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行政訴訟舉證責(zé)任 作者：張輔倫 發(fā)布時(shí)間：2006-12-30 11:17:27 教學(xué)對象：全省中級法院、基層法院行政審判庭法官 教學(xué)目的與要求：了解行政訴訟中有關(guān)舉證責(zé)任的理論與立法規(guī)定 教學(xué)重點(diǎn)：舉證責(zé)任的分配 學(xué) 時(shí)：四學(xué)時(shí)（半天） 時(shí) 間：２００６年１０月 引 言： 非常高興，今天上午能夠與全省法院行政審判法官一起共同學(xué)習(xí)和探討行政訴訟證據(jù)的有關(guān)問題。在座的各位都是在行政審判一線前沿陣地的法官，有著豐富的行政審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這對我也是一個(gè)學(xué)習(xí)和交流的機(jī)會。如果講的有錯(cuò)誤或不準(zhǔn)確的地方，請各位批評和指正。 眾所周知，證據(jù)問題是訴訟的核心問題，訴訟就是打官司，行政訴訟就是打行政官司，就是“民告官”。在座的各位都知道法律界有一種說法：“打官司就是打證據(jù)”。官司的勝敗取決于案件本身的事實(shí)，而這里的事實(shí)指的是“法律事實(shí)”而不是“客觀事實(shí)”。（客觀事實(shí)一般稱之為“事實(shí)真相”永遠(yuǎn)是法律工作者追求的終極目標(biāo)）。法律事實(shí)指的是證據(jù)證明的事實(shí)。法律事實(shí)的認(rèn)定要遵循一系列的規(guī)則和程序。所以，證據(jù)在訴訟中有舉足輕重的作用，它直接決定了官司的勝敗。 中國是大陸法系國家，是典型的成文法國家，奉行成文法傳統(tǒng)，這就要求司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)，嚴(yán)格遵照法律的明文規(guī)定，不得逾越，判例不是裁判的依據(jù)。法官的自由裁量權(quán)非常有限。但是，我國目前，還沒有一部統(tǒng)一的《證據(jù)法》，民事、刑事、行政都一樣。 關(guān)于證據(jù)問題，《行政訴訟法》設(shè)有專章規(guī)定（第五章證據(jù)、共六條）、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》或《九十八條》也有專門規(guī)定（第四部分證據(jù)、共六條）、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（２００２年１０月１日起施行、以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》、共有六大部分、８０個(gè)條文）。關(guān)于行政訴訟證據(jù)的所有條文就是這些。對證據(jù)的重要性、必要性、舉證責(zé)任與舉證期限、提供證據(jù)的要求、證據(jù)的調(diào)取和保全、證據(jù)的對質(zhì)辯論和核實(shí)、證據(jù)的審核認(rèn)定等等問題均作了詳細(xì)的規(guī)定。這些規(guī)定都是行政訴訟證據(jù)的重要組成部分，今天我們著重學(xué)習(xí)和討論有關(guān)行政訴訟的舉證責(zé)任（因?yàn)榕e證責(zé)任是證據(jù)的核心問題）； 舉證責(zé)任是證據(jù)的核心問題，什么是舉證責(zé)任？是指在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人對其所主張的事實(shí)提供證據(jù)加以證明，當(dāng)事人如果不能、不愿或者不能在法定的舉證期限內(nèi)提供相應(yīng)的證據(jù)，則就該事實(shí)承擔(dān)于己不利的法律后果。舉證責(zé)任不僅是行為意義上（誰提出的主張，誰提供證據(jù)，舉證行為由誰完成）的舉證責(zé)任，而且是結(jié)果意義上（負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能舉證則承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)）的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任既不是當(dāng)事人的權(quán)利，也不是當(dāng)事人的義務(wù)，而是一種敗訴的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。 從訴訟法學(xué)理論和行政訴訟的有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定來看，關(guān)于行政訴訟的舉證責(zé)任主要從以下三個(gè)方面來把握： 一、行政訴訟“不同于”民事訴訟和刑事訴訟，行政訴訟由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，即被告對作出的行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。 １、三大訴訟舉證責(zé)任制度的比較研究：民事訴訟遵循“誰主張，誰舉證”的原則。因?yàn)槊袷略V訟要解決的是平等民事主體之間的民事糾紛，所要保護(hù)的是民事主體間的私權(quán)利，“公民的私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，民事主體的合法權(quán)益受法律保護(hù)，這里的保護(hù)只能是依法保護(hù)，也就是說，在提出主張的民事主體一方有證據(jù)證明其權(quán)益受到侵犯時(shí)，法律才能保護(hù)其權(quán)益。刑事訴訟的舉證責(zé)任是由控訴方負(fù)舉證責(zé)任，在我國目前是由偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)共同承擔(dān)）提供證據(jù)證明被告人構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種罪行。因?yàn)樾淌略V訟法是公法，它維護(hù)的是社會公共秩序。同時(shí)，根據(jù)法學(xué)理論，“無罪無須證明”，“被告人（犯罪嫌疑人）不能自證其罪”。有罪證明應(yīng)當(dāng)由主張有罪的一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供證據(jù)，即由偵查機(jī)關(guān)舉證。這本質(zhì)上與民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的原則是一致的。行政訴訟的舉證責(zé)任由被告負(fù)擔(dān)，被告對作出的行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。［例如］陜西咸陽麻旦旦處女賣淫案，沒有事實(shí)根據(jù)而敗訴。麻旦旦是一個(gè)涇陽縣農(nóng)村女孩，在一家發(fā)廊打工，一天，突然幾個(gè)涇陽縣公安局警察將她帶走，后以賣淫為由，處以拘留、罰款。申請復(fù)議，復(fù)議期間，為證明自己清白，麻在醫(yī)院作了處女膜檢查，結(jié)果是完好無損。在復(fù)議過程中，咸陽市公安局又委托醫(yī)院對其作出醫(yī)療鑒定，結(jié)果證明，處女膜完好無損。后來，市公安局又要求再作一次處女膜檢查，結(jié)果相同，這樣，市公安局才撤銷縣公安局的處罰決定。麻旦旦仍不服起訴，要求撤銷處罰決定，確認(rèn)限制人身自由的行為違法、確認(rèn)復(fù)議機(jī)關(guān)咸陽市公安局委托醫(yī)院對其作醫(yī)療鑒定及處女膜檢查的行為違法、賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。一審法院又重新要求麻旦旦作處女膜檢查，后判公安機(jī)關(guān)敗訴，二審法院予以維持。在這個(gè)案件中，復(fù)議機(jī)關(guān)和一審法院就違反了由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任的原則。（復(fù)議機(jī)關(guān)和一審法院的作法違反了由行政機(jī)關(guān)對具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任的原理?！缎姓?fù)議法》第二十三條規(guī)定：被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件） ２、行政訴訟中由被告負(fù)舉證責(zé)任的理論依據(jù)。第一，由被告行政機(jī)關(guān)對具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任是依法行政的要求。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守“先取證后裁決”法定程序。即使行政行為不被起訴，行政行為也應(yīng)當(dāng)做到合法。這樣規(guī)定有利于促進(jìn)依法行政，建設(shè)社會主義法治國家。第二，在行政訴訟中由被告負(fù)舉證責(zé)任，從法理上看，與“誰主張，誰舉證”的原則是一致的。因?yàn)樵谛姓绦蛑?，行政機(jī)關(guān)對相對人作出了處罰，根據(jù)依法行政的原則，行政機(jī)關(guān)不能無緣無故作出處罰，也就是說，行政機(jī)關(guān)在作出處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)做到“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法、法律適用正確”，在行政程序中行政機(jī)關(guān)對行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，在訴訟中，行政機(jī)關(guān)只須將行政程序中的處罰事實(shí)及理由向法院提交即可。其實(shí)質(zhì)還是被告證明自己的主張（相對人違法）。第三，由被告行政機(jī)關(guān)對行政的合法性負(fù)舉證責(zé)任具有現(xiàn)實(shí)可能性，從原告方面來看，原告證明自己的行為合法很困難，而且從法學(xué)理論上講“合法無需證明”。證明行政行為違法也很困難。因?yàn)椋?/span>1）原告不了解行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的原因；例如，交通警察把你的車攔住，說違章了，究竟是違反什么規(guī)定，是違停還是闖紅燈，還是超載，不知道。（2）原告不了解繁瑣的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件；連專業(yè)的行政執(zhí)法人員和法官及律師尚且如此，遁論普通公民。（3）機(jī)密文件和檔案的查閱非一般公民所能；（4）受人、財(cái)、物、時(shí)間的限制；由被告舉證有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 從以上的論述可以看出，對所作出的行政行為負(fù)舉證責(zé)任是被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡的職責(zé)，法官沒有必要為行政機(jī)關(guān)著想，認(rèn)為這樣會增加行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，增加行政成本，影響行政效率。 二、被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任的范圍 １、事實(shí)根據(jù)：關(guān)于事實(shí)證據(jù)方面的舉證責(zé)任包括：（1）作出具體行政行為的實(shí)體方面的事實(shí)。分為作為和不作為對作為而言，即提供作出行政行為的事實(shí)和證據(jù)，而且這些證據(jù)要能夠被人民法院所采信，能夠證明其主張。［例如］環(huán)境保護(hù)方面的處罰，要舉證證明被處罰單位超標(biāo)準(zhǔn)排污的事實(shí)、污染指標(biāo)超過法定標(biāo)準(zhǔn)的鑒定結(jié)論。僅有漁民的投訴和環(huán)保局工作人員的肉眼觀察結(jié)果是不能被認(rèn)定的。［例如］陜西咸陽麻旦旦處女賣淫案，沒有事實(shí)根據(jù)而敗訴。［例如］學(xué)生訴大專院校開除學(xué)籍，因?qū)W生夾帶的紙和被學(xué)生吃下而被認(rèn)定為沒有證據(jù)。［例如］交警在沒有電子眼、沒有旁證、沒有讓違章司機(jī)簽字的情況下，所作的不完整的現(xiàn)場筆錄的證據(jù)效力難以認(rèn)定，因而被認(rèn)定為具體行政行為沒有證據(jù)。但是，如果，一個(gè)交警，處罰違章，有完整的現(xiàn)場筆錄，對違章的時(shí)間、地點(diǎn)有詳細(xì)的記載，如果不能證明交警與司機(jī)有利害關(guān)系、公報(bào)私仇、故意報(bào)復(fù)、偏私，則應(yīng)相應(yīng)公務(wù)人員的判斷，因?yàn)樗砉怖妗＃劾纾蔹S岡稅務(wù)案。對不作為行為而言，舉證證明原告未提出申請、無相關(guān)法定職責(zé)、不符合履行法定職責(zé)的條件（履行條件不成就）、或者已經(jīng)履行相關(guān)法定職責(zé)，等等。（2）程序方面的事實(shí)。關(guān)于程序問題，我們國家有一個(gè)傳統(tǒng)，“重實(shí)體、輕程序”，無論是訴訟程序還是行政程序，人民法院和行政機(jī)關(guān)均不注重程序。實(shí)際上，程序是非常重要的問題，程序的意義在于：一是程序是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的必要手段和方式；二是程序本身具有獨(dú)立的價(jià)值。例如通過抓九解決門票問題，這里結(jié)果并不重要，重要的是過程和程序本身，即通過到每個(gè)人按時(shí)到現(xiàn)場。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，當(dāng)事人有陳述和申辯權(quán)，當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利（責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、數(shù)額較大的罰款），申請聽證主持人回避的權(quán)利，這些都是事實(shí)的權(quán)利，還有事后的對處罰決定不服的復(fù)議和訴訟的權(quán)利。另外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第四條第三款的規(guī)定，被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。為什么作這一規(guī)定？眾所周知，原告起訴的前提是知道行政行為的存在，這就要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)告知相對人。也就是說，行政相對人對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為有知情權(quán)。這一規(guī)定是行政機(jī)關(guān)依法行政的要求，也是正當(dāng)程序的要求。正當(dāng)程序起源于英國的自然公正原則，是英國普通法的一個(gè)重要原則。早在1723年“國王訴劍橋大學(xué)案”中，王座法院法官第一次在司法程序上使用“自然公正”一詞，用強(qiáng)制令為本特來博士恢復(fù)了神學(xué)博士學(xué)位，理由是本特來沒有獲得申辯的機(jī)會。法官在該案中指出聽取意見規(guī)則乃上帝之法，該案法官說“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護(hù)之后才通過其判決。”后來這一原則在美國得到了很大的發(fā)展，超出了行政法的范疇而成為美國憲法的原則之一。由此引伸出兩個(gè)程序性規(guī)則：一是每個(gè)人不能成為自己案件的法官。后來發(fā)展現(xiàn)在的“回避制度”。二是行政機(jī)關(guān)在作出對當(dāng)事人不利的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行申辨。即當(dāng)事人的知情權(quán)和申辯權(quán)。 ２、規(guī)范依據(jù)：指的是被告應(yīng)當(dāng)提供作出行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的規(guī)范依據(jù)要注意：一是規(guī)范性文件要公開，未經(jīng)公開的規(guī)范性文件不能作為處罰和審理依據(jù)：［例如］海關(guān)行政處罰：海關(guān)對走私行為，要按違禁物品５％－２０％罰款，海關(guān)罰款２％。在處罰幅度范圍以下。海關(guān)的辯解是海關(guān)部署有一個(gè)內(nèi)部文件。這是說不過去的。二是規(guī)范性文件之間層級與效力等級問題：下位法不能違反上位法：［例如］安徽張先著訴蕪湖市人事局不予招收錄取為公務(wù)員案件（此案被新聞媒體稱之為“中國首例乙肝歧視訴訟案”）：筆試、面試均排名第一，但體檢乙肝三項(xiàng)指標(biāo)呈陽性，醫(yī)院根據(jù)安徽省衛(wèi)生廳的有關(guān)體檢的規(guī)定，直接認(rèn)定為不合格。應(yīng)以國務(wù)院或人事部的認(rèn)定為準(zhǔn)，但國務(wù)院或人事部均相應(yīng)法規(guī)或規(guī)章、規(guī)范性文件。因?yàn)榻】禈?biāo)準(zhǔn)的人事部門和衛(wèi)生部門的認(rèn)定是不一樣的，陽性不一定不適合擔(dān)任公務(wù)員，不一定有傳染性。還有，［例如］南漳水利局訴南漳環(huán)保局環(huán)保行政處罰案，對行政機(jī)關(guān)征收排污費(fèi)沒有法律依據(jù)，因?yàn)椤董h(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的征收對象是企事業(yè)單位，而《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》將征收對象擴(kuò)大為一切單位。［例如］資產(chǎn)評估案件，《國有資產(chǎn)評估管理辦法》規(guī)定，持有國有資產(chǎn)評估管理部門頒發(fā)的國有資產(chǎn)評估資格證書的資產(chǎn)評估公司，可以接受占有單位的委托，從事國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)。但國資委的《國家資產(chǎn)評估管理辦法實(shí)施細(xì)則》第十六條規(guī)定，凡從事資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)的單位，取得資產(chǎn)評估資格后，方能從事國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，也可以從事非國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)。這是就是一個(gè)擴(kuò)大評估范圍，對評估范圍的擴(kuò)大為非國有資產(chǎn)，違反了上位法的規(guī)定。三是行政職權(quán)和行使必須有法律法規(guī)的明確授權(quán)（特別是對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響的）。對行政機(jī)關(guān)而言，“法無明文規(guī)定即禁止，對公民個(gè)人而言，法無明文規(guī)定即自由”。［例如］海南凱立公司訴中國證券監(jiān)督管理委員會案件，中國證監(jiān)會退回A股發(fā)行預(yù)選申報(bào)材料沒有法律依據(jù)，因?yàn)?，根?jù)《證券法》、《中國證監(jiān)會股票核準(zhǔn)程序》的規(guī)定，股票發(fā)行的核準(zhǔn)程序?yàn)槭芾砩暾?、初審、審核委員會審核、核準(zhǔn)、復(fù)議，證監(jiān)會受理股票申請文件后，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)作出核準(zhǔn)決定或不予核準(zhǔn)決定。不予核準(zhǔn)的，要出具書面意見，并應(yīng)當(dāng)說明理由。并沒有規(guī)定退回發(fā)行預(yù)選申報(bào)材料的規(guī)定。 ３、被告舉證責(zé)任的期限及在法定期限內(nèi)不舉證的法律后果：根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)提供作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。但是對于規(guī)范依據(jù)的法律依據(jù)則不一樣。我以為，對于公開的法律、法規(guī)，當(dāng)事人只需提供線索和名稱。但是對于地方性規(guī)定，法官和相對人從公開場合無從知曉，如被告不提供，則應(yīng)視為被訴具體行政行為沒有依據(jù)。 從被告的舉證責(zé)任原理及舉證范圍來看，被告作出行政行為，有職權(quán)，有職責(zé)；是權(quán)利，也是義務(wù)。實(shí)際上行政訴訟法對行政機(jī)關(guān)作出行政行為提出了很高的要求（事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、法律適用正確、程序合法、不超越職權(quán)、不濫用職權(quán)、沒有不履行法定職責(zé)、不顯失公正）?，F(xiàn)階段，行政機(jī)關(guān)雖有很大改進(jìn)，但還遠(yuǎn)未達(dá)到依法行政的要求。設(shè)立行政訴訟的目的就是監(jiān)督行政。打造“法制政府、權(quán)力有限政府、透明公開政府、職責(zé)權(quán)力義務(wù)相統(tǒng)一政府”“政府用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償”，就是要保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。這一立法目的實(shí)現(xiàn)依賴于司法審查的理念：被告負(fù)舉證責(zé)任而不是原告。原告的舉證只是為司法審查提供線索。審查行政案件就是發(fā)現(xiàn)和尋找行政行為存在的問題，即可以從原告起訴中尋找，主要從被告的舉證中尋找。長期以來，在辦理行政案件的過程中，每當(dāng)我遇到困惑時(shí)，不知道如何處理行政案件時(shí)，我往往會判行政機(jī)關(guān)敗訴，因?yàn)椋憧偰馨l(fā)現(xiàn)行政行為存在的問題。這樣做一般不會出錯(cuò)，案件的處理也靠得住，有把握。反之，如果，把舉證責(zé)任推給原告，或者將部分舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，就會左右搖擺，拿不定主意，好象原告也不能舉證，被告的舉證也不充分，誰也沒有道理，誰都有一點(diǎn)道理，對事實(shí)問題會有一種似是而非、事實(shí)不清的認(rèn)識。如果堅(jiān)定地把握被告負(fù)舉證責(zé)任的原則，則一切問題迎刃而解。事實(shí)不清的責(zé)任在被告，具體行政行為事實(shí)不清，則被告敗訴。這樣做的好處：實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的目的、監(jiān)督和規(guī)范行政、保護(hù)相對人合法權(quán)益、有利于構(gòu)建和諧社會（行政是強(qiáng)權(quán)、司法是強(qiáng)權(quán)、強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手對付作為弱勢群體的相對人，如何和諧？和諧的前提是相對的穩(wěn)定和平衡）。 行政訴訟，樹立一種理念非常重要。具體的法律規(guī)定和司法解釋，書上都有，還有解析。 三、原告的舉證責(zé)任： 根據(jù)《行政訴訟法》、《若干解釋》、《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，原告對下列事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任： １、證明其起訴符合起訴條件（根據(jù)行政訴訟法第三十七條和第四十一條的規(guī)定）： （１）原告資格。原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民法人或者其他組織。不限于相對人？？？“認(rèn)為”？？合法權(quán)益的證明責(zé)任被告行政機(jī)關(guān)，只要未被有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)為為非法利益，則應(yīng)推定為合法權(quán)益。例如，公務(wù)員家中巨款被盜，是否巨額財(cái)產(chǎn)來源不明？？ （２）適格被告。被告的恒定性。行政訴訟的被告只能是行政機(jī)關(guān)（各級人民政府和縣級以上人民政府的職能部門、地方人民政府的派出機(jī)關(guān)如行政公署、區(qū)公所、街道辦事處）或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織（行政機(jī)構(gòu)：（1）內(nèi)部機(jī)構(gòu)：商標(biāo)局、?？茝?fù)審委員會、消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)、交警支隊(duì)。（2）派出機(jī)構(gòu)：公安派出所、稅務(wù)所、工商所、土地管理所、財(cái)政所。（3）臨時(shí)機(jī)構(gòu)：全國綠化委員會、中央職稱改革領(lǐng)導(dǎo)小組、國家防汛指揮部、中央森林防火指揮部、中央愛國衛(wèi)生運(yùn)動委員會。 企業(yè)單位：（1）公用企業(yè)：郵電局、鐵路運(yùn)輸公司、煤氣公司、自來水公司等。（2）金融企業(yè)：如中國銀行。（3）專業(yè)公司（行政性公司）：主要從事經(jīng)濟(jì)活動，同時(shí)又承擔(dān)某一方面的行政職能。如原煤炭部改建成中國煤炭統(tǒng)配總公司。中國石化總公司、中國船舶總公司 事業(yè)單位：（1）教學(xué)科研單位：高等院校經(jīng)過《學(xué)位條例》的授權(quán)，有學(xué)位授予的行政職能、還有高校教師的職稱評定也屬于行政授權(quán)。（2）技術(shù)單位：計(jì)量檢定機(jī)構(gòu)、衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)、食品衛(wèi)生檢驗(yàn)單位。 社會團(tuán)體：消費(fèi)者協(xié)會、注冊會計(jì)師協(xié)會、足球協(xié)會等行業(yè)協(xié)會。還有工會、婦聯(lián)。 其他組織：群眾性自治組織如居委會、村委會對本村公共事務(wù)和公益事業(yè)、出具婚姻狀況證明。 總之，被告具有國家行政管理職能，能以自己的名義作出行政行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，行政行為對相對人產(chǎn)生行政法律效果。 被告的明確性。被告應(yīng)當(dāng)是清楚明了的，不能模棱兩可。 （３）具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù) 根據(jù)《行政訴訟法》第四十一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，原告起訴，應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)。具體的訴訟請求是指原告或起訴人提起行政訴訟的請求要明確、具體，不能過于抽象和籠統(tǒng)。例如：要求被告行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)在訴狀中寫明履行什么法定職責(zé)，另外，訴訟請求與被告要對應(yīng)，有時(shí)幾個(gè)訴訟請求、幾個(gè)被告，哪些訴訟請求是針對哪些被告的，一定要明確。 事實(shí)根據(jù)是指起訴所依據(jù)的據(jù)以證明訴訟主張的事實(shí)和證據(jù)。這里的事實(shí)根據(jù)是指訴權(quán)意義上的事實(shí)根據(jù)而非勝訴權(quán)意義上的事實(shí)根據(jù)（是程序意義上的而非實(shí)體意義上的）。也就是說，只要原告能證明其起訴成立即可，勿須原告證明具體行政行為違法或者侵權(quán)，否則人民法院只能一受理行政案件，則行政機(jī)關(guān)必然敗訴。具體行政行為違法侵權(quán)是人民法院經(jīng)過審理后才能得出的結(jié)論。我理解，這里的事實(shí)根據(jù)是指原告能夠證明具體行政行為存在即可。如果具體行政行為不存在，則人民法院失去了司法審查的對象，只能駁回起訴。 （４）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。人民法院對行政案件的受案范圍又稱人民法院對行政案件主管范圍。受案范圍問題是行政訴訟的一個(gè)特有問題（刑事和民事不存在）。長期以來，圍繞行政訴訟的受案范圍問題，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界一直爭議不休，存在很大分歧。這種爭論在《行政訴訟法》施行前就已經(jīng)開始。施行后，這種爭論并未停止。最高法院先后出臺兩個(gè)司法解釋《若干意見》和《若干解釋》對受案范圍作了進(jìn)一步明確規(guī)定。 關(guān)于行政訴訟的受案范圍，主要從兩個(gè)方面來把握：一是《行政訴訟法》和《若干解釋》明確規(guī)定不予受理，不能受理，其他都可以受理。二是存在爭議的幾類行政行為的受理問題。 根據(jù)《行政訴訟法》第十二條和《若干解釋》第一條所作的排除性列舉，下列行為不屬行政訴訟的受案范圍： （1）國防、外交等國家行為。國家行為又稱政治行為，以國家名義進(jìn)行，如國防、外交、宣布緊急狀態(tài)、戒嚴(yán)、總動員等。但征兵、簽證等行為不在此列。 （2）抽象行政行為：行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的規(guī)范性文件。對象的不特定、事項(xiàng)的不特定、行為效力具有后及性而不溯及既往、不能直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序是抽象行政行為的典型特征。（行政訴訟法的修改建議：將規(guī)章及其以下規(guī)范性文件納入受案范圍） （3）內(nèi)部行為：行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員特有權(quán)利義務(wù)的決定。但是，如果該行為的作出將解除該機(jī)關(guān)與工作人員之間的身份關(guān)系，則不屬內(nèi)部行為，已經(jīng)構(gòu)成外部行為。因?yàn)閮?nèi)部行為的前提是工作人員與該機(jī)關(guān)之間有一種身份上的隸屬關(guān)系。如開除、勒令退學(xué)等等。（行政訴訟法修改建議：將內(nèi)部行政行為納入受案范圍，但純粹內(nèi)部的組織紀(jì)律、工作安排等不屬受案范圍） （4）法律規(guī)定的終局裁決行為：目前《行政復(fù)議法》第14條、第30條、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人入境出境管理法》第29條。如終局裁決機(jī)關(guān)不作裁決的，屬不履行法定職責(zé)。（行政訴訟法修改建議：取消終局裁決，與WTO接軌，所有的行政行為都應(yīng)當(dāng)納入司法審查） （5）公安、國家安全機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為：偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審、拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、對保證人的罰款、沒收保證金、具結(jié)悔過、、傳喚、訊問、勘驗(yàn)、人體檢查、搜查、扣押物證書證（與犯罪有關(guān)的）、查詢凍結(jié)存款匯款、通輯、保外就醫(yī)。注意：沒收、扣押財(cái)產(chǎn)、收審不在此列。（行政訴訟法修改建議：不再區(qū)分刑事偵查行為和行政行為，將公安、安全和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的行為全部納入受案范圍。我個(gè)人贊同這種觀點(diǎn)：理由是國家權(quán)力有一個(gè)分工，確定權(quán)力的屬性的依據(jù)只能是法律，尤其是憲法的規(guī)定。從我國憲法規(guī)定的國家機(jī)關(guān)體系來看，憲法第三條規(guī)定：國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。由此可以得出結(jié)論：我國的國家機(jī)關(guān)除了人民代表大會處，還有行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)。從機(jī)關(guān)原隸屬上來說，公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)都隸屬于本級人民政府，行政的是一種行政職權(quán)。在我國的國家機(jī)構(gòu)體系中，除了立法權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)、行政權(quán)外，沒有第五種權(quán)力，刑事偵查權(quán)也是行政權(quán)的一種，不是一種獨(dú)立的、特別的權(quán)力。） （6）調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為（指勞動仲裁，不含人事仲裁）。調(diào)解行為因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)只是起一個(gè)主持作用，調(diào)解協(xié)議最終是當(dāng)事人之間的民事合意，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。在調(diào)解行為中，行政機(jī)關(guān)實(shí)際上沒有行為，故而不屬受案范圍。 （7）行政指導(dǎo)行為：在相對人同意或協(xié)助下，采用示范、建議、勸告、告誡、引導(dǎo)等非強(qiáng)制手段，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的。（行政訴訟法修改建議：將行政指導(dǎo)行為納入受案范圍。如對招商引資的獎(jiǎng)勵(lì)承諾行為） （8）重復(fù)處理行為：沒有產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)，沒有形成新的行政法律關(guān)系。需要說明的是，這里面包括了大量的信訪行為。最高人民法院（2005）行立他字第4號答復(fù)：信訪人對信訪工作機(jī)構(gòu)依據(jù)《信訪條例》處理信訪事項(xiàng)的行為或者不履行《信訪條例》規(guī)定的職責(zé)不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理。對信訪事項(xiàng)有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依據(jù)《信訪條例》作出的處理意見、復(fù)查意見、復(fù)核意見和不再受理決定，信訪人不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理。 （9）對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不生產(chǎn)實(shí)際影響的行為：不成熟，處于形成過程之中。 存在爭議的幾類行為： （1）行政合同行為（可訴）。但最高人民法院有一個(gè)司法解釋將土地出讓合同作為民事案件受理。 （2）事實(shí)行為（可訴）。不以設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的而與行政行為相關(guān)的行為，如行政執(zhí)法行為中的毆打行為、查封、扣押行為中對物品的保管不善行為。 （3）證明行為：可訴的有，工傷認(rèn)定行為、權(quán)屬認(rèn)定行為。其他如公證（不可訴?！豆C法》第四十條規(guī)定：當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有異議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。就是說公證書不具有最終的法律效力，當(dāng)事人可以在不撤銷公證的情況下直接就爭議提起民事訴訟）、交通事故責(zé)任認(rèn)定（暫不受理）、醫(yī)療事故鑒定行為（不可訴，總體上屬于技術(shù)鑒定行為） 屬于受訴人民法院管轄。是否屬于受訴人民法院法院管轄？根據(jù)《行政訴訟法》第三章管轄的規(guī)定，管轄分為級別管轄和地域管轄。還有指定管轄、移送管轄、管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。 （５）符合起訴期限的規(guī)定。原告的起訴期限也是行政案件的立案審查要件之一。根據(jù)《行政訴訟法》及《若干解釋》第四十四條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，起訴超過法定期限且無正當(dāng)理由的，不予受理。已經(jīng)受理的，駁回起訴。對起訴期限的規(guī)定是維護(hù)行政權(quán)威和效率、保護(hù)法律關(guān)系穩(wěn)定性的要求，也有利于人民法院查明案件事實(shí)，公正審理行政案件。 關(guān)于行政案件的起訴期限的立案審查有兩個(gè)方面的問題是我們所必需了解的： 一是由被告負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)《若干解釋》第四條第三款的規(guī)定，被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是說，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，應(yīng)告知相對人。這一規(guī)定是行政機(jī)關(guān)依法行政的要求，也是正當(dāng)程序的要求。如前所述，正當(dāng)程序起源于英國的自然公正原則，是英國普通法的一個(gè)重要原則。早在1723年“國王訴劍橋大學(xué)案”中，王座法院法官第一次在司法程序上使用“自然公正”一詞，用強(qiáng)制令為本特來博士恢復(fù)了神學(xué)博士學(xué)位，理由是本特來沒有獲得申辯的機(jī)會。法官在該案中指出聽取意見規(guī)則乃上帝之法，該案法官說“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護(hù)之后才通過其判決。”后來這一原則在美國得到了很大的發(fā)展，超出了行政法的范疇而成為美國憲法的原則之一。由此引伸出兩個(gè)程序性規(guī)則：一是每個(gè)人不能成為自己案件的法官。后來發(fā)展現(xiàn)在的“回避制度”。二是行政機(jī)關(guān)在作出對當(dāng)事人不利的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行申辨。即當(dāng)事人的知情權(quán)和申辯權(quán)。 二是要明確幾個(gè)期限概念（分為三個(gè)層次）： 第一，既告知具體行政行為內(nèi)容，又告知對具體行政行為不服起訴期限的：（1）未經(jīng)復(fù)議，直接起訴的，在知道作出具體行政行為三個(gè)月內(nèi)提出；（2）經(jīng)過復(fù)議的，在收到復(fù)議決定十五日內(nèi)起訴； 第二，只告知具體行政行為內(nèi)容，未告知對具體行政行為不服起訴期限的：一般是從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算（參照（一））；最長不得超過兩年。 第三，未告知具體行政行為內(nèi)容（自然不可能告知訴權(quán)或起訴期限）：起訴期限從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。最長不得超過20年（涉及不動產(chǎn)）或5年（其他具體行政行為） （６）符合有關(guān)復(fù)議前置的規(guī)定。根據(jù)《行政訴訟法》 第三十七條的規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定，復(fù)議為必經(jīng)的前置程序的，未經(jīng)復(fù)議的，人民法院不予受理。其立法宗旨是提高行政效率、尊重行政機(jī)關(guān)的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)行政爭議先由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部解決。 在審查復(fù)議前置程序的立案條件時(shí)，要注意以下幾個(gè)問題：一是要以法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議前置程序?yàn)闇?zhǔn)，規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定的復(fù)議前置程序不在此列。 二是如果當(dāng)事人在法定期限內(nèi)申請了復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理（書面或口頭），或者受理復(fù)議后，不予答復(fù)的，當(dāng)事人提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。因?yàn)榇藭r(shí)，對相對人來說，已經(jīng)履行了申請復(fù)議的義務(wù)，由于行政機(jī)關(guān)的原因而未能復(fù)議，其責(zé)任不能由相對人承擔(dān)。此時(shí)，可以理解為已經(jīng)經(jīng)過了復(fù)議程序。這時(shí)，相對既可以起訴作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，也可以起訴復(fù)議機(jī)關(guān)，要求其履行復(fù)議的法定職責(zé)。 三是幾類特殊的需要復(fù)議前置行為：（1）《行政復(fù)議法》第三十條第一款規(guī)定的復(fù)議前置行為?！缎姓?fù)議法》第三十條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。最高人民法院 總之，關(guān)于起訴條件的舉證責(zé)任由原告負(fù)擔(dān)，是否符合起訴條件，由人民法院審查。審查時(shí)貫穿訴權(quán)保護(hù)原則。這是法治國家的基本要求“有權(quán)利必有救濟(jì)”“要救濟(jì)，找司法，”司法才是公正、中立、權(quán)威的救濟(jì)途徑。這也是入世對世界的承諾。但現(xiàn)階段，訴權(quán)保護(hù)的前提是“有訴權(quán)才保護(hù)”否則會導(dǎo)致當(dāng)事人濫用訴權(quán)。 ２、在不作為案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。理論依據(jù)：根據(jù)行政法學(xué)理論對行政行政行為的分類，行政行為可以分為依申請和依職權(quán)的行政行為。對這兩類行為要求是不同的，依職權(quán)的行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動主動出擊，例如維護(hù)社會治安、交通秩序。依申請的行政行為則以相對人提出申請為前提條件。例如：申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、駕駛證、律師執(zhí)業(yè)證等均須以申請人提出過申請為條件。（兩個(gè)例外） ３、在行政賠償訴訟中，原告對行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。 文章出處：省法院行政審判庭 |
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