劉敬新

 

   貪污罪是最為公眾所熟知的以非法占有為目的的財產(chǎn)性犯罪，也是目前最能引起民憤的國家工作人員的職務犯罪之一。時常聽到一些關于貪污的議論：某某拿走了國家的錢當然是貪污了；某某貪污了老板讓他管理的公款；某某村主任把征地補償款據(jù)為己有不是貪污是什么；某官員因貪污罪判死刑而與他構成共犯的妻子卻只判了五年有期徒刑，為什么差距會這么大，等等。這些議論一方面說明公眾對貪污這一罪名的關注，也同時說明公眾對貪污罪具體規(guī)定的理解還不準確，需要進一步加強法制宣傳工作。
   貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。在此本文對貪污罪的基本犯罪構成進行解析。
   犯罪主體為“國家工作人員”
   國家機關中從事公務的人員，包括各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員，即我們通常所指的“公務員”。此外，依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織，如對纖維產(chǎn)品質量進行監(jiān)督的紡織纖維檢驗所；對鍋爐、壓力容器、起重機械、大型游樂設施的改造安裝進行監(jiān)督的特種設備檢驗中心，在其中從事公務的人員視為國家工作人員。受國家機關委托代表國家行使職權的組織，委托從事公務的活動可以是經(jīng)濟性的、政治性的或者其他性質的，如掌握道路運輸經(jīng)營許可的公路運輸市場管理站，在其中從事公務的人員也是國家工作人員。司法實踐中，還包括在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機關、人民政協(xié)機關中從事公務的人員，如鎮(zhèn)政協(xié)主席。
   國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。需要強調的是“從事公務”，并非上述單位中的所有人員，只有代表國家行使職權才是公務人員，如國有企業(yè)中外聘的專家顧問就不是。
   國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。委派有多種形式，如任命、指派、提名、批準等，受委派的人員的身份不受限制。如國有公司、企事業(yè)單位委派在國有控股或者參股公司中從事公務的人員以國家工作人員論；國有公司企業(yè)改制為股份公司后，原國有公司人員繼續(xù)代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權的具有國家工作人員身份；但是原國有企業(yè)人員接受改制后的公司聘用而擔任管理者的就不再具有國家工作人員身份。
   其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。這一類人本不具有國家工作人員身份，但是在特定條件下行使國家管理職能或者依據(jù)法律規(guī)定從事公務。包括：（1）各級人民代表大會代表，如某私營企業(yè)主是鄉(xiāng)人大代表，在管理本公司業(yè)務時為非國家工作人員，在履行代表職責下基層調研時是從事公務；（2）履行審判職責的人民陪審員，人民陪審員雖無權獨立審理案件，但參與案件審理時即為履行公務；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員，法律規(guī)定的以國家工作人員論的情況僅限于：從事救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理，如汶川地震后村主任負責本村救災用品的保管和發(fā)放；社會捐助公益事業(yè)款物的管理；國有土地的經(jīng)營和管理；土地征用補償費用的管理；代征、代繳稅款；有關計劃生育、戶籍、征兵工作；協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。
   　　犯罪手段為“利用職務上的便利”
   利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。主管是負領導責任而管理某方面事務的職權，其本身不直接管理和經(jīng)手財物，而是具有對財物的統(tǒng)籌、調撥、使用決定權和處置權，如市長有權調配本市和下屬機關的財政資源；管理是對某項事務直接承辦，對財產(chǎn)直接處理，如國有企業(yè)的總經(jīng)理對本企業(yè)資金用途的決定權；經(jīng)手本身不具有對財物的管理權和處置權，只在其手中作一定時間的停留，具有臨時性。無論是主管、管理還是經(jīng)手，只要行為人的行為是基于承擔該項事務衍生出的權力而實施的，行為人就具備了利用職務之便的要素。
   受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。國有企業(yè)的承包者、租賃者本身不具有國家工作人員身份，其經(jīng)營國有財產(chǎn)是基于承包或者租賃合同，在合同有效期間享有占有、使用和收益權，但沒有處分權，如果非法據(jù)為己有則視為利用職務上的便利。
   犯罪對象為“公共財產(chǎn)”
   國有財產(chǎn)，即國家為所有者的財產(chǎn)，如國有銀行的資產(chǎn)、上市公司的國有股份，所有者不明的埋藏物等法律規(guī)定為國家的財產(chǎn)。勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，如村集體組織的資產(chǎn)。用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)，如宋慶齡基金會獲得的社會捐贈款項和物品，社會保險基金等。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。如公安局扣押的被盜摩托車，在歸還失主之前由公安機關代為保管；郵局郵寄的私人物品等以公共財產(chǎn)論。
   特殊規(guī)定
   挪用公款罪轉化為貪污罪的情況：攜帶挪用的公款潛逃，數(shù)額在五千元以上的；行為人先挪用公款，后采取虛假發(fā)票平賬，使挪用的公款難以在財務賬目上顯示，且沒有歸還行為的；行為人截取單位的收入不入賬，非法占有且沒有歸還行為的；有證據(jù)證明行為人有能力歸還挪用的公款而拒不歸還，且隱瞞公款去向的，上述情況均以貪污罪定罪處罰。
   國有保險公司工作人員、國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠、騙取保險金歸自己所有的，以貪污罪論。非國有保險公司的人員實施上述行為可能構成職務侵占罪；不具有任何身份編造保險事故虛假索賠可能構成保險詐騙罪。
   國家工作人員在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論。依照規(guī)定，國家工作人員在公務活動中不得收受任何可能影響到公正執(zhí)行公務的禮品饋贈；而因為各種原因未能拒收的禮品，價值在人民幣200元以下的可以不用上交，200元以上的在一個月內(nèi)必須上交國庫，即國家工作人員接受的禮物所有權屬于國家，直接接受禮物的人是代為保管者。如果接受的禮物在200元以上，累計達到5000元即達到貪污罪的立案標準。
   行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同非法占有公共財物的，以貪污罪的共犯論處。不具有國家工作人員身份的人不可以單獨構成貪污罪，只可以構成共犯；司法實踐中，最為常見的是官員與家屬共同策劃、實施或者分工合作，情況不一而足。公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有，按照主犯的犯罪性質來確定罪名；司法實踐中，如果難以區(qū)分主犯從犯的，按照貪污罪來定。
   個人貪污數(shù)額在共同犯罪中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，而非個人分得贓款的數(shù)額；對于貪污罪中的從犯，按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度。貪污公款所生的利息、投資賺取的利潤或者其他收益不計入貪污數(shù)額，但是該收益應視為非法所得予以追繳。
   貪污罪以行為人是否實際控制公共財物作為區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準。行為人實施了虛假平賬等行為，但是未發(fā)生財物的實際轉移，或者尚未脫離行為人控制就被查獲的，認定為貪污罪未遂；而行為人控制公共財物之后，據(jù)為己有之前被查獲的認定為既遂。
   解答本文開篇提出的問題：
   拿走國家的錢是否構成貪污罪關鍵是看主體身份是否是國家工作人員或者是以國家工作人員論。拿走老板，即私營企業(yè)的錢不構成貪污罪，而可能構成職務侵占罪。村委會主任拿走征地款的行為如果是在代表國家從事土地征用補償費用的管理，而拿走的含義是據(jù)為己有則構成貪污罪。官員的妻子雖然不具有國家工作人員身份但是可以構成共同貪污罪，根據(jù)其在犯罪中所起作用、涉案數(shù)額判斷其處于從犯地位，則刑期較短、處罰較輕是符合法律規(guī)定的。（作者為刑法學博士，現(xiàn)任職于北京市人民檢察院第二分院）
   （中國廉政網(wǎng)——中國紀檢監(jiān)察報）