私募股權(quán)基金(Private Equity,簡稱PE)是指定向募集、投資于未公開上市公司股權(quán)的投資基金。私募股權(quán)基金進(jìn)入中國已有十多年歷史,然而在上個世紀(jì)中后期,由于各方面條件的限制,PE在中國的發(fā)展并不順利。近年來,隨著中國經(jīng)濟(jì)實力的不斷增強(qiáng),從2005年進(jìn)行股改以來,由于中國資本市場所萌發(fā)出的強(qiáng)勁生命力,PE在中國取得了迅猛發(fā)展。特別是在剛剛過去的2007年,隨著全球次貸危機(jī)日漸嚴(yán)重和中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速增長,以及新修訂的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》于2007年6月開始正式實施,其中最引人矚目的莫過于有限合伙制度的引入,諸多因素使得中國私募股權(quán)市場對于全球資本顯示出越來越強(qiáng)大的吸引力,呈現(xiàn)出強(qiáng)勁的發(fā)展勢頭。

 

 

一、有限合伙對私募股權(quán)的促進(jìn)作用

 

《合伙企業(yè)法》規(guī)定有限合伙是對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人與承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人共同組成的合伙。這種組織形式由具有良好投資意識的專業(yè)管理機(jī)構(gòu)或個人作為普通合伙人,承擔(dān)無限連帶責(zé)任,行使合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán),負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營管理;作為資金投入者的有限合伙人依據(jù)合伙協(xié)議享受合伙收益,對企業(yè)債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任,不對外代表合伙,也不直接參與企業(yè)經(jīng)營管理。有限合伙所包含的人資兩合的特點與有限責(zé)任和無限責(zé)任的結(jié)合,使其能滿足不同投資者的不同需求,因此自其創(chuàng)設(shè)起便受到了投資家們的青睞。具體來說,有限合伙對私募股權(quán)的促進(jìn)作用主要體現(xiàn)在以下幾方面:

 

(一)避免雙重征稅

 

《合伙企業(yè)法》第6條規(guī)定“:合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得,依照國家有關(guān)稅收規(guī)定,由合伙人分別繳納所得稅。”該條明確了適合私募股權(quán)投資基金的稅收原則,即合伙企業(yè)所得稅的征收原則——由合伙人分別繳納所得稅,從而避免了雙重征稅的問題。據(jù)此,如果是實行有限合伙制的私募股權(quán)投資基金,基金本身無需繳納企業(yè)所得稅,只從投資者層面繳納單層稅收。合伙企業(yè)的形式之所以更有利于私募基金的發(fā)展,只征收合伙人的個人所得稅,有效減輕稅負(fù),是關(guān)鍵原因之一。

 

(二)設(shè)立程序簡便

 

有限合伙的設(shè)立程序簡單?！逗匣锲髽I(yè)法》第三章是關(guān)于有限合伙的特殊規(guī)定,其中第六十條規(guī)定:“有限合伙企業(yè)及其合伙人適用本章規(guī)定;本章未作規(guī)定的,適用本法第二章第一節(jié)至第五節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定。”而關(guān)于有限合伙設(shè)立的程序問題,該章并無特殊規(guī)定,則應(yīng)參考有關(guān)普通合伙企業(yè)的相關(guān)規(guī)定?！逗匣锲髽I(yè)法》第九條規(guī)定:“申請設(shè)立合伙企業(yè),應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件。”第十條規(guī)定“:申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式,企業(yè)登記機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場登記的,應(yīng)予當(dāng)場登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。除前款規(guī)定情形外,企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起二十日內(nèi),作出是否登記的決定。予以登記的,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照;不予登記的,應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù),并說明理由。”以上規(guī)定可以看出,有限合伙的設(shè)立和解散的程序比較簡單,不必像公司那樣必須經(jīng)過一系列繁瑣的法定程序。這種聚散靈活的組織形式,決定了有限合伙企業(yè)在激烈的市場競爭中具有適應(yīng)性強(qiáng)、靈活多變的能力。

 

(三)有效的激勵機(jī)制

 

通常情況下,有限合伙中有限合伙人往往是風(fēng)險資本的輸入者,其出資往往占有限合伙資金的99%,而普通合伙人的資金只占其中的1%。普通合伙人作為風(fēng)險基金的管理者,其報酬的獲得

和利潤的分配也有明確規(guī)定。普通合伙人的報酬獲得途徑一是管理費,可以是風(fēng)險資金總額的一定比例,通常為1%到3%;也可以是投資組合價值的百分比。另一報酬獲得途徑是資本利得提成,它通常占合伙制解散時實現(xiàn)風(fēng)險資金的資本利得的10%到30%。由于普通合伙人一般為具有風(fēng)險投資專業(yè)知識的人才,由他們管理公司,進(jìn)行投資決策,能夠避免投資的盲目性,減少投資失敗,提高投資效率;而另一方面其所應(yīng)承擔(dān)的無限責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于有限合伙人的收益20%左右,必然會使其謹(jǐn)慎投資。從“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)出發(fā),風(fēng)險投資家不可能不去努力追求充滿誘惑力的數(shù)十倍于投資的巨額回報,這種激勵成了風(fēng)險投資家內(nèi)在的驅(qū)動力。風(fēng)險投資家作為普通合伙人以專業(yè)技能、辛勤工作和全部身家取得投入資金的數(shù)十倍回報,有限合伙人不需勞心費神,得到的是其他任何理財方式無法達(dá)到的高收益,從而實現(xiàn)“雙贏”的局面。采用有限合伙的風(fēng)險投資機(jī)構(gòu),由于普通合伙人和有限合伙人利益趨同,減少了普通合伙人采取短期自利行為而損害有限合伙人利益的可能性。

 

二、我國有限合伙私募產(chǎn)業(yè)基金發(fā)展存在的問題

 

（一）涉及有限合伙私募產(chǎn)業(yè)基金的各類制度有待健全長期以來，私募基金一直游離于法律監(jiān)管之外，沒有取得合法的法人地位，面臨較大的法律風(fēng)險。“有限合伙制”為私募基金的規(guī)范化運作提供了一個新的選擇，客戶作為有限合伙人投入資金，而管理人以少量資金參與成為普通合伙人，具體負(fù)責(zé)投入資金的運作，并按照合伙協(xié)議的約定收取管理費。由于新修訂的《合伙企業(yè)法》剛剛實施，有限合伙企業(yè)注冊時常常會遇到的審查障礙，而國內(nèi)目前的多層次資本市場又發(fā)育不夠，故企業(yè)上市門檻高、通道狹窄，產(chǎn)權(quán)交易不活躍，信息不對稱，法律風(fēng)險、市場風(fēng)險與政策風(fēng)險很高，這種情況制約著私募產(chǎn)業(yè)基金的發(fā)展。為了避免法律政策上的風(fēng)險，相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)盡快出臺有針對性的細(xì)化配套監(jiān)管措施，以便幫助合伙制私募基金踏上陽光現(xiàn)實之途；出臺相關(guān)配套措施杜絕制度設(shè)計導(dǎo)致的管理人道德風(fēng)險；盡快跨過合伙制私募基金的依法設(shè)立門坎，加強(qiáng)有限合伙人的身份監(jiān)管，特別是將私募基金的行業(yè)監(jiān)管與工商部門的登記監(jiān)管結(jié)合起來，并對有限合伙的設(shè)立主體給予更明確的細(xì)化執(zhí)行解釋。

 

（二）有限合伙私募產(chǎn)業(yè)基金還必須面臨開戶問題根據(jù)中國的《證券法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》和信托兩大管理辦法，私募產(chǎn)業(yè)基金的設(shè)立已經(jīng)具備條件。有限合伙是海外非離岸市場私募基金最普遍的法律形式。下一步是制定專門的有關(guān)私募產(chǎn)業(yè)基金管理條例，必須給予其完全合法的地位。發(fā)展有限合伙型私募產(chǎn)業(yè)投資基金面臨的主要問題是開戶問題。我國《證券法》第166條規(guī)定，投資者委托證券公司進(jìn)行證券交易，應(yīng)當(dāng)申請開立證券賬戶。

證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。投資者申請開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件，國家另有規(guī)定的除外。而合伙企業(yè)并不具有法人地位，以有限合伙人形式設(shè)立的私募產(chǎn)業(yè)基金無法開立證券賬戶。因此，為了保證證券市場融資功能的有效發(fā)揮，必須確立合伙企業(yè)開立股票賬戶的資格，為有限合伙型私募產(chǎn)業(yè)投資基金的發(fā)展掃除法律障礙。設(shè)立有限合伙型私產(chǎn)業(yè)投資基金的另

一障礙是，由于《合伙企業(yè)法》的生效時日尚短，相關(guān)的企業(yè)登記注冊、稅務(wù)征管等均需進(jìn)一步規(guī)范。因此，有必要進(jìn)行一次法律與有關(guān)規(guī)定的清理、修改與完善。

 

（三）缺乏自然人破產(chǎn)制度的配套與基金經(jīng)理責(zé)任合理化設(shè)計2007年6月1日，立法期長達(dá)12年之久的新破產(chǎn)法《企業(yè)破產(chǎn)法》開始實施，但新破產(chǎn)法不涉及自然人破產(chǎn)制度，究其原因，是因為我國目前還不具備比較完備的個人財產(chǎn)登記制度和良好的社會信用環(huán)境，不過，合伙企業(yè)合伙人和個人獨資企業(yè)出資人不屬于自然人范疇，其財產(chǎn)倒納入了破產(chǎn)范圍。同時，由于中國目前并沒有建立自然人的破產(chǎn)制度，逃廢債務(wù)的情況非常普遍，故普通合伙人的誠信問題也無法得以保障，而所謂讓普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，在實踐中根本無從落實。因而，普通合伙人侵害投資者利益的問題難以得到根本解決。在另一方面，基金經(jīng)理責(zé)任過重。在現(xiàn)行有限合伙條件下，基金經(jīng)理作為普通合伙人，以勞務(wù)出資，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這樣的規(guī)定雖然最大限度保護(hù)投資者的利益，但卻對作為自然人的基金經(jīng)理個人壓力過大，故并不有利于私募產(chǎn)業(yè)基金的行業(yè)發(fā)展，事實上，有限合伙制的形式僅適合于個人能力強(qiáng)的基金經(jīng)理。

 

三、有限合伙制私募基金完善的相關(guān)法律對策

 

（一）對有限合伙制相關(guān)法律的修訂。

 

（1）修改現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，或者單獨制訂《有限合伙法》。兩者相比較而言，單獨制訂《有限合伙法》相對簡單。這是因為，我國《合伙企業(yè)法》頒布的時間較短，對立法進(jìn)行修訂的程序又相當(dāng)復(fù)雜，修訂現(xiàn)有《合伙企業(yè)法》難度較大。同時，在普通合伙框架中，用規(guī)范和管理普通合伙企業(yè)的規(guī)則和辦法處理有限合伙企業(yè)，也很難確保有限合伙企業(yè)的健康發(fā)展。因此，在頒布合伙法之后，專門制定有限合伙法有利于相關(guān)法規(guī)的制訂和執(zhí)行。在頒布相關(guān)法律的同時，制訂“有限合伙制協(xié)議范本”將有助于提高有限合伙制企業(yè)制訂合伙協(xié)議的水平。

 

(2)完善立法體系。適度調(diào)整現(xiàn)有法律、法規(guī)，使有限合伙制度的立法與現(xiàn)有的與合伙有關(guān)的法律、法規(guī)相適應(yīng)。從而使有限合伙法真正發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。這些法規(guī)包括：規(guī)范市場主體的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》以及三部外資企業(yè)法等，規(guī)范市場行為的《證券法》、《個人所得稅法》等稅收法律法規(guī)等，以及《信托法》、《投資基金法》等涵蓋民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等多個部門法領(lǐng)域。其中與確立有限合伙制度最為密切相關(guān)的是改變我國現(xiàn)有合伙理論，改革以《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定為核心的現(xiàn)行合伙法律制度。

 

(3)采用公示制度和表見普通合伙人責(zé)任制度。對有限合伙中的普通合伙人和有限從合伙人的基本事項，如其姓名、住址、出資方式、出資額及合伙章程等進(jìn)行注冊登記，既可保護(hù)交易安全，也可避免國家公務(wù)人員以權(quán)謀私。

 

同時，通過采用表見普通合伙人責(zé)任制度來保護(hù)善意第三人的利益及維護(hù)交易安全。所謂表見普通合伙人責(zé)任制度，即指有限合伙人以言辭或行為使人相信或有理由相信其為普通合伙人，該有限合伙人對于基于誤認(rèn)而與之交易的善意第三人承擔(dān)與普通合伙人相同的責(zé)任即無限(連帶)責(zé)任。

 

(4)對“合伙人”重新進(jìn)行司法解釋。我國《民法通則》和《合伙企業(yè)法》都只承認(rèn)“個人合伙”《(民法通則》第三十至三十五條)或“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人。”（《合伙企業(yè)法》第九條）。法人能否成為合伙人成為一個立法空白。因此，修改《合伙企業(yè)法》中對“合伙人”的司法解釋：它可以是個人，也可以是群體、公司或社團(tuán)。

 

(5)在稅收上，有關(guān)合伙企業(yè)納稅的法規(guī)需要進(jìn)一步明確。美國的合伙制企業(yè)不納稅而由各個合伙人分別納稅。因此，我國《合伙企業(yè)法》在征稅上應(yīng)參照美國做法，明確合伙企業(yè)的稅賦，防止重復(fù)納稅。

 

（二）頒布相關(guān)的私募基金法規(guī)

 

(1)修改《信托法》。私募基金屬信托關(guān)系，受信托法的約束，這是世界各國的共識。因此，修改我國《信托法》，并明確私募基金屬于信托關(guān)系，明確私募基金各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

 

(2)修改規(guī)范私募基金的組織形式和交易行為的相關(guān)法律。規(guī)范私募基金的組織形式和交易行為的相關(guān)法律包括公司法、破產(chǎn)法、證券法等。因此，修訂現(xiàn)有的相關(guān)法律，使私募基金的運作方式可依照其不同的組織形式而相應(yīng)受《公司法》和《信托法》及《證券法》約束的方式進(jìn)行。

 

(3)頒布《投資基金法》，完善私募基金監(jiān)管體系，加強(qiáng)對私募基金發(fā)起人和管理人資格的限定、對投資資格的限定、對投資者人數(shù)的限定、對發(fā)行和募集方式限定、對組織形式的界定等。同時，完善法律責(zé)任體系，私募基金管理人的民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)以過錯責(zé)任原則為根本，強(qiáng)調(diào)違法行為與損害事實的因果聯(lián)系，并強(qiáng)調(diào)“誰主張、誰舉證”的基本原則。

 

（三）建立完善的信用制度和信息披露機(jī)制

 

美國企業(yè)成長協(xié)會董事局前主席帕特里克·赫雷在接受中國記者采訪時曾指出:美國私募股權(quán)基金得以長足發(fā)展的一個最重要原因就是信用程度高。基金管理人依靠其多年經(jīng)過實踐檢驗的投資經(jīng)驗,建立了自身在業(yè)內(nèi)的品牌和信譽(yù),以其投資組合和理念吸引到一批資金雄厚的、具有較高的風(fēng)險承受能力、并且有迫切資產(chǎn)增值需求的投資者,所以雙方的合作基于一種信任和契約。美國的信用體系和托管人制度比較健全,故很少出現(xiàn)道德風(fēng)險。中國在發(fā)展私募股權(quán)基金時,要充分考慮到信用制度的完善程度,建立適合的制度機(jī)制。另外透明的信息披露機(jī)制也是非常重要的。在美國,私募股權(quán)基金要定期、不間斷地向投資者公開其資產(chǎn)、負(fù)債規(guī)模和結(jié)構(gòu),增強(qiáng)私募股權(quán)基金的經(jīng)營透明度。在美國,你可以獲取大量的關(guān)于企業(yè)的價格、競爭能力和融資能力等信息。相比之下,中國的市場和企業(yè)則顯得不足。由于我國市場經(jīng)濟(jì)起步較晚,市場化程度不太高,信用體系和約束機(jī)制尚不健全,加上中國人傳統(tǒng)的保守觀念,這都將在一定程度上阻礙有限合伙的發(fā)展。同時應(yīng)該認(rèn)識到,良好的投資環(huán)境和市場信用不是一朝一夕可以形成的,不是單個機(jī)構(gòu)、組織的努力就能實現(xiàn)的,它需要發(fā)揮政府、社會、公民的綜合合力,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而有意識地逐步完善。