案例1  2004年10月至11月期間，張某利用其擔(dān)任某鐵路局工務(wù)段線路工長管理廢舊軌料的職務(wù)便利，伙同付某等人，先后三次從領(lǐng)工區(qū)存放在此處的廢舊鋼軌處盜走39噸，并由付某等人將鋼軌予以銷贓，后得款人民幣90 000元。

       案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過虛報數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，計5.6噸，共計價值16744元。后高某與李某將廢鋼軌銷臟，獲贓款共計13 300元。

       兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務(wù)上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務(wù)侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。因此，兩起案件中對被告人張某、高某的不同處理，涉及到如何正確認識職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別。我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進行侵占的行為,但也有嚴格的區(qū)別:

       一、 職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對象不同：

　   從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1927年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財產(chǎn)、公共財產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財產(chǎn)或財產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動產(chǎn)物品等。我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財物外，還包括私人財物、公債和其他不正當利益。我國１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對象已經(jīng)由單一的“公共財物”擴大到公私財產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱本單位財物，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪之間對象的相同之處，但貪污罪的對象則不僅限于本單位財物?！「鶕?jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對象是“公共財物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：

     （一）國有財產(chǎn)；

     （二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；

     （三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。

      （四）“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。”所以３８２條第１款所稱公共財物有四類（包括３８２條第２款）：國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)、以公共財物論的私人財物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物的，依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。”由于第３９４條是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨立的犯罪對象。根據(jù)刑法１８３條第２款規(guī)定“國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，則按照貪污罪定罪處罰。這樣“保險金也就成為貪污罪的獨立的一種對象物”。由此可見，貪污罪侵犯的對象是：公共財物、國有財物、本單位財物、禮品、保險金，可見貪污罪的對象不僅是本單位財物，而職務(wù)侵占罪侵犯對象只有一種即單位財物。

       二、犯罪主體不同
 
       犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國家工作人員和以國家工作人員論的人員。即指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會團體從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責(zé)。實踐中，從事公務(wù)一般是指代表國家履行行政管理職責(zé)，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理。在國有公司、企業(yè)中擔(dān)負組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項職責(zé)的人員，以及具體負責(zé)某項工作對國有資產(chǎn)負有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。而后者的犯罪主體是公司、企業(yè)、或者其他單位的人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類：

       1、刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國家工作人員是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。

       2、刑法93條第2款規(guī)定的是準國家工作人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款規(guī)定都是準國家工作人員。這幾類人員都不要求在國家機關(guān)工作，但也能構(gòu)成貪污罪。

       3、刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受國有單位委托經(jīng)營管理國有財產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。

       4、刑法第183條第2款規(guī)定：國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪論。在這里，國有保險公司工作人員要比93條“國有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。

       職務(wù)侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。也可以說一切單位中除去上面的四類人員外都是職務(wù)侵占罪的主體。根據(jù)刑法條文，可以看出，職務(wù)侵占與貪污罪的區(qū)別，實際上就在于主體的不同，在司法實踐中，究竟是按照職務(wù)侵占罪還是按照貪污罪定罪，應(yīng)當將注意力和研究重點放在犯罪主體身份的把握上，分析、判斷主體實際從事的工作是否屬于公務(wù)性質(zhì)，以是否“從事公務(wù)”成為兩罪的本質(zhì)區(qū)別。以主體身份作為標準將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：

　 （１）在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國家機關(guān)財務(wù)的，是貪污罪；

　 （２）在國有公司、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財務(wù)的是貪污罪；

　 （３）受國有單位的委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的，是貪污罪；

　 （４）受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國有財務(wù)的，是貪污罪。但是在這些單位工作中沒有國家工作人員身份的其他人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國有財物的，是職務(wù)侵占罪；

　 （５）國有保險公司的工作人員，不管是否具有國家工作人員身份，只要利用職務(wù)上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠的方式騙取國有保險公司保險金的都是貪污罪；國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務(wù)上的便利則為職務(wù)侵占罪。

　 （６）國家機關(guān)、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團體中不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物，即使該財物屬于國有財物，也是職務(wù)侵占罪；

　 （７）非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的，是職務(wù)侵占罪。

       三、案例1與案例2中侵犯的犯罪對象均是單位財產(chǎn)。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對象出現(xiàn)交叉和重疊。這個時候，如何區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財產(chǎn)如何定性的問題，這就涉及到規(guī)定職務(wù)侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個概念“公務(wù)”。是否從事公務(wù)成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的重要區(qū)別。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務(wù)，主要看對國有財務(wù)是否具有一定的管理支配權(quán)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒有一個明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當是指代表國家利益進行的管理各種事務(wù)的活動。它具有兩方面的特點：一是具有管理性，即對各種事務(wù)進行管理。這里的事務(wù)比較廣泛，既可以是社會事務(wù)，也可以是集體事務(wù)，甚至是個人事務(wù)（如離婚訴訟，一旦被納入國家管理活動的范圍即變?yōu)閲沂聞?wù)）。二是國家利益性，即這種活動是從國家利益出發(fā)，以國家的名義進行的，它體現(xiàn)的不是某個個人、集體、團體的利益，而是國家的利益。換句話說，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國家利益代表性和管理性，它所管理的對象是各種事務(wù)。因此，在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中，代表國家利益進行經(jīng)營管理活動的工作人員，侵吞本單位財產(chǎn)的，以貪污罪論，而在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中沒有行使經(jīng)營管理活動的，即使他侵吞的是公共財產(chǎn)，也不能以貪污罪定，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位代表國家利益，行使管理權(quán)的工作人員，侵吞的不論是公共財產(chǎn)還是非公共財產(chǎn)，都應(yīng)以貪污罪論。 同時這里也涉及到另外的一個問題，即刑法382條第二款規(guī)定的：受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員?？梢钥隙ǖ氖?，這類人員不是國家工作人員。至于什么是受委托，在最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定（試行）》里作了解釋：受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。委托的內(nèi)容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營”。管理就是依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管國有資產(chǎn)的法定人員或委托人員行使職權(quán)的活動。經(jīng)營是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，標志著對國有財物具有處分權(quán)，是管理活動的延伸。因此，非國家機關(guān)工作人員因為承包、租賃、聘用等原因?qū)胸敭a(chǎn)進行監(jiān)守、保管或者進行處分的情況下，利用自己管理、保管、經(jīng)手的便利條件侵吞國有財產(chǎn)的，其行為構(gòu)成貪污罪。

        通過上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線路工長，其職責(zé)是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負責(zé)工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對不按標準化作業(yè)和違紀的職工進行批評教育，扣罰獎金或上報領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對本工區(qū)職工，運用經(jīng)濟責(zé)任制進行考評，據(jù)此實行獎金分配。其責(zé)任是對搞好工區(qū)管理負責(zé)。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權(quán)而無調(diào)撥、發(fā)放權(quán)，存在本工區(qū)管理范圍內(nèi)的舊料由工區(qū)負責(zé)保管。被告人張林行使著工長管理本工區(qū)舊鋼軌的職責(zé)，但無權(quán)處置舊鋼軌。也就是說在處理舊鋼軌上，其不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。故被告人張林的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。案例2中，高某雖是一名普通的鐵路職工，根據(jù)某工務(wù)段和主管副段長程某具的情況說明，高某受工務(wù)段委派負責(zé)南京廣K765-K773橋梁限高架安裝施工，其主要職責(zé)是施工安全、質(zhì)量監(jiān)督及材料領(lǐng)取使用監(jiān)管等工作，高某從事的是國有公司委派其管理國有公司財產(chǎn)的職務(wù)，應(yīng)按國家工作人員的身份認定，其行為均已構(gòu)成貪污罪。（鄭州鐵路運輸法院 姚黎輝 趙正國）