那么，上述情況下，臨時務工人員受傷的，建筑工程的發(fā)包方要承擔責任嗎？包工負責人是否也需要承擔責任呢？

根據(jù)勞辦發(fā)[1994]109號文：“用人單位非法使用臨時工期間，造成臨時工工傷的，應由用人單位承擔臨時工工傷待遇。包工負責人非法使用臨時工發(fā)生工傷事故的，應承擔臨時工的工傷待遇；包工負責人確實無力承擔的，由發(fā)包方承擔”。

因此，上述情況發(fā)生工傷事故可能產(chǎn)生三種解決方式，（1）由建筑工程公司承擔賠償責任；（2）由包工負責人承擔賠償責任；（3）由建筑工程公司和包工負責人對受工傷者承擔連帶賠償責任。具體采何種，可依案件不同情況，分別處理。其賠償標準與勞動爭議一樣，適用《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

在此，中國人力資源網(wǎng)勞動法專業(yè)律師提醒建筑工程用人單位注意：非法轉(zhuǎn)包、無效承包情況下，不要認為包工頭才承擔臨時務工人員的工傷責任，發(fā)包方也同樣具有同等責任。因此，應適當加強包公負責人管理下的臨時雇用人員的管理，加強對臨時務工人員的勞動安全保護。

2.單位是否要繼續(xù)為工傷定殘職工繳納社保？

已經(jīng)被鑒定為工傷，并定期領取傷殘津貼的員工，用人單位還要繼續(xù)為其繳納社會保險費用嗎？如果要繳納，要繳納哪幾項呢？

根據(jù)《工傷保險條例》的相關規(guī)定，用人單位仍需為傷殘職工繳納社會保險，但根據(jù)工傷職工傷殘程度不同，繳納項目會有區(qū)別，具體包含以下幾種情況：一是職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。二是用人單位職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作的，按照傷殘職工工作的實際工資繳納各項社會保險。難以安排工作的，由用人單位按照發(fā)給傷殘職工的傷殘津貼為標準為為其繳納應繳納的各項社會保險費。當傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由用人單位按照當?shù)刈畹凸べY標準繳納。三是七至十級職工，因為能夠提供勞動，用人單位當然應按照員工工作工資為標準為員工繳納各項社會保險。

3.工傷私了協(xié)議的法律效力

勞動者發(fā)生工傷以后，用人單位私下與勞動者就工傷賠償達成協(xié)議的情況越來越多。那么這種工傷私了的協(xié)議(以下簡稱協(xié)議) 究竟法律效力如何呢？一種觀點認為協(xié)議無效，理由是工傷認定、賠償是國家強制執(zhí)行的范圍，必須通過勞動保障部門來處理，協(xié)議破壞了國家關于傷亡事故報告和處理制度，應屬于無效；另一種觀點認為協(xié)議有效，理由是勞動法和企業(yè)勞動爭議處理條例等法律，賦予用人單位與勞動者自行和解的權利，如果賠償額合理合法，協(xié)議應屬有效。嚴格講這兩種觀點都有道理，但都不全面，筆者認為認定有效或無效，要具體問題具體分析。情況大致有三種：

一、工傷發(fā)生后，如果用人單位既未向主管部門上報，又未向勞動保障部門申請認定工傷，在這種情況下的協(xié)議是無效的。因為該行為屬隱瞞不報，逃脫了勞動監(jiān)管部門的監(jiān)管，最終破壞了國家的勞動安全制度，也損害了勞動者的健康權利，違反了法律強制性和禁止性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第（五）款規(guī)定，該協(xié)議自始無效。

《勞動法》第57條規(guī)定：國家建立傷亡事故和處理制度，縣級以上各級人民政府勞動行政部門、有關部門和用人單位應當依法對勞動者在勞動過程中發(fā)生的傷亡事故和勞動者的職業(yè)病狀況進行統(tǒng)計、報告和處理。該法條規(guī)定用人單位對待工傷的行為標準是“應當……進行統(tǒng)計、報告和處理”是強制性的。

《安全生產(chǎn)法》第70條規(guī)定：單位負責人接到事故報告后應當迅速采取有效措施組織搶救……并按照國家有關規(guī)定立即如實報告當?shù)刎撚邪踩a(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門，不得隱瞞不報、謊報或拖延不報，不得故意破壞事故現(xiàn)場，毀壞有關證據(jù)。該法條規(guī)范用人單位的強制性和禁止性行為是“單位負責人……立即如實報告……，不得隱瞞不報，謊報或者拖延不報……”。

《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定》第6條規(guī)定：企業(yè)負責人接到重傷、死亡輕傷等事故報告，應當報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地勞動部門、公安部門、人民檢察院、工會。該法條規(guī)定用人單位對待工傷的行為標準是“……應當立即報告企業(yè)主管部門及所在地勞動部門……”同樣是強制性的。

《工傷認定辦法》第17條規(guī)定：職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷為職業(yè)病，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。該法條同樣規(guī)范用人單位行為標準是“應當……提出工傷認定申請”屬強制性規(guī)定。

二、工傷發(fā)生后，如果用人單位及時向行政主管部門上報，并啟動工傷認定程序。這種情況下的私了協(xié)議是有效的，因為勞動法賦予用人單位與勞動者自行和解的權利，這種權利的行使是在遵守國家安全勞動制度的前提下完成的。

《勞動法》第77條規(guī)定：用人單位與勞動者發(fā)生勞動事故，當事人可以依法申請調(diào)解、仲裁，也可以協(xié)商解決。《企業(yè)勞動事故處理條例》第52條規(guī)定：企業(yè)與用人單位發(fā)生工傷待遇方面的爭議，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理。從以上規(guī)定可以看出，法律是允許用人單位和勞動者對勞動糾紛（自然包括工傷糾紛）協(xié)商調(diào)解的；法律之所以允許協(xié)商調(diào)解是因為這種協(xié)商既體現(xiàn)了雙方當事人的意思自治原則，又節(jié)省了大量的仲裁或訴訟的成本，節(jié)約了社會資源，對社會的進步發(fā)展是有利的；同時《民法通則》第55條規(guī)定：民事法律行為應當符合以下條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力，（二）意思表達真實，（三）不違反法律或者社會公共利益。因此說，只要雙方具有完全民事行為能力，協(xié)議的內(nèi)容又是真實的，在用人單位上報主管部門的前提下，工傷私了協(xié)議是合法有效的。

三、工傷發(fā)生后，如果用人單位及時向行政主管部門上報，并啟動工傷認定程序，這種情況下達成的賠償協(xié)議，如果賠償金額低于法定工傷待遇標準的，此協(xié)議是可以申請變更或撤銷的；申請變更或撤銷前協(xié)議是有效的。   

如：勞動者發(fā)生工傷后，法定工傷待遇應是15萬元，協(xié)議賠償金額是10萬元，那么勞動者可以申請法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷，追要應該得到而沒有得到的另外5萬元。因為根據(jù)《合同法》的54條規(guī)定：下列合同當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更撤銷的有，（一）因重大誤解訂立的，（二）在訂立合同的顯示公平的；同時最高人民法院司法解釋《關于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》第22條規(guī)定：對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費及工傷保險待遇、經(jīng)濟賠償金及其他相關費用等案件，給付數(shù)額不當?shù)?，人民法院予以變更?

由此可見，同樣一份工傷私了協(xié)議，可能出現(xiàn)有效、無效、可變更或撤銷三種情況，不能一概而論定性為有效或無效。

4.員工違規(guī)操作，能否屬于工傷？違規(guī)損失如何處理？

按照國際慣例，我國在落實工傷認定、工傷保險待遇的過程中，實行的是工傷者“無過錯責任”原則，即受傷者在享受工傷保險待遇時，不以受傷者是否違反了操作規(guī)程等原因而受到影響。因此，如果企業(yè)以受傷者違反了單位的規(guī)章制度、違反了操作規(guī)程等相要挾，拒絕給受傷者支付各項工傷保險待遇，使工傷職工的基本權益受到損害，這是錯誤的。

作為HR，對此應有清晰的認識。同時，HR還應知道，即便員工發(fā)生了工傷，但若同時因其違規(guī)作業(yè)而給公司告成重大損害，那么，公司仍有權利追究其賠償責任。

5.員工自行鑒定傷殘能否作為認定工傷的證據(jù)？

范某兩年前因工負傷， 因用人單位不上報工傷事故， 于是范某自行進行了工傷申報并提了相關材料，這些材料能夠證明他是在單位的工作時間內(nèi)、工作崗位上因工受傷致殘。同時， 他在勞動部門指定的縣醫(yī)院對其傷殘進行了醫(yī)療技術鑒定， 鑒定為傷殘六級。對此結(jié)論，縣勞動鑒定委員會認可并簽發(fā)了工傷確認表和傷殘等級審批表，加蓋縣勞動鑒定委員會公章確認。于是， 范某拿著自己自行申報的傷殘鑒定書， 要求用人單位以工傷來賠償自己的損失， 但對此鑒定結(jié)果， 單位卻不承認， 認為職工進行傷殘鑒定應由單位報送，單位如果不報送， 職工自行申報的結(jié)論單位不承認。那么范某自行申報的傷殘鑒定書是否可以作為證據(jù)證明自己工傷的存在？

《工傷保險條例》第二十一條規(guī)定， 職工發(fā)生工傷， 經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。

本案中范某自行申報的傷殘鑒定書可以作為證據(jù)證明自己的工傷存在。勞動者在履行職務期間所負的傷，應以工傷對待， 受到《勞動法》的保護。但是由此而發(fā)生糾紛， 特別是用人單位不承認工傷的存在時， 根據(jù)《民事訴訟法》第 ６４ 條第 １ 款規(guī)定， 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。勞動者就有義務舉證證明工傷的存在。

勞動能力鑒定是勞動鑒定委員會的職責范圍。勞動鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結(jié)果是用人單位、勞動者以及工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)處理工傷待遇的法定依據(jù)。而關于勞動能力鑒定應當由誰向勞動能力鑒定委員會提出的問題，一般認為， 在用人單位沒有參加工傷保險的情況下， 考慮到工傷責任都是由用人單位來承擔， 而個別用人單位又不主動承擔相應責任的問題， 無論有沒有用人單位的申報蓋章，勞動鑒定委員會都可以根據(jù)職責作出鑒定。

所以， 在本案中， 由于范某所在的單位不為其上報工傷事故，從而使得范某的工傷不能得到鑒定， 而范某要證明自己的工傷的存在， 只有通過自己申報的方式來完成自己提供證據(jù)的義務。而且， 范某申請所作的工傷鑒定也是符合法律規(guī)定的，其工傷鑒定書也是由法定的機構(gòu)作出的， 應具有證明的效力。

所以， 范某可以使用自己自行申報的傷殘鑒定書來證明自己工傷的存在。當然，如果單位對鑒定的結(jié)果不服， 可以申請復查或申請重新鑒定， 而不是對鑒定的法律效力進行質(zhì)疑， 認為勞動者自行申報的工傷鑒定書沒有法律效力。

6.員工乘坐公交車輛上班，途中因故跌倒受傷能否認定為工傷？

實踐中，員工乘坐公交車上班，在上班途中因司機緊急停車等原因，而導致員工跌倒受傷的情況，在有的用人單位也時有發(fā)生。那么，在這種情況下，員工能認定為工傷嗎？

《工傷保險條例》第十四條第六款規(guī)定，上下班途中，受到機動車事故傷害的應認定為工傷。那么，何謂“機動車事故”呢？

根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定，“交通事故”是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失事件；“車輛”是指機動車和非機動車，因此按照該規(guī)定可以看出：

（1）交通事故分為機動車事故和非機動車事故，交通事故不一定就是機動車事故；“交通事故”是一個法律概念，“機動車事故”是一個事實概念。

（2）交通事故一定是發(fā)生在道路上，而 “上下班途中”所指的 “途中”遠比“道路”的概念更為廣泛，“非交通事故”不等于一定不是機動車事故。根據(jù)原勞社部函〔2004〕256號《關于實施 〈工傷保險條例〉若干問題的意見》的解釋：“受到機動車事故傷害的”既可以是職工駕駛或乘坐的機動車發(fā)生事故造成的，也可以是職工因其他機動車事故造成的。

由此，可以看出，員工由于在公交車輛上站立不穩(wěn)摔倒受傷，但公交車當時是正常行駛并沒有發(fā)生任何意外事故，因此職工受傷不屬于工傷，只能屬于意外事故。

從上述分析也可以看出，在勞動保障部門工傷認定中，它不只是將《交通事故認定書》等同于認定機動車事故的唯一證明材料；對不能提供 《交通事故認定書》的工傷認定申請，要進行實事求是的調(diào)查取證，而不能隨意將職工排除在工傷之外。

7.農(nóng)民工上班途中被撞身亡，企業(yè)稱非工傷拒賠償

滄縣64歲的農(nóng)民工孟慶法在上班途中被撞身亡。孟慶法工作的企業(yè)認為，孟早已超過了法定退休年齡，其死亡與工作無關，拒絕賠償。而孟家人則認為，孟是在準備工作途中死亡，應屬工傷。老漢至今未能安葬。“上班途中被撞算不算工傷”正是醞釀修訂的《工傷保險條例》中頗受爭議的焦點之一，農(nóng)民工孟慶法的死，再次將這一問題推上了輿論當口。

上班途中被撞身亡

據(jù)孟凡恒介紹，父親孟慶法在鄰村的一家私營鑄造廠干零活已有一年時間，雙方無書面勞動合同。12月3日7時30分左右，孟慶法騎電動自行車到工廠上班，行至一個路口時與一輛轎車相撞，致使孟慶法死亡。交通事故鑒定書認定，機動車的責任占7成，負主要責任。孟慶法的責任占3成，負次要責任。

企業(yè)認為，孟的死并非發(fā)生在工作場所或工作時間，與工作無關，而且孟已經(jīng)64歲，超過了法定退休年齡，因此不予賠償。雙方僵持不下，致孟慶法至今未能安葬。

上班途中車禍應算工傷

“上班途中遭遇車禍算不算工傷？”滄州市人力資源和社會保障局工傷保險科的劉寶成科長很肯定地說，“應該算工傷”。根據(jù)現(xiàn)行的《工傷保險條例》規(guī)定，“在上下班途中，受到機動車事故傷害的，視同工傷。”劉科長認為，農(nóng)民工并非城鎮(zhèn)退休人員，沒有基本工資保障，因此農(nóng)民工的工傷認定，應該不受退休年齡的限制，即便老漢已經(jīng)超過了60歲，與企業(yè)存在事實勞動關系，仍可認定為工傷。企業(yè)應該支付工傷賠償，如喪葬費、勞動者工資等。

工傷認定即將調(diào)整

河北浮陽律師事務所的皮德智律師介紹說，上下班途中遭遇機動車傷害，本質(zhì)上屬于第三人責任，受害人享有交通賠償，而到底企業(yè)應不應該支付工傷賠償，是目前正在醞釀修訂的《工傷保險條例》中爭議最大的一項。在2010年6月出臺的意見稿中，曾刪除該項，隨即引爆強烈的社會反響。

就在孟案懸而未決時，12月8日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，決定對《工傷保險條例》作出修改。草案規(guī)定：除現(xiàn)行規(guī)定的機動車事故以外，職工在上下班途中受到非本人主要責任的非機動車交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害，也應當認定為工傷。

皮律師說，這表明國務院并未采納“刪除條款”這一意見。但修改法到底何時正式頒布實施尚不可知，孟案應按現(xiàn)行《工傷保險條例》執(zhí)行。孟家人應該盡快申請勞動仲裁。

8. 上班途中被電動車撞傷能否認定為工傷？

實踐中，因為電動車引發(fā)的交通事故已不再少數(shù)，那么，某用人單位員工秦某在上班途中被電動車撞到，造成右手骨折，能否被認定為工傷？

《工傷保險條例》第十四條規(guī)定，職工在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷。

因此，電動車是否算作機動車，就成了上述案件認定的關鍵。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第一百一十九條之規(guī)定，“機動車”，是指以動力裝置驅(qū)動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛。

而 “非機動車”，是指以人力或者畜力驅(qū)動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅(qū)動但設計最高時速、空車質(zhì)量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。

因此，在上述案例中，秦某是被非機動車撞傷上，不能向單位要求對其進行工傷認定。

9.工傷案件中請求權競合下的問題處理

工傷案件中請求權競合，可以通俗的理解為工傷保險賠償與民事賠償能否重復享有。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條對工傷保險和人身損害賠償?shù)年P系規(guī)定如下：依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。2002年頒布實施的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋嗬模袡嘞蛴萌藛挝惶岢鲑r償要求。同年頒布的《安全生產(chǎn)法》第四十八條也規(guī)定：因生產(chǎn)安全受到損失的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋嗬模袡嘞虮締挝惶岢鲑r償要求。

從上述規(guī)定來看，工傷案件中請求權競合實際上包括了兩種情形：一種是因用人單位實施的侵權行為導致勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的，另一種是因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的。我們認為，對于前者勞動者不能針對用人單位提起侵權之訴，對于后者勞動者可向第三人請求人身損害賠償。

用人單位實施的侵權行為導致勞動者人身損害同時構(gòu)成工傷的，勞動者不能針對用人單位提起侵權之訴，其理由如下：用人單位通過繳納保險費的方式承擔責任，對用人單位和勞動者雙方都有利。因此，發(fā)生工傷事故，屬于用人單位責任的，工傷職工應當按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇，不能再通過民事訴訟獲得雙重賠償；如果國家公職人員在執(zhí)行公務過程中因所在單位的過錯致死，則應按照公務員法及有關公務員因公傷亡的政策給與撫恤與優(yōu)待，不應再由所在單位承擔人身損害賠償責任。

如果勞動者遭受工傷，是由于用人單位以外的第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任，勞動者可以同時主張兩種權利。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償責任。其理由如下：

第一、我國法律承認第三人侵權與工傷事故能夠競合，但法律并沒有規(guī)定當事人只能選擇其中一種救濟方式。根據(jù)《工傷條例》的規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的或者因工外出期間，由于工作原因受到傷害的或者在上下班途中，受到機動車事故傷害的，都應當認定為工傷。在這幾種情形下發(fā)生的工傷，大多數(shù)是由第三人侵權引起的。因此，即使工傷是由第三人引起的也應當認定為工傷。但是《工傷條例》以及其他法律法規(guī)并沒有規(guī)定當事人只能選擇其中一種救濟方式。所以，工傷職工當然有權同時選擇兩種救濟方式，維護自身的合法權益。

第二、第三人侵權造成他人身體傷害的應當承擔賠償責任，這是侵權人的民事責任，同時也是受害人的民事權利，侵權人與被害人之間形成的是一種民事法律關系。該民事賠償關系并不因為存在工傷保險行政關系而消滅。

第三、職工發(fā)生工傷后享有工傷待遇是法律賦予的權利，同時也是保險機構(gòu)和用人單位法定的義務，扣減工傷保險待遇的做法是沒有法律依據(jù)的。如果職工發(fā)生公司保險事故并依法認定為工傷的，那么工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)和用人單位就應當按照《工傷條例》第五章的規(guī)定給付相應的工傷保險待遇。工傷職工與工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)之間因工傷保險待遇問題形成的是一種行政法律關系。如果用人單位沒有參加工傷保險，職工發(fā)生工傷，按照《工傷條例》第60條的規(guī)定，用人單位應當承擔《保險條例》規(guī)定的全部工傷保險待遇（包括本應由工傷保險基金負擔的部分）。這是以行政法規(guī)的形式，確立了用人單位未參加工傷保險是對工傷職工應承擔工傷保險待遇的義務。用人單位也不得以侵權第三人賠償了相關費用而拒絕支付相應的工傷保險待遇。

第四、法律并沒有賦予工傷保險機構(gòu)和用人單位對侵權人享有代位求償權，因此，不得要求勞動者向侵權人索賠后才能申請保險待遇。

第五、主張因第三人引起的工傷不能獲得雙重賠償?shù)闹饕梢罁?jù)是原勞動部1996年頒布的《工傷辦法》。該辦法確立了工傷保險與交通事故競合時，工傷保險實行差額賠償?shù)脑瓌t。其中，第28條對因交通事故引起的工傷的保險待遇支付問題作了較為明確的規(guī)定：“由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規(guī)定處理。交通事故賠償已給付了的部分，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不再支付，而且規(guī)定企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)先期墊付有關費用的，職工或者其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)補足差額部分。”我們認為，原勞動部制定的《工傷辦法》屬于部門規(guī)章，而且只是試行辦法，而國務院頒布的《工傷條例》屬于行政法規(guī)。當行政法規(guī)與部門規(guī)章都對職工工傷保險做出規(guī)定時，作為效力較高的《工傷條例》實施后，自然就取代了原來的《工傷辦法》。所以，《工傷辦法》已不再具有法律效力了。

第六、根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，工傷職工也可以獲得雙重賠償。該《解釋》第12條規(guī)定，依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應與支持。綜上，給予勞動關系主張的工傷與第三人侵權系兩種不同的法律關系，故勞動者可以同時向用人單位和侵權人主張權利，并同時得到用人單位和侵權人給予勞動者的工傷待遇和賠償。

10.意外傷害情形下，何種情形才能被認定為工傷？

《工傷保險條例》第十四條規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，應當認定為工傷。對這條的具體理解，我們?yōu)?span lang=EN-US>HR略舉兩例不同的例子予以示范：

案例【1】：肖某在某建筑材料廠做會計工作。2006年11月10日，肖某冒雨到工地為職工發(fā)獎金，一名職工因廠發(fā)給他的獎金數(shù)額不滿，向肖某大打出手，肖某躲閃不及，被打傷頭部。后經(jīng)醫(yī)療診斷為腦震蕩。

案例【2】：某公司一女工劉某在廠區(qū)與一男子發(fā)生爭吵，隨后男子拿出隨身攜帶的刀子刺向劉某，造成劉某胸腔大出血。后來查明該男子為劉某離異多年的丈夫，雙方因孩子的問題發(fā)生爭吵。

案例【1】中的肖某可以認定為工傷，而案例【2】中的劉某則不能。根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，應當認定為工傷。顯然，在案例【1】中，肖某是由于履行工作職責被打致傷，而案例【2】中的劉某則是由于私人原因，因此前者可以認定為工傷，而后者不能。

11.因病死亡情形下，何種情況才會被認定為工傷？

《工傷保險條例》第十四條規(guī)定，在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，可以視同工傷。對這一規(guī)定，實踐中如何具體理解，我們以下面兩個案例來為HR示范：

案例【1】：2004年5月10日上午10時，某公司職工李某在工地進行儀器儀表的現(xiàn)場配置作業(yè)時。突感胸悶難忍，面色蒼白，經(jīng)單位領導及同事送往醫(yī)院，因搶救無效，于5月12日凌晨6時死亡，經(jīng)診斷：李某為心肌梗死。

案例【2】：2003年10月，某公司員工鄭某在加班時突然突發(fā)疾病倒地，經(jīng)搶救無效，50多天后死亡。后鄭某家屬與某公司在賠償問題上發(fā)生爭議，家屬認定鄭某是“過勞死”，應屬工傷；某公司則認為不屬于工傷，斷然拒絕。

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，在工作時間和工作崗位不是由于工作原因，而是由于生病死亡或者48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，才能夠認定為視同工傷，而如果超出了48小時則不能夠認定為視同工傷。

因此，死亡的時間成了這類案件認定的關鍵，48小時成了臨界點。在案例【1】中，李某在突發(fā)疾病后的48小時之內(nèi)死亡的，因此可以認定為視同工傷；而在案例【2】中，鄭某是在突發(fā)疾病之后的50多天后才死亡，因此不能認定為視同工傷。

12.實習生在實習期間受傷是否為工傷？

實習是絕大多數(shù)在校大學生走上正式工作崗位前需要經(jīng)歷的一個重要階段，但對學生實習期間產(chǎn)生的人身傷害問題的解決處理方法，目前我國的相關法律法規(guī)尚不完善。那么，實習學生實習期間受傷的傷殘賠償如何認定呢？

中國人力資源網(wǎng)勞動法專業(yè)律師認為：實習分兩種情況：一種是就業(yè)型實習，另一種是畢業(yè)型實習。就業(yè)型實習是實習人員與單位建立勞動關系，根據(jù)法律法規(guī)的要求在單位通過實踐進行一定的專業(yè)訓練。在這種實習中，實習人員必須與單位建立勞動關系。另外一種是實習人員出于學習需要在單位進行社會實踐的行為，實際上大多是大學生的畢業(yè)型實習。

在校學生到實習單位實習期間，雖然所處的環(huán)境不在學校，但其學習內(nèi)容是課堂教學的延伸，是將課堂教學的理論知識與實踐相結(jié)合的一種方式，實習的目的是增強實際運用的能力。實習單位僅提供實習場所，與實習生之間無身份隸屬關系。實習生在實習單位、實習期間的身份仍然是在校學生，不屬于一般意義上的勞動者。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系。”在校學生并不具備這些“勞動者”的條件。因此，實習的在校學生不是《中華人民共和國勞動法》意義上的勞動者。

這種情況下，實習生在實習單位工作過程中自身受到人身損害的，實踐中，按一般人身侵權適用《民法通則》和有關人身損害賠償司法解釋的相關規(guī)定處理。

在畢業(yè)生與用人單位簽訂了就業(yè)意向協(xié)議，尚未正式畢業(yè)前就前往用人單位工作的前提下，雖然名義上仍是實習，與出于學習需要在單位進行社會實踐行為的實習生不是《勞動法》規(guī)定的勞動者不同。此種情況下，在校畢業(yè)生已經(jīng)與用人單位訂立了建立了試用的勞動合同關系。實習生在實習期間受傷的，應參照工傷處理。

13.企業(yè)參加了工傷保險，員工工傷后是否就不再承擔工傷保險待遇？

有這樣一個案例：某用人單位為錢某繳納了工傷保險。后錢某在工作中被壓傷骨折，并被認定為工傷，而用人單位明確告訴他，他的所有費用都將由工傷保險基金承擔，用人單位將不再承擔任何費用。

按照工傷保險條例的規(guī)定，用人單位為員工繳納工傷保險后，除了保險基金承擔的費用外，用人單位也必須支付一定的工傷保險待遇：如果用人單位未在法定期間內(nèi)申請工傷認定，則承擔該期間的醫(yī)藥費用；

此外，即使用人單位在法定期間內(nèi)申請了工傷認定，其中還是有部分費用是必須由用人單位支付，包括：停工留薪期內(nèi)的伙食、必要的交通和住宿費、停工留薪期工資、停工留薪期間醫(yī)院指定的護理費用、七至十級職工解除或終止勞動關系的一次性傷殘就業(yè)補助金和工傷醫(yī)療補助金等。

14.企業(yè)破產(chǎn)的，怎么支付工傷保險費用？

《工傷保險條例》第四十一條第四款規(guī)定：企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時優(yōu)先撥付應由單位支付的工傷保險待遇費用。

自法院宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起，破產(chǎn)企業(yè)停止生產(chǎn)經(jīng)營，由法院組織有關單位成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)，進行破產(chǎn)清算。清算組負責對企業(yè)破產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算工作完成后，破產(chǎn)企業(yè)注銷登記不復存在，原有的與破產(chǎn)企業(yè)之間的全部債權債務關系消除。破產(chǎn)財產(chǎn)的撥付清償是破產(chǎn)程序終結(jié)前的一個重要步驟，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十七條和《民法通則》第二百零四條規(guī)定：優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，破產(chǎn)財產(chǎn)按照下列順序清償：破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；破產(chǎn)債券。

破產(chǎn)企業(yè)包括已參加工傷保險的和未參加工傷保險的企業(yè)。對于已參加工傷保險的破產(chǎn)企業(yè)，按照規(guī)定應當由其向本企業(yè)工傷職工及其供養(yǎng)親屬支付各項工傷保險待遇費用，包括伙食補助費、護理費及參加工傷保險之前“老工傷人員”的舊傷復發(fā)醫(yī)療費、輔助器具配置費、按期應繳納的工傷保險費等費用，列入第一順序清償。破產(chǎn)企業(yè)在參加工傷保險期間發(fā)生工傷的人員，《工傷保險條例》規(guī)定的各項工傷待遇由工傷保險基金全額支付；對于未參加工傷保險的破產(chǎn)企業(yè)，除伙食補助費、護理費之外，《工傷保險條例》規(guī)定的其他各項工傷保險待遇費用，包括傷殘津貼、一次性傷殘補助金、一次性醫(yī)療補助金、一次性就業(yè)補助金、工傷人員舊傷復發(fā)醫(yī)療費、輔助器具配置費、工亡人員供養(yǎng)親屬撫恤金及按規(guī)定應繳納的各項社會保險費等費用，都應當由破產(chǎn)企業(yè)按照第一順序優(yōu)先清償。

15.1-4級工傷傷殘員工還享受福利待遇嗎？

HR都知道，1-4級工傷傷殘員工，工傷保險基金支付一次性傷殘補助和按月支付津貼，那么，公司向員工提供的諸如公司給員工上的商業(yè)醫(yī)療保險待遇、長期服務獎待遇、節(jié)日禮金待遇，1-4級傷殘員工是否還應該享受？

對于因“一級至四級傷殘”而退出工作崗位的員工，公司已經(jīng)不再負有支付勞動報酬的義務；其他相關的福利待遇，我們認為公司也沒有義務提供。

因工傷而退出工傷崗位但保留勞動關系是比較特殊的情況。包括《勞動合同法》在內(nèi)，現(xiàn)行法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定?！秳趧雍贤ā匪?guī)定的企業(yè)與勞動者權利義務是基于“因用工而建立勞動關系”的情形，與“退出工作崗位而保留勞動關系”是不同的。

那么，公司是否需要就福利待遇問題與1-4級傷殘員工簽署附加協(xié)議？

我們認為如果員工提出福利待遇要求且公司愿意提供的情況下，可以簽署（確定所享受的福利待遇范圍），也可以不簽署，則就按公司現(xiàn)行的所有規(guī)定執(zhí)行。如果公司不同意提供福利待遇，則不必簽署否認協(xié)議。

16.公司應否與工傷1-4級傷殘員工簽訂勞動合同

某公司員工工傷為三級傷殘，因其在公司已經(jīng)工作達十年以上，2008年3月31日，當前固定期限勞動合同就期限屆滿，此時，是否應依據(jù)《勞動合同法》與該員工簽訂無固定期限勞動合同呢。

《工傷保險條例》 第三十三條規(guī)定“ 職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位”，同時享受一次性傷殘補助金、傷殘津貼及“達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇”。

通過上述規(guī)定，我們看出工傷職工與公司保留了勞動關系，但是工傷職工不為公司提供勞動，沒有工作內(nèi)容等勞動合同必備條款所指向的對象，公司也不向其支付勞動報酬。

“勞動合同”是明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的約定。對于“一級至四級傷殘”職工，僅是保留了勞動關系，沒有其他勞動權利與義務。

公司此后的義務（達到退休年齡并辦理退休手續(xù)）及雙方的關系（保留勞動關系）已經(jīng)由《工傷保險條例》進行了規(guī)定。公司與該員工間不再需要簽訂勞動合同。

17.關于工傷員工住院治療期間的陪護費問題

如果員工發(fā)生了工傷，在住院期間，其愛人進行陪護，那么，關于公司是否向其支付陪護費問題，HR應怎樣理解與處理呢？

《工傷保險條例》規(guī)定“生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責”。通過此點我們能夠看出：

⑴ 前提條件是“生活不能自理”。生活自理程度分為“生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理”，具體是哪個級別，是需經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認的（停工留薪期后）。確認后，按《工傷保險條例》所規(guī)定的標準執(zhí)行，這是由工傷保險基金支付，不是公司負責。

⑵ 如果員工要求的陪護費，是指在其住院期間其愛人的誤工費，那么，邊某此種理解是錯誤的。為什么？因為邊某屬于工傷，應按《工傷保險條例》執(zhí)行。[注：對于人身損害賠償案件，依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，護理費根據(jù)護理人員的收入狀況確定，護理人員有收入的，參照誤工費規(guī)定計算。誤工費按照實際減少的收入計算。該員工工傷情況，不適用此規(guī)定。]

該員工停工留薪期中護理問題，“由所在單位負責”，可以理解為要么派員護理，要么支付護理費。

⑶ 所在單位負責支付護理費的期間是停工留薪期。公司不負責此后所發(fā)生的護理費。公司在此期間支付護理費按什么標準？《工傷保險條例》沒有明確說明。我們認為參照《工傷保險條例》第三十二條所規(guī)定的“標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50％、40％或者30％。”是比較適合的，不能以其愛人的誤工費來計算。