無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》學(xué)習(xí)體會(huì)----孫百昌《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》學(xué)習(xí)體會(huì)

 

孫百昌

 

《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》公布了以后，工商行政管理各級(jí)機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員對(duì)此積極性很高，都希望利用此法較為徹底的治理一下無(wú)照經(jīng)營(yíng)的頑疾。許多同志對(duì)該法較為有力的執(zhí)法手段很感興趣。但是，正像大家初步學(xué)習(xí)中感到的，該法規(guī)簡(jiǎn)單的22條，涉及到許多法律關(guān)系，背后隱藏的道理并不簡(jiǎn)單。

 

怎樣正確適用《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締條例》是一個(gè)重要的問(wèn)題，其重要性表現(xiàn)在：無(wú)照經(jīng)營(yíng)的存在數(shù)量大、監(jiān)管責(zé)任大、查處影響大。

 

以此為引子，我想對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)問(wèn)題作一個(gè)系統(tǒng)地分析，講講掌握正確的法律適用方法問(wèn)題。主要有以下三個(gè)問(wèn)題：

 

“辦法”的法律要素分析和語(yǔ)文學(xué)解釋

 

“辦法”的法理學(xué)分析

 

“辦法”與企業(yè)登記問(wèn)題

 

總之，是為了解決一個(gè)如何正確的適用法律的問(wèn)題？

 

學(xué)習(xí)法理的一個(gè)重要方法分析具體法律。以下我們就從法理的角度縣對(duì)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》做一些分析。這種分析是適用法律的基礎(chǔ)。

 

一、對(duì)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》各條的法律要素分析

 

《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》共22條，從法的要素分析如下：

 

1、法律概念

 

（1）什么是無(wú)照經(jīng)營(yíng)？第二條任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。

 

（2）無(wú)照經(jīng)營(yíng)的表現(xiàn)形式：第四條下列違法行為，由工商行政管理部門(mén)依照本辦法的規(guī)定予以查處：（共五種）

 

（3）無(wú)照經(jīng)營(yíng)的例外形式：第二十一條農(nóng)民在集貿(mào)市場(chǎng)……

 

2、法律原則

 

（1）立法原則：第一條為了維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本辦法。

 

（2）許可和登記原則：第三條……許可審批部門(mén)必須嚴(yán)格依法進(jìn)行許可審批。工商行政管理部門(mén)必須憑許可頒發(fā)核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

 

（3）職能部門(mén)職責(zé)分工原則：

 

第四條第二款：前款第(一)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定的行為，公安、國(guó)土……亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。但是，對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

 

第五條各級(jí)工商部門(mén)……及時(shí)查處其管轄范圍內(nèi)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)。

 

第六條對(duì)于已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但未依法取得許可證……

 

第七條許可審批部門(mén)在批準(zhǔn)文件有效期屆滿后5個(gè)工作日……

 

（4）管理與教育相結(jié)合原則：第八條工商行政管理部門(mén)依法查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，實(shí)行查處與引導(dǎo)相結(jié)合、處罰與教育相結(jié)合……

 

（5）行政處理原則：第九條縣級(jí)以上工商行政管理部門(mén)對(duì)涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處取締時(shí)，可以行使下列職權(quán)：(共六條)

 

（6）強(qiáng)制措施原則：第十條至第十二條。

 

（7）處罰原則：

 

第十四條對(duì)于無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，由工商行政管理部門(mén)依法……

 

第十六條當(dāng)事人擅自動(dòng)用、調(diào)換、轉(zhuǎn)移、損毀被查封、扣押財(cái)物的，由工商行政管理部門(mén)……

 

第十八條拒絕、阻礙工商行政管理部門(mén)依法查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》的規(guī)定予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

 

（8）轉(zhuǎn)致原則：

 

第十四條第二款：對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

 

第十七條許可審批部門(mén)查處本辦法第四條第一款第(一)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰……

 

（9）連帶責(zé)任原則：第十五條為其提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、運(yùn)輸、保管、倉(cāng)儲(chǔ)等條件的……

 

（10）行政部門(mén)責(zé)任原則：

 

第十三條工商行政管理部門(mén)違反本辦法……

 

第十九條工商行政管理部門(mén)、許可審批部門(mén)及其工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，……

 

（11）舉報(bào)受理原則：第二十條任何單位和個(gè)人有權(quán)向工商行政管理部門(mén)舉報(bào)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為……

 

3、法律技術(shù)規(guī)定

 

實(shí)行日期：2003年3月1日起施行

 

4、法律規(guī)范

 

第2條至第21條。

 

二、《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》和掌握法理問(wèn)題

 

《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》出來(lái)以后，我聽(tīng)到最多的反應(yīng)是手段強(qiáng)硬了，詢問(wèn)問(wèn)題的電話還沒(méi)有一個(gè)。這真是一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，但是，這實(shí)際上也反映了我們目前法律學(xué)習(xí)的現(xiàn)狀。

 

這就是：我們很多同志在業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)中熱衷于學(xué)習(xí)法律條文，認(rèn)為學(xué)習(xí)法律條文有使用價(jià)值，也實(shí)用。我不反對(duì)學(xué)習(xí)法律條文，恰恰相反，我們對(duì)法律條文必須要學(xué)，還要學(xué)好。問(wèn)題我們現(xiàn)在的法理學(xué)習(xí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠！當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題也不光是我們一個(gè)省的問(wèn)題。

 

據(jù)統(tǒng)計(jì)，1989年至2002年，國(guó)家工商總局以“答復(fù)”的形式共作出行政解釋123個(gè)，其中僅2002年就作出34個(gè)答復(fù)。其中涉及多個(gè)方面的問(wèn)題，例如執(zhí)法主體、授權(quán)問(wèn)題、時(shí)效計(jì)算、法條內(nèi)涵、法律適用、法律時(shí)效、法律等級(jí)、處罰對(duì)象認(rèn)定等等。

 

分析這個(gè)數(shù)據(jù)可以看出，最多的還是法律適用的問(wèn)題，占到了國(guó)家巨答復(fù)的52%。當(dāng)然下面的同志的請(qǐng)示處于多種原因，例如想讓國(guó)家局給個(gè)說(shuō)法把案子辦成鐵案，應(yīng)付法院等等，但是大多數(shù)還是在案情分析中適用法律拿不準(zhǔn)才請(qǐng)示的。

 

正是由于我們對(duì)法理學(xué)習(xí)的不夠，所以往往出問(wèn)題不在對(duì)法條的語(yǔ)文理解上。一些同志不敢辦案，一些領(lǐng)導(dǎo)不放心下面的同志辦案，甚至認(rèn)為案辦得越多，后遺癥越多，主要問(wèn)題就在這里。

 

我的觀點(diǎn)是，不單要學(xué)習(xí)法條，從當(dāng)前的情況看，更重要的是強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)法理。實(shí)際上也為我們進(jìn)行法律培訓(xùn)提出了更高的要求。

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2006-3-6 21:26:00舉報(bào)帖子
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結(jié)合無(wú)照經(jīng)營(yíng)的查處，我用例子來(lái)介紹幾個(gè)法理。

 

 

一、轉(zhuǎn)致問(wèn)題

 

 

《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條第（五）項(xiàng)：“超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍，擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法經(jīng)營(yíng)行為”由工商行政管理部門(mén)依照該法規(guī)的規(guī)定予以查處。

 

 

這一條一看就明白，不需要更多的解釋。如果僅僅用語(yǔ)文解釋法，就是理解法律條文詞語(yǔ)的詞語(yǔ)含義。這個(gè)容易做到，大概有高中的文化水平也就可以了。

 

 

但是，仔細(xì)一研究，問(wèn)題并不那么簡(jiǎn)單。

 

 

既然該法規(guī)說(shuō)“超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍”，顯然，這是針對(duì)一個(gè)已經(jīng)登記的企業(yè)或個(gè)體工商戶，它（他）在超范圍經(jīng)營(yíng)，否則就談不上“超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍”問(wèn)題。

 

 

于是就出來(lái)問(wèn)題了：按照《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以查處。但這不是一個(gè)“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”，而是“有照”但超范圍經(jīng)營(yíng)。那你查不查？如果你按《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》處罰，它（他）有照；你不查，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條規(guī)定讓你查！怎么辦，可能你選擇去查，因?yàn)橛蟹ㄒ?guī)規(guī)定。但是，你查了，怎么處罰就走不下去了。

 

 

對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰規(guī)定在《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條，但是該條第二款的規(guī)定，“對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三十條規(guī)定有對(duì)擅自改變主要登記事項(xiàng)或者超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的處罰。如果要罰款，還要按照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第六十三條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確定量罰。這是一個(gè)按照《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》查，按《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》罰，依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》實(shí)施量罰的例子。

 

 

各種適用法律的轉(zhuǎn)移就是“轉(zhuǎn)致”。就出現(xiàn)了一個(gè)“轉(zhuǎn)致”的法理概念。轉(zhuǎn)致本是涉外法律關(guān)系的一個(gè)概念，又稱“二級(jí)反致”，即，甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國(guó)法，而乙國(guó)沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國(guó)法，因此甲國(guó)法院就依據(jù)丙國(guó)的實(shí)體法審理該案件。故轉(zhuǎn)致是三個(gè)國(guó)家之間，最后適用第三國(guó)法律。目前國(guó)內(nèi)為了說(shuō)明問(wèn)題也借用了這個(gè)詞。

 

 

在我們目前的執(zhí)法中，許多同志還沒(méi)有轉(zhuǎn)致的概念。這是因?yàn)槲覀內(nèi)?、四十歲的執(zhí)法骨干，形成執(zhí)法習(xí)慣的時(shí)間是在八十年代中后期。那是市場(chǎng)行為執(zhí)法主要就是使用1987年的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》。在該條例中，直接規(guī)定“投機(jī)倒把行為由工商行政管理機(jī)關(guān)依照本條例規(guī)定予以處罰”沒(méi)有轉(zhuǎn)致規(guī)定，也沒(méi)有其他法律可以轉(zhuǎn)。企業(yè)登記主要是依據(jù)1988年的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，也沒(méi)有其他法律可以轉(zhuǎn)。但是，從1992年以后，許多法律出臺(tái)，僅九屆全國(guó)人大及其常委會(huì)五年來(lái)共通過(guò)一百一十部法律。行政法律越來(lái)越多，相互轉(zhuǎn)致的情況也越來(lái)越多，也越來(lái)越復(fù)雜。

 

 

例如，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條就有轉(zhuǎn)致規(guī)定“對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”如果我們不注意，直接按照《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條第一款處罰了，在行政訴訟中就可能說(shuō)不清楚了。因?yàn)槟闶紫染驼f(shuō)不清楚這個(gè)企業(yè)有照你為什么就按無(wú)照進(jìn)行了處罰。

 

 

研究《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》，需要轉(zhuǎn)致的內(nèi)容很多。羅列如下：

 

 

1、執(zhí)法主體轉(zhuǎn)致。第十四條規(guī)定，對(duì)于無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。

 

 

2、案件定性轉(zhuǎn)致。對(duì)涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)的，初步判定可以依據(jù)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締條例》第四條五種情況進(jìn)行，但是第四條不能作為案件定性和處罰的依據(jù)。必須依據(jù)該辦法第二條轉(zhuǎn)致相關(guān)法律。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，我會(huì)在后面專(zhuān)門(mén)對(duì)此作出分析。

 

 

例如第四條第一款第（一）項(xiàng)：“應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為”。這個(gè)“應(yīng)當(dāng)依法”根據(jù)本辦法第二條規(guī)定就是依據(jù)有關(guān)的法律、法規(guī)。這就是案件定性依據(jù)的轉(zhuǎn)致。

 

 

3、具體處罰轉(zhuǎn)致。對(duì)此，第十四條作了明確規(guī)定：“對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”例如，第六條：“對(duì)于已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件，或者已經(jīng)取得的許可證或者其他批準(zhǔn)文件被吊銷(xiāo)、撤銷(xiāo)或者有效期屆滿后未依法重新辦理許可審批手續(xù)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)注冊(cè)登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，工商行政管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)注冊(cè)登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”這就是具體處罰依據(jù)的轉(zhuǎn)致。

 

 

二、主體問(wèn)題

 

 

主體指的是執(zhí)法主體，或者叫做行政主體。執(zhí)法主體看似一目了然，以致有些同志辦案中從來(lái)不考慮主體問(wèn)題。

 

 

舉一個(gè)例子。一次，一個(gè)非行政區(qū)分局的同志查了一起案子，采取了強(qiáng)制措施。當(dāng)事人到省局申請(qǐng)復(fù)議。我們一看，強(qiáng)制措施通知書(shū)上蓋著這個(gè)非行政區(qū)分局的章，那只能撤。可是我們通知到這個(gè)分局，具體辦案的同志到我辦公室，問(wèn)為什么。我說(shuō)你們不具有行政主體資格，他聽(tīng)了以后大為驚訝。說(shuō)我辦了十幾年的案，今天才聽(tīng)說(shuō)我們沒(méi)有主體資格。我說(shuō)你千萬(wàn)不能再這樣辦了，這樣辦，只能浪費(fèi)案源，為律師創(chuàng)造飯碗。這是一個(gè)執(zhí)法主體問(wèn)題。

 

 

執(zhí)法主體資格問(wèn)題是實(shí)施行政行為需要考慮的首要問(wèn)題之一，也是司法審查的第一個(gè)問(wèn)題。如果你沒(méi)有行政主體資格，那么，不管你辦的案子實(shí)體上如何，哪怕當(dāng)事人真違法，你也不能查他。因?yàn)椴粴w你管。如果你查了，那只能移送有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)。
執(zhí)法主體有的時(shí)候并不好判別，一些行政訴訟案件就是因?yàn)閳?zhí)法主體錯(cuò)誤而敗訴。執(zhí)法主體不好判別主要是三種情況：

 

 

轉(zhuǎn)致導(dǎo)致執(zhí)法主體變動(dòng)。這種情況我們?cè)诤竺嬉v到例子。

 

 

法律規(guī)定就有兩個(gè)以上的執(zhí)法主體。例如，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定技術(shù)監(jiān)督部門(mén)和工商部門(mén)兩個(gè)部門(mén)；《擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定了六個(gè)部門(mén)：“土地上定物的土地使用權(quán)抵押——土地管理部門(mén)；城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押——縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門(mén)；——以林木抵押的，為縣級(jí)以上林木主管部門(mén)；航空器、船舶、車(chē)輛抵押——運(yùn)輸工具的登記部門(mén)；企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，——財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門(mén)；其他財(cái)產(chǎn)抵押——所在地的公證部門(mén)?！稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條第二款列舉了十個(gè)部門(mén)：“前款第（一）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定的行為，公安、國(guó)土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門(mén)亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。……”

 

 

法律沒(méi)有規(guī)定執(zhí)法主體，需要到相關(guān)法去尋找。例如《公司法》。

 

 

執(zhí)法主體既是權(quán)力，也涉及責(zé)任。那么，無(wú)照經(jīng)營(yíng)的查處，誰(shuí)是主要執(zhí)法主體？這個(gè)問(wèn)題我們放到后面分析。

 

 

有關(guān)執(zhí)法主體變動(dòng)的幾種情況：

 

 

1、是執(zhí)法主體但不是處罰主體。工商行政管理部門(mén)是某法律規(guī)定的執(zhí)法主體，但該法沒(méi)有明確處罰主體。例如，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三條規(guī)定工商行政管理部門(mén)對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有監(jiān)督檢查權(quán)。但對(duì)該法第十一條禁止的低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品和第十二條禁止的搭售商品沒(méi)有規(guī)定行政責(zé)任。因而工商局就以企業(yè)違反以上規(guī)定而自行處罰。后來(lái)出臺(tái)的《價(jià)格法》第十四條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者為了排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者獨(dú)占市場(chǎng)，以低于成本的價(jià)格傾銷(xiāo)的處罰，但是這種處罰權(quán)由該法規(guī)定是價(jià)格主管部門(mén)。

 

 

2、原來(lái)是執(zhí)法主體現(xiàn)在不是執(zhí)法主體。即新法把監(jiān)督管理權(quán)全部劃到其他執(zhí)法部門(mén)。例如，2000年的《電信條例》第41、42條對(duì)原來(lái)由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整的各類(lèi)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作了規(guī)定，在該條例第71、72條有規(guī)定這些違法行為由國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)或者省電信管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)查處。因此，工商部門(mén)在2000年以后就不再是對(duì)電信部門(mén)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的執(zhí)法主體。

 

 

3、原來(lái)?yè)碛腥繄?zhí)法權(quán)現(xiàn)在仍擁有部分執(zhí)法權(quán)。例如……

 

 

4、執(zhí)法權(quán)存疑。目前執(zhí)法權(quán)存疑的情況主要有兩種情況：一是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種不同類(lèi)型的市場(chǎng)主體不斷出現(xiàn)，許多是新型的市場(chǎng)主體是我們目前的法律尚不能調(diào)整的，例如網(wǎng)上的虛擬企業(yè)，利用共享軟件掙錢(qián)的個(gè)人軟件編寫(xiě)者。二是隨著改革的深入，原來(lái)一些不需要辦理企業(yè)登記的單位，例如司法部門(mén)的公證機(jī)構(gòu)，醫(yī)院等，現(xiàn)在也逐步走向市場(chǎng)，國(guó)家的法律也在隨著逐步調(diào)整。

 

 

[案例1]一個(gè)執(zhí)法權(quán)轉(zhuǎn)移的復(fù)雜例子——對(duì)串通招投標(biāo)行為的行政執(zhí)法權(quán)。

 

 

1993年頒布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十五條規(guī)定對(duì)串通投標(biāo)行為，工商管理部門(mén)可以依據(jù)該法第二十七條予以處罰。1999年頒布、2000年生效的《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條把對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的行政監(jiān)督及有關(guān)部門(mén)的具體職權(quán)劃分交由國(guó)務(wù)院規(guī)定。2000年5月3日國(guó)務(wù)院辦公廳以國(guó)辦發(fā)[2000]34號(hào)文件下發(fā)了《關(guān)于國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見(jiàn)》該意見(jiàn)就國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)，主要監(jiān)督執(zhí)法權(quán)由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)；建筑類(lèi)建設(shè)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)；進(jìn)口機(jī)電設(shè)備采購(gòu)由外經(jīng)貿(mào)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)。其中沒(méi)有賦予工商部門(mén)監(jiān)督執(zhí)法權(quán)。由此，國(guó)家工商總局就不能再對(duì)串通招投標(biāo)行為依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定進(jìn)行查處。該意見(jiàn)同時(shí)規(guī)定，各省人民政府可根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定本地招投標(biāo)管理辦法。河南省人大通過(guò)，２００３年３月１日開(kāi)始實(shí)行的《河南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法〉辦法》規(guī)定，省經(jīng)貿(mào)、水利、交通、民航、信息產(chǎn)業(yè)、通信等行政主管部門(mén)分別負(fù)責(zé)工業(yè)、水利、交通、民航、信息產(chǎn)業(yè)等項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督執(zhí)法；省建設(shè)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)房屋建筑類(lèi)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督執(zhí)法；省外經(jīng)貿(mào)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)進(jìn)口機(jī)電設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督執(zhí)法。

 

 

2006-3-6 21:27:00舉報(bào)帖子
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三、法律效力

 

 

一個(gè)縣級(jí)市工商局查了一起冒用轉(zhuǎn)基因批準(zhǔn)文號(hào)經(jīng)銷(xiāo)棉種的案子，大概有1萬(wàn)多公斤。當(dāng)事人申訴到幾個(gè)部門(mén)，言稱還要起訴。我們的同志下決心想查下去。因?yàn)椴徊橄氯?，社?huì)影響不好，我們似乎退了。但是一認(rèn)真，問(wèn)題出來(lái)了。因?yàn)槭欠N子，我們首先想到的是2000年的《種子法》，《種子法》的主執(zhí)法機(jī)關(guān)是農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政機(jī)關(guān)，但是給了工商行政管理部門(mén)兩條，即第59條和第62條。但是由于涉及轉(zhuǎn)基因，按照《種子法》的規(guī)定，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。于是又查2001年國(guó)務(wù)院的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》，結(jié)果行政執(zhí)法的主體是農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)，通篇沒(méi)有工商行政管理的字樣。我們的辦案機(jī)構(gòu)是依據(jù)《河南省查處生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣商品條例》第九條假冒偽劣商品定性的第（四）項(xiàng)“偽造或者冒用生產(chǎn)許可證號(hào)、批準(zhǔn)文號(hào)的”規(guī)定定性，還想用該條例第二十五條取處罰。行不行？不行！這里不但有一個(gè)前面說(shuō)的“轉(zhuǎn)致”問(wèn)題，執(zhí)法主體問(wèn)題，還涉及法律效力層次（也有的稱為法的效力等級(jí)或法的效力位階）的三個(gè)問(wèn)題。

 

 

一是上位法優(yōu)于下位法?！逗幽鲜〔樘幧a(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣商品條例》的法律依據(jù)之一是《產(chǎn)品質(zhì)量法》?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》有規(guī)定的，一般不引用下位法。對(duì)于“冒用”問(wèn)題，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五條就有禁止性規(guī)定，第五十三條有處罰性規(guī)定。

 

 

二是特殊法優(yōu)于一般法。對(duì)種子而言，《種子法》是特殊法，《產(chǎn)品質(zhì)量法》是一般法。顯然《種子法》優(yōu)于《產(chǎn)品質(zhì)量法》。本案應(yīng)當(dāng)適用《種子法》。

 

 

三是等級(jí)高的立法主體制定的法律、法規(guī)，效力高于等級(jí)低的立法主體制定的法律、法規(guī)。根據(jù)《立法法》第七十九條關(guān)于“行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)”的規(guī)定，《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》的效力高于《河南省查處生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣商品條例》的效力。因此，即使《河南省查處生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣商品條例》作出了當(dāng)事人冒用轉(zhuǎn)基因批準(zhǔn)文號(hào)的違法行為歸工商行政管理機(jī)關(guān)查處也不行。因此本案應(yīng)當(dāng)適用《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》。實(shí)際操作中按照該條例第五十二條的規(guī)定，由農(nóng)業(yè)行政管理部門(mén)查處。我們應(yīng)當(dāng)移交當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)部門(mén)。

 

 

四、競(jìng)合問(wèn)題

 

 

在行政執(zhí)法中，我們遇到當(dāng)事人違法了，這是一個(gè)事實(shí)，客觀上也僅僅只能存在一個(gè)違法事實(shí)。但是這個(gè)違法事實(shí)可能違反了同一法律的兩個(gè)以上條款或兩個(gè)以上法律，一個(gè)違法事實(shí)變成了兩個(gè)以上的違法法律事實(shí)，這就是行政違法行為的競(jìng)合問(wèn)題。
行政違法行為特別容易發(fā)生競(jìng)合。其根本原因在于行政法律的龐雜。行政法所調(diào)整的公共行政活動(dòng)具有廣泛性、復(fù)雜性、專(zhuān)業(yè)性及多變性的特點(diǎn)，決定了行政法難以形成統(tǒng)一、完整的法典。對(duì)一個(gè)違法事實(shí)，可能不同的法律使用的名稱就不一致甚至矛盾，這個(gè)部門(mén)的舊法已存在，另一個(gè)部門(mén)的新法又產(chǎn)生，這樣就極易產(chǎn)生競(jìng)合。

 

 

行政違法行為競(jìng)合可以分為三種類(lèi)型：

 

 

部門(mén)間不同法律的競(jìng)合

 

 

部門(mén)內(nèi)不同法律的競(jìng)合

 

 

同一部法律法條間的競(jìng)合

 

 

部門(mén)間不同法律的競(jìng)合，就是違法行為發(fā)生競(jìng)合觸犯的是不同部門(mén)的法律、法規(guī)、規(guī)章。如當(dāng)事人的一個(gè)違法行為同時(shí)觸犯了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的“偽造或冒用他人的廠名、廠址”規(guī)定，又觸犯了《投機(jī)倒把處罰暫行條例》“制造、推銷(xiāo)冒牌商品”的規(guī)定。

 

 

部門(mén)內(nèi)不同法律的競(jìng)合，就是違法行為發(fā)生競(jìng)合觸犯的是同一部門(mén)所適用的法律、法規(guī)、規(guī)章，如當(dāng)事人的一個(gè)違法行為既觸犯了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，構(gòu)成“使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”，又違反了《商標(biāo)法》，構(gòu)成“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為。

 

 

法條競(jìng)合，是指違法行為發(fā)生競(jìng)合觸犯的是同一法律、法規(guī)、規(guī)章中的兩個(gè)條款或同一條款的不同項(xiàng)，如擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，因名稱、包裝、裝潢不可分割，同時(shí)存在。

 

 

違法行為發(fā)生競(jìng)合，在行政執(zhí)法實(shí)踐中處理就比較棘手，如何適用法律呢？

 

 

一是違法行為的部門(mén)間競(jìng)合。這又可分兩種情形，即有明文規(guī)定適用轉(zhuǎn)致的和無(wú)明文規(guī)定適用轉(zhuǎn)致的。對(duì)于有明文規(guī)定適用轉(zhuǎn)致的，應(yīng)當(dāng)按法律法規(guī)指向進(jìn)行適用。例如前面所講得無(wú)照經(jīng)營(yíng)的例子，再如當(dāng)事人違法發(fā)布藥品廣告，它同時(shí)違反了《藥品管理法》與《廣告法》，但根據(jù)《藥品管理法》第五十四條的規(guī)定，將其指向《廣告法》，因而其最終應(yīng)適用的是《廣告法》，這是法律有明文規(guī)定轉(zhuǎn)致適用的情況。

 

 

對(duì)于沒(méi)有明文規(guī)定轉(zhuǎn)致適用的，如果同一違法事實(shí)同時(shí)違反了數(shù)個(gè)法律規(guī)范而構(gòu)成相同的違法行為應(yīng)按行政處罰一事不再罰的原則處理。如甲在生產(chǎn)的商品包裝上偽造產(chǎn)地，同時(shí)違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四條，《投機(jī)倒把處罰暫行條例》第三條第一款第六項(xiàng)，按照各自所屬部門(mén)，技術(shù)監(jiān)督部門(mén)可以適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》，工商行政管理部門(mén)可以適用《投機(jī)倒把處罰暫行條例》。如果其中一個(gè)部門(mén)已作出處罰決定，根據(jù)行政處罰一事不再罰的原則，另一部門(mén)就不能以相同的事實(shí)、相同的理由作出行政處罰。

 

 

但是這里還有另外一種情況，如果同一違法事實(shí)同時(shí)違反了數(shù)個(gè)法律規(guī)范而構(gòu)成不同的違法行為，不同的行政機(jī)關(guān)能不能處以不同行政處罰呢？從我們國(guó)家目前的法律規(guī)定看，是可以的，可是又違背一事不再罰的原則?？梢?jiàn)法律適用問(wèn)題的復(fù)雜性。

 

 

“一事不再罰”是行政法學(xué)界對(duì)行政處罰適用原則之一的一個(gè)概括性表述，其具體內(nèi)涵之一是依我國(guó)《行政處罰法》第二十四條規(guī)定為“對(duì)違法當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。“一事不再罰”原則的背后所體現(xiàn)的是“罪罰相當(dāng)”的法理價(jià)值理念的追求。將其通俗化來(lái)表述，便是犯錯(cuò)一次就只能、只需承擔(dān)一次處罰，且這種處罰必須是先有的、法定的。

 

 

但是《行政處罰法》對(duì)“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對(duì)幾個(gè)機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰沒(méi)有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對(duì)某一違法行為，可以由幾個(gè)機(jī)關(guān)去處理，與此同時(shí)，無(wú)論是出于現(xiàn)實(shí)還是法理都不允許相對(duì)人對(duì)處罰的主體進(jìn)行選擇。因此，由于部門(mén)利益、權(quán)責(zé)劃分不清，機(jī)關(guān)間協(xié)調(diào)不盡充分等原因，在實(shí)踐中產(chǎn)生了由不同行政機(jī)關(guān)分別進(jìn)行一次行政處罰而在事實(shí)上產(chǎn)生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻背離法理原則的內(nèi)在價(jià)值要求的合法、矛盾現(xiàn)象。

 

 

其次，《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對(duì)適用法規(guī)時(shí)的沖突沒(méi)有提供合適的沖突適用規(guī)則。例如會(huì)面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無(wú)優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實(shí)踐上的難題。

 

 

在此，《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對(duì)都有處罰權(quán)、相同行政職能的不同行政主體由誰(shuí)處罰、是否排斥相同的處罰無(wú)提供法定指引。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國(guó)范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)的出現(xiàn)，一個(gè)違法行為在一地已被一個(gè)行政主體處罰后，是否還應(yīng)承擔(dān)另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據(jù)而做出的行政處罰決定呢？例如司機(jī)王某運(yùn)送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部門(mén)認(rèn)定車(chē)輛超載并處以罰金。后途經(jīng)B省又被當(dāng)?shù)芈氛芾聿块T(mén)以超載為由處以罰金。最后進(jìn)入C省境內(nèi)再次受到C省路政管理部門(mén)的相同理由依據(jù)的第三次處罰。行政法學(xué)界一些學(xué)者提出了一些解決的辦法，但是這些學(xué)理研究仍然不能解決實(shí)際問(wèn)題。

 

 

這樣我們歸納一下，對(duì)待部門(mén)間法律的競(jìng)合問(wèn)題，可以得出三個(gè)結(jié)論：一是法律規(guī)定有轉(zhuǎn)致的，按照轉(zhuǎn)致的指引去做，歸你查的你就差，不歸你查的你就移交；二是不能以同一個(gè)事實(shí)和理由對(duì)當(dāng)事人的一個(gè)違法行為在別的部門(mén)處罰了你這個(gè)部門(mén)再重復(fù)處罰，這不但包括罰款，也包括其他的處罰；三是法律上并沒(méi)有禁止對(duì)當(dāng)事人的一個(gè)違法行為各個(gè)部門(mén)以不同的理由進(jìn)行處罰，但是不能重復(fù)罰款。這種情況下，可能當(dāng)事人的行為是一個(gè)，但是各個(gè)部門(mén)關(guān)注的當(dāng)事人行為的法律事實(shí)可能不一樣。不過(guò)正如前面所說(shuō)，這種多次處罰對(duì)當(dāng)事人是不公平的，但又是合法的。

 

 

二是違法行為的部門(mén)內(nèi)競(jìng)合。根據(jù)違法行為侵犯的客體是否相同，違法行為部門(mén)內(nèi)的競(jìng)合又可分為單一競(jìng)合與復(fù)合競(jìng)合。

 

 

單一競(jìng)合指違法行為競(jìng)合侵犯的客體是唯一的。如果有轉(zhuǎn)致適用，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有規(guī)定的，當(dāng)然可以轉(zhuǎn)致適用，但如果法律無(wú)明文規(guī)定轉(zhuǎn)致的，如擅自改變企業(yè)名稱，它既可以適用《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，也可以適用《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，兩者的處罰并不相同，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》給予警告或處以一千元以上、一萬(wàn)元以下的罰款，并限期辦理變更登記；《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》則規(guī)定：“予以警告，沒(méi)收非法所得，處以非法所得額三倍以下的罰款……”，處罰幅度相對(duì)較大。那么究竟該適用哪部法律法規(guī)？從法律效力上來(lái)說(shuō)，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》較《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的法律效力大，但《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》相對(duì)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》而言是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)適用《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》。而且在實(shí)踐中，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》不計(jì)算非法所得，更易于操作。

 

 

復(fù)合競(jìng)合指違法行為侵犯的客體是一個(gè)以上，如當(dāng)事人利用他人標(biāo)有注冊(cè)商標(biāo)的包裝袋灌裝自己生產(chǎn)的商品的行為，根據(jù)當(dāng)事人的這一違法事實(shí)，可以認(rèn)定當(dāng)事人的行為實(shí)際上構(gòu)成了三種違法：1、侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為，因其使用他人包裝袋構(gòu)成未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品或類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為；2、投機(jī)倒把行為，因其冒用他人的廠名、廠址構(gòu)成冒牌行為；3、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因其擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是他人的知名商品。那么，究竟應(yīng)該適用哪一部法律、法規(guī)、規(guī)章呢？筆者認(rèn)為，因?yàn)榇祟?lèi)競(jìng)合涉及到定性問(wèn)題，應(yīng)綜合考慮整個(gè)案情來(lái)確定違法行為競(jìng)合的法律適用。首先應(yīng)根據(jù)案件證據(jù)材料，綜合分析，然后通過(guò)“四看”來(lái)定性：一看違法行為的主觀故意，看哪個(gè)主觀故意明顯，因?yàn)樵谶`法行為的構(gòu)成要件中，主觀故意起著非常大的作用，有時(shí)甚至是決定性的作用，因而，在競(jìng)合時(shí)就應(yīng)以主觀故意明顯的來(lái)定性，主觀故意的認(rèn)定可通過(guò)詢問(wèn)筆錄中當(dāng)事人的陳述來(lái)推定；二是看違法行為中，主要侵權(quán)方式是什么，以主要侵權(quán)方式定性。這也就是客觀方面，違法行為中的侵權(quán)方式有很多種，如果以商標(biāo)侵權(quán)行為為主要侵權(quán)方式，應(yīng)按商標(biāo)法律法規(guī)進(jìn)行處理，以假冒他人廠名、廠址為主要侵權(quán)方式的，要以投機(jī)倒把行為進(jìn)行處理；三是看違法行為情節(jié)與后果，如果情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重按處罰較重的違法行為定性。因?yàn)楦鶕?jù)具體法律、法規(guī)及案件實(shí)際情況，如果處罰太輕，就達(dá)不到懲處的目的，從某種程度上說(shuō)，等于對(duì)違法行為的縱容。所以根據(jù)刑法理論的精神，可以以處罰較重的來(lái)定性；四是看違法行為侵犯的客體。因其侵犯的客體是多個(gè)，就要看主要侵犯的是哪個(gè)客體。對(duì)違法行為的復(fù)合競(jìng)合，不論是主觀故意、侵權(quán)方式還是違法行為的情節(jié)與后果都應(yīng)綜合考慮。從以上四個(gè)方面綜合考慮的目的就是確定違法行為的本質(zhì)，只有認(rèn)定了違法行為的本質(zhì)，揭示違法行為的要害及實(shí)質(zhì)，是擾亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序還是其他，才能為違法行為的復(fù)合競(jìng)合準(zhǔn)確定性。

 

 

三是法條競(jìng)合。法條競(jìng)合是部門(mén)內(nèi)競(jìng)合的特殊情況。還是以擅自制造知名商品的名稱、包裝、裝潢為例，同時(shí)構(gòu)成擅自制造使用知名商品的名稱，制造使用其包裝，制造使用知名商品的裝潢，侵犯的對(duì)象有三個(gè)，但在法律適用上仍然只能以此定性，作一個(gè)行為處罰，只是對(duì)其適用從重處罰。

 

 

我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，查辦案件，調(diào)查取證最辛苦，分析案情最智慧，這個(gè)“智慧”來(lái)自哪？就是來(lái)自對(duì)法理的掌握。例如我們以上談到的“轉(zhuǎn)致”問(wèn)題、執(zhí)法主體問(wèn)題、法律效力問(wèn)題、競(jìng)合問(wèn)題。實(shí)際上，往往我們會(huì)在一個(gè)案件中同時(shí)遇到這幾個(gè)問(wèn)題，就像我們?cè)诶屠闹姓劦降那闆r。這時(shí)候，往往也是辦案人員最困惑的時(shí)候，如果我們能夠據(jù)理分析，指出方向，就是我們的高明之處。

 

 

話說(shuō)到這里，還有與學(xué)習(xí)法理相關(guān)的兩個(gè)問(wèn)題，可能大家已經(jīng)想到了，一個(gè)就是盡可能多地了解相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋?zhuān)駝t你的法理就可能用不上。例如我們前面談到的那個(gè)縣工商局對(duì)轉(zhuǎn)基因案件的查處，《種子法》就規(guī)定了對(duì)轉(zhuǎn)基因生物的管理，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。如果你不看《種子法》的這一條，不知道國(guó)務(wù)院還有個(gè)關(guān)于轉(zhuǎn)基因生物的條例，那你就可能按照《種子法》59條查了，那個(gè)59條工商是有管轄權(quán)的。當(dāng)然，這個(gè)縣的同志還是很認(rèn)真的，他們不但看了《種子法》有關(guān)條款，還查了國(guó)務(wù)院關(guān)于轉(zhuǎn)基因生物的條例。他們到省局來(lái)請(qǐng)示，困惑的問(wèn)題是出在不太清楚法律效力的道理，這個(gè)法律效力我們前面講了，還是比較復(fù)雜的。

 

 

2006-3-6 21:29:00舉報(bào)帖子
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另一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題是對(duì)立法本意的把握。這是法理學(xué)書(shū)本之外的法理，或者叫某一個(gè)“法”所體現(xiàn)的法理。我國(guó)有一個(gè)現(xiàn)象，就是法律解釋、司法解釋和行政解釋很多。這些解釋多，我們采用的大陸法系是一個(gè)原因。英美法系是判例法，法官的判例就是對(duì)憲法精神，對(duì)公正正義的實(shí)例化。但是我們大陸法系，依據(jù)的是成文法，有了實(shí)際問(wèn)題怕拿不準(zhǔn)，怎么辦？誰(shuí)立的法，請(qǐng)誰(shuí)去解釋一下，這個(gè)實(shí)際問(wèn)題是不是你立的法所規(guī)定的。當(dāng)然還有一個(gè)原因，就是我國(guó)立法講究“宜粗不宜細(xì)”，使我國(guó)的法律很多規(guī)定過(guò)于寬泛，內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，難以操作，有些問(wèn)題找不到依據(jù)。例如，我國(guó)幅員遼闊，情況復(fù)雜，《民事訟訴法》只有270條。對(duì)比之下，澳門(mén)特別行政區(qū)的民事訴訟法有1284條。法律后面再搞一個(gè)法規(guī)，法規(guī)后面再搞一個(gè)規(guī)章等等。實(shí)在不行，再來(lái)一些解釋?zhuān)@也是沒(méi)有辦法的辦法。[1]正因?yàn)檫@個(gè)特點(diǎn)，很多案件我們就只能根據(jù)立法本意去辦。這里需要注意的是，企業(yè)登記中，我們要慎重揣度登記法的立法本意，因?yàn)槠髽I(yè)登記的后效性大，這個(gè)我們后面還要談道。2000年至2002年3年，國(guó)家工商總局以“答復(fù)”的形式共作出行政解釋88個(gè)，其中涉及多個(gè)方面的問(wèn)題，例如執(zhí)法主體、授權(quán)問(wèn)題、時(shí)效計(jì)算、法條內(nèi)涵、法律適用、法律時(shí)效、法律等級(jí)、處罰對(duì)象認(rèn)定等等。研究一下國(guó)家局的答復(fù)，最多的，還是從立法本意上去解釋法律，答復(fù)問(wèn)題。例如國(guó)家工商總局2002年10月15日答復(fù)湖南省工商行政管理局“關(guān)于火車(chē)站限定他人接受其指定的經(jīng)營(yíng)者提供的服務(wù)行為定性處理問(wèn)題”（工商公字[2002]第249號(hào)）指出，火車(chē)站利用其提供鐵路運(yùn)輸服務(wù)的獨(dú)占地位，拒絕提供預(yù)售票服務(wù)、拒絕發(fā)售當(dāng)日臥鋪票、軟硬座票，要求旅客接受指定的經(jīng)營(yíng)者提供的客票代售服務(wù)，其實(shí)質(zhì)是限定他人接受其指定的經(jīng)營(yíng)者提供服務(wù)的行為。這一答復(fù)就是依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的“鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”的立法意圖作出的。

 

 

為了強(qiáng)調(diào)掌握立法本意的重要性，我再舉一個(gè)例子。

 

 

這是一個(gè)叫趙蘇起訴南京市汽車(chē)聯(lián)合貿(mào)易公司銷(xiāo)售假冒北京吉普車(chē)，要求按《消法》加倍賠償損失案件。這所以使用這個(gè)案例，是因?yàn)檫@是一個(gè)法院終審判決的例子。我們看看法院是如何把握法律的立法本意的。案情是這樣的：

 

 

原告：趙蘇，南京電視臺(tái)編導(dǎo)，被告：江蘇省南京市汽車(chē)聯(lián)合貿(mào)易公司(以下簡(jiǎn)稱汽貿(mào)公司)。

 

 

1995年12月14日，趙蘇為方便生活、工作，私人出資在汽貿(mào)公司購(gòu)買(mǎi)BJ2020SG型北京吉普車(chē)一輛，車(chē)價(jià)55200元，編號(hào)為31225。汽貿(mào)公司出具給趙蘇兩張未加蓋“南京市工商行政管理局汽車(chē)交易市場(chǎng)管理專(zhuān)用章”的發(fā)票，并隨車(chē)附號(hào)碼為NO．0191579的合格證一份和南京后勤部生產(chǎn)管理部使用的車(chē)型廠牌為“八閩吉普車(chē)”、號(hào)碼為臨54-8719的臨時(shí)牌照一張。趙蘇開(kāi)車(chē)回家途中發(fā)現(xiàn)該車(chē)有嚴(yán)重異響。次日，趙蘇電話告知汽貿(mào)公司車(chē)輛有嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題。第三天，趙蘇將該車(chē)送至北京吉普車(chē)特約維修點(diǎn)北京汽車(chē)工業(yè)聯(lián)合公司南京特約服務(wù)中心(以下簡(jiǎn)稱服務(wù)中心)進(jìn)行檢修。服務(wù)中心檢修后，于當(dāng)月18日作出該車(chē)非北京吉普汽車(chē)有限公司生產(chǎn)的情況報(bào)告。趙蘇得知后，即向汽貿(mào)公司提出退車(chē)并給付相當(dāng)于所購(gòu)汽車(chē)價(jià)款的賠償?shù)囊蟆ＦQ(mào)公司同意退車(chē)，于同月24日以銀行存單的形式將車(chē)款55200元退給趙蘇，并支付了汽車(chē)修理費(fèi)928.44元，但不同意賠償。為此，趙蘇拒絕將汽車(chē)鑰匙、合格證及臨時(shí)牌照還給汽貿(mào)公司。25日，汽貿(mào)公司未經(jīng)趙蘇及服務(wù)中心同意，擅自將該車(chē)車(chē)鎖撬開(kāi)，強(qiáng)行開(kāi)走，返還給供貨方安徽省和縣機(jī)電設(shè)備公司。后趙蘇到北京吉普汽車(chē)有限公司法律事務(wù)室將汽車(chē)合格證送檢。送檢結(jié)果表明，編號(hào)為NO．0191579的汽車(chē)合格證系偽造。同時(shí)北京吉普汽車(chē)有限公司聲明，其未生產(chǎn)過(guò)編號(hào)為31225的北京吉普車(chē)。

 

 

1996年3月14日，趙蘇訴至南京市白下區(qū)人民法院，以汽貿(mào)公司銷(xiāo)售假冒偽劣商品，對(duì)消費(fèi)者有欺詐行為為由，要求根據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，判令汽貿(mào)公司給付賠償金55200元，賠償其赴京鑒定的差旅費(fèi)1200元和聘請(qǐng)律師的費(fèi)用，承擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。

 

 

被告汽貿(mào)公司答辯稱：根據(jù)代銷(xiāo)協(xié)議，我方已將車(chē)退還給委托方。我方與原告之間買(mǎi)賣(mài)車(chē)輛的權(quán)利義務(wù)已完成，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

 

 

一審審判結(jié)果。南京市白下區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙蘇購(gòu)車(chē)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題要求退貨，汽貿(mào)公司已同意退車(chē)并支付了退車(chē)款，雙方之間買(mǎi)賣(mài)的權(quán)利義務(wù)已完成。判決駁回趙蘇的訴訟請(qǐng)求。

 

 

一審判決后，趙蘇不服，以原審判決適用法律不當(dāng)為由，向南京市中級(jí)人民法院提起上訴。汽貿(mào)公司未作書(shū)面答辯。

 

 

這是一例因銷(xiāo)售假冒偽劣汽車(chē)而引起的消費(fèi)者索賠案件。案件的關(guān)鍵是消費(fèi)者的間接損失是否應(yīng)賠償?法院認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條關(guān)于加倍賠償?shù)囊?guī)定，立法本意旨在懲罰有欺詐行為的經(jīng)營(yíng)者。故南京市中級(jí)人民法院于1997年3月12日作出終審判決：撤銷(xiāo)南京市白下區(qū)人民法院的一審判決；汽貿(mào)公司賠償趙蘇賠償金55200元，其他費(fèi)用合計(jì)60651.10元。

 

 

通過(guò)以上我們談到的例子，是為了說(shuō)明我們辦案，必須有一個(gè)基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)不僅僅是實(shí)體法的法條，更重要的是學(xué)習(xí)一些法理，作為領(lǐng)導(dǎo)干部，作為一個(gè)部門(mén)的主管，甚至法理的學(xué)習(xí)是第一位的。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)主動(dòng)從法理的角度去認(rèn)識(shí)案情，在我們國(guó)家還是近些年的事。按照中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院江偉教授的說(shuō)法，是在90年代后期，我們才從注釋法學(xué)向理論法學(xué)轉(zhuǎn)變。[2]以前，即使是學(xué)術(shù)界，也偏重對(duì)法律的注釋?zhuān)铱淳褪瞧赜诮忉尫?。而在?shí)踐中從法理學(xué)、法哲學(xué)的角度體現(xiàn)法的價(jià)值受到了忽視。這不但從法的執(zhí)行上有這個(gè)問(wèn)題，從立法上規(guī)定較死，在立法技術(shù)上沒(méi)有為執(zhí)行者留下自主“體現(xiàn)法的價(jià)值”的余地。這點(diǎn)在企業(yè)登記法系上表現(xiàn)得十分明顯。

 

 

但是我們當(dāng)前使用在學(xué)習(xí)上的時(shí)間是不夠的。

 

 

三、《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》和企業(yè)登記問(wèn)題

 

 

下面從查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)的角度說(shuō)說(shuō)企業(yè)登記問(wèn)題。這里涉及這樣幾個(gè)問(wèn)題：一個(gè)是是不是所有的經(jīng)營(yíng)者都需要辦照，也就是“無(wú)照”的外延邊界在哪里；第二個(gè)是“無(wú)照”的表現(xiàn)形式是什么，也就是“無(wú)照”的內(nèi)涵是什么；

 

 

1、是不是所有的經(jīng)營(yíng)者都需要辦照？

 

 

《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》查的是無(wú)照，那么，恐怕首先要知道什么是無(wú)照的外延邊界在哪里。許多同志認(rèn)為，只要是為營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)，都要辦照，沒(méi)照就是“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”。照這種認(rèn)識(shí)，營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)的邊界在哪里，“有照”和“無(wú)照”的邊界就在哪里。這種認(rèn)識(shí)是不對(duì)的。照這種認(rèn)識(shí)，我們?cè)诓樘師o(wú)照經(jīng)營(yíng)中，就會(huì)犯“擴(kuò)大化”的錯(cuò)誤。

 

 

到目前為止，我國(guó)尚沒(méi)有一部統(tǒng)一的“商法”。因此，因此，并沒(méi)有所謂的“商人”定義。那些經(jīng)營(yíng)行為需要辦照我們有一些法律規(guī)定，但這并不能說(shuō)明所有的以營(yíng)利為目的的交易行為就必須都辦照。家里有一些廢品要買(mǎi)，就不需要辦照。如果要辦照，可能大家寧可扔了它，因?yàn)榈怯浀淖?cè)成本和時(shí)間損失的機(jī)會(huì)成本可能讓人們認(rèn)為不值得。我們國(guó)家的所謂“辦照”是一種嚴(yán)格準(zhǔn)則主義管理，實(shí)際上就是一個(gè)是否許可一個(gè)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)“賣(mài)”和“營(yíng)利性的買(mǎi)”的問(wèn)題。登記要嚴(yán)格按照有關(guān)準(zhǔn)則辦理。但是，經(jīng)濟(jì)生活是豐富的，不能一談到經(jīng)營(yíng)就說(shuō)辦照。對(duì)各種不同的經(jīng)營(yíng)方式，一些國(guó)家規(guī)定了靈活的方式，原則上以維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，促進(jìn)交易維護(hù)交易安全和保護(hù)消費(fèi)者為三條大的界限。例如，日本《商法典》規(guī)定，“本法所稱商人，是指以自己的名義，以實(shí)施商業(yè)行為為業(yè)者。”第八條規(guī)定“本法關(guān)于商業(yè)登記、商號(hào)及商業(yè)帳薄的規(guī)定，不適用于小商人。”再例如，香港辦公司要注冊(cè)，要查名稱，其他的只辦商業(yè)登記，街市商販發(fā)牌。新加坡的三輪車(chē)夫、船夫、修鞋、配鑰匙的不發(fā)照。

 

 

從我們國(guó)家的情況看，從人口上說(shuō)，農(nóng)村經(jīng)營(yíng)承包戶不需要登記，這個(gè)占全國(guó)人口的大多數(shù)。農(nóng)村經(jīng)營(yíng)承包戶有的很大，生意已經(jīng)做到外省，國(guó)外。例如，陜西省禮泉縣史德鎮(zhèn)阜家莊村的農(nóng)民，2002年5月8號(hào)把自產(chǎn)的油桃水果箱空運(yùn)。光運(yùn)費(fèi)高達(dá)到10萬(wàn)元。他們過(guò)去是鄉(xiāng)間提籃小賣(mài)地頭等客上門(mén)，現(xiàn)在租機(jī)空運(yùn)羊城。全村的這一項(xiàng)收入達(dá)到50萬(wàn)元。湖北陽(yáng)新縣王英鄉(xiāng)農(nóng)民朱中水在網(wǎng)上銷(xiāo)售農(nóng)副產(chǎn)品，不到半年銷(xiāo)售額就達(dá)40余萬(wàn)元。農(nóng)民的這種商業(yè)經(jīng)營(yíng)形式有利于交易，對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全也沒(méi)有影響，是值得提倡的。

 

 

那么，什么情況必須登記呢？這個(gè)問(wèn)題并不好說(shuō)。按照《行政許可法》（草案）的規(guī)定，企業(yè)登記是五種許可的一種。設(shè)定登記的基本原則主要是：直接關(guān)系國(guó)家安全、經(jīng)濟(jì)安全、公共利益以及人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，有限自然資源的開(kāi)發(fā)利用、有限公共資源的配置的事項(xiàng)，通過(guò)事后補(bǔ)救難以消除影響或者造成難以挽回的重大損害的其他事項(xiàng)；除這些事項(xiàng)和中國(guó)政府締結(jié)或者參加的國(guó)際條約要求設(shè)立行政許可的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)不得設(shè)定登記。同時(shí)，設(shè)定登記還要堅(jiān)持合理的原則，可以設(shè)定登記的事項(xiàng)，也并不是都要設(shè)定登記。據(jù)此，草案規(guī)定：凡是通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制能夠解決的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)機(jī)制去解決；通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制難以解決，但通過(guò)規(guī)范、公正的中介機(jī)構(gòu)自律能夠解決的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)通過(guò)中介機(jī)構(gòu)自律去解決；即使是市場(chǎng)機(jī)制、中介機(jī)構(gòu)自律解決不了，需要政府加以管理的問(wèn)題，也要首先考慮通過(guò)事后監(jiān)督去解決。所以，這個(gè)事情需要謹(jǐn)慎的對(duì)待。

 

 

《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》對(duì)此也是采取了現(xiàn)實(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度。該辦法把在營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)的這個(gè)圈子里的市場(chǎng)主體和市場(chǎng)行為，什么是“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”，給出了一個(gè)原則性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這就是該辦法的第二條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。而不是說(shuō)，任何單位和個(gè)人不得從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。中間加了“不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定”的限制詞。為了防止誤解，在該辦法第二十一條明確規(guī)定，農(nóng)民在集貿(mào)市場(chǎng)或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷(xiāo)售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品，不屬于本辦法規(guī)定的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。

 

 

2006-3-6 21:30:00舉報(bào)帖子
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2、“無(wú)照”的表現(xiàn)形式是什么？

 

 

既然在營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)中，也不是全部需要辦照，那么，我們要在茫茫的市場(chǎng)中，查處取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)，怎么樣準(zhǔn)確地為無(wú)照經(jīng)營(yíng)定義，就是一個(gè)十分重要的問(wèn)題?！稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二條雖然給出了一個(gè)原則性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但從具體執(zhí)法的角度講，還是缺乏準(zhǔn)確性。對(duì)此，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》采用列舉的辦法，利用第四條明確了五種情況是違法的，也就是解決了無(wú)照經(jīng)營(yíng)的表現(xiàn)形式，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是該辦法的一大貢獻(xiàn)。這種明確列舉的方式，有利于我們具體辦案，也對(duì)我們傳統(tǒng)的“無(wú)照”概念作了擴(kuò)大的定義。

 

 

如果我們把“證”解釋為許可證，把“照”解釋為營(yíng)業(yè)執(zhí)照，那么這五種情況可以歸納為：

 

 

無(wú)證無(wú)照——（一）應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為；

 

 

直接無(wú)照——（二）無(wú)須取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件即可取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照而未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為；

 

 

有證無(wú)照——（三）已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件，但未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為；

 

 

照已失效——（四）已經(jīng)辦理注銷(xiāo)登記或者被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以及營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為；

 

 

無(wú)證有照——（五）超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法經(jīng)營(yíng)行為。（了解需要辦證的法律）

 

 

這五種情況中，可以分為三類(lèi)。

 

 

一類(lèi)是無(wú)證無(wú)照、直接無(wú)照、有證無(wú)照，總之一個(gè)主要特征應(yīng)當(dāng)依法辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照但是從來(lái)就沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照。在實(shí)際執(zhí)法中，直觀的標(biāo)準(zhǔn)是他沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，法律標(biāo)準(zhǔn)是依法他應(yīng)當(dāng)辦照。因?yàn)槲覀兦懊嬲f(shuō)了，并不是所有的經(jīng)營(yíng)者都需要辦照，至少是法律并沒(méi)有這樣規(guī)定。法律規(guī)定的是任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。這樣我們就要去對(duì)照法律。

 

 

這里最好區(qū)分的是無(wú)照者用公司這種組織形式的名義無(wú)照經(jīng)營(yíng)，工商管理機(jī)關(guān)可以使用本辦法第九條采取取締措施，依據(jù)本辦法第十四條轉(zhuǎn)致《公司登記管理?xiàng)l例》第三條的禁止性規(guī)定，第七十二條處罰性規(guī)定處罰。

 

 

現(xiàn)在的問(wèn)題是無(wú)照經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有以任何企業(yè)組織形式名義進(jìn)行無(wú)照。

 

 

例如，有一個(gè)磚廠，投資人：韓×，投資額：10萬(wàn)多元，2001年3月開(kāi)業(yè)，占地30畝，廠房三間，磚窯一座，沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照。你依據(jù)什么法認(rèn)定他應(yīng)當(dāng)辦照？

 

 

現(xiàn)在我們以此對(duì)照當(dāng)前我國(guó)的有關(guān)登記法律法規(guī)。

 

 

先考慮《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?。即以所有制作為企業(yè)必須登記的判別要素。
但是仔細(xì)一考察，所有制根本不能作為企業(yè)登記的要件。因?yàn)樗兄剖侵肛?cái)產(chǎn)的所有權(quán)，是一個(gè)歸屬問(wèn)題，或者說(shuō)是一個(gè)靜態(tài)的現(xiàn)象。工商局的大樓歸工商局所有，你的手機(jī)歸你所有，是不是要到工商局去登記？顯然這是一個(gè)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的規(guī)定。也就是說(shuō)先知道你是一個(gè)企業(yè)，然后說(shuō)你必須去登記。

 

 

究其原因，在七十年代末至九十年代初，這一時(shí)期企業(yè)立法主要以區(qū)分企業(yè)生產(chǎn)資料所有者為立法分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，如1979年《關(guān)于擴(kuò)大國(guó)有工業(yè)企業(yè)自主權(quán)的若干規(guī)定》、《關(guān)于發(fā)展社隊(duì)企業(yè)若干問(wèn)題的規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》；1983年的《國(guó)營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行規(guī)定》；1986年的《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（只適用于全民所有制企業(yè)）、《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長(zhǎng)工作條例》；1988年的《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》等。

 

 

這一階段立法的典型代表就是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988年）和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》及《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》（1990年）、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》（1991年）。這些立法實(shí)際已經(jīng)形成了一個(gè)以所有制關(guān)系為紐帶，以企業(yè)與政府部門(mén)權(quán)利劃分為基本內(nèi)容的制度體系。
與此相適應(yīng)，企業(yè)登記法規(guī)就出現(xiàn)了以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》。那時(shí)，一個(gè)單位是企業(yè)，還是事業(yè)單位，還是機(jī)關(guān)等等，是由國(guó)家明確規(guī)定的。

 

 

如果去掉所有制的限制詞，剩下的只能是企業(yè)一個(gè)詞了。于是我們只能另找出路，那么營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)能不能作為標(biāo)準(zhǔn)？我們前面說(shuō)了，國(guó)家并沒(méi)有法律規(guī)定營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)都必須辦執(zhí)照。所以營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)也不是劃分標(biāo)志。于是，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定不能作為企業(yè)必須辦照的準(zhǔn)則?，F(xiàn)在我們通常的觀點(diǎn)是，因?yàn)槟闶瞧髽I(yè)，所以你要辦照?？墒鞘裁词瞧髽I(yè)，這是法律最應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定的，卻在法律上沒(méi)有規(guī)定。來(lái)主動(dòng)辦照的企業(yè)也認(rèn)為自己是企業(yè)，所以應(yīng)當(dāng)辦照。如果碰上一個(gè)較真的企業(yè)主，你說(shuō)他應(yīng)當(dāng)辦照，他問(wèn)為什么？你說(shuō)他是企業(yè)。他問(wèn)你，你憑什么說(shuō)我是企業(yè)，哪你怎么回答？你總不能說(shuō)因?yàn)槟闶瞧髽I(yè)所以你是企業(yè)吧！

 

 

形式邏輯知識(shí)告訴我們，概念是反映對(duì)象本質(zhì)屬性的思維形式，反映對(duì)象本質(zhì)屬性的有效方法就是對(duì)概念下定義，而對(duì)概念下定義就是把一個(gè)概念（被定義概念）放在另一個(gè)概念（定義概念）之中，然后找出兩個(gè)概念的種差。這里的關(guān)鍵是定義概念必須能夠準(zhǔn)確概括被定義概念的全部外延，科學(xué)揭示對(duì)象的本質(zhì)屬性，這就是定義必須相稱的原則。而決不能用被定義的概念去定義被定義的概念。好像一個(gè)父親告訴孩子，火車(chē)是什么，火車(chē)就是火車(chē)一樣。

 

 

例如，現(xiàn)在一些診所、私人辦的補(bǔ)習(xí)班甚至學(xué)校，你叫他辦照，他就不辦，你怎么說(shuō)服他。

 

 

那么，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定能不能作為經(jīng)營(yíng)者必須登記的依據(jù)呢，不行，因?yàn)椤稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》沒(méi)有說(shuō)到規(guī)章。只說(shuō)“任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。”由此帶來(lái)的另一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題是，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》只特別規(guī)定了由國(guó)家核撥經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位、科技性的社會(huì)團(tuán)體從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者設(shè)立不具備法人條件的企業(yè)，要領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，而沒(méi)有一般性的規(guī)定。不隸屬法人的經(jīng)營(yíng)單位必須登記是在《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》里規(guī)定的。那么這些單位不登記，你也不能依據(jù)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》去查。因?yàn)檫@些經(jīng)營(yíng)單位沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)可以劃為“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”。而這些非法人的經(jīng)營(yíng)單位正是現(xiàn)有的、我們通常理解的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”的主要組成部分。

 

 

再看看《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》。這兩個(gè)法分別對(duì)什么是獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè)作了規(guī)定：獨(dú)資企業(yè)——本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。合伙企業(yè)——本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。

 

 

這兩個(gè)法對(duì)需要登記的企業(yè)的概念作了明確定義，比較《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》大大進(jìn)步，至少出現(xiàn)了“經(jīng)營(yíng)”和“營(yíng)利性”的詞。因此也比較容易識(shí)別。問(wèn)題在于只要當(dāng)事人不登記，個(gè)人獨(dú)資和個(gè)體戶難以區(qū)分；合伙企業(yè)和有限公司難以區(qū)別（區(qū)別僅在于合伙協(xié)議的出資和責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定）。

 

 

但是我們對(duì)這個(gè)磚廠定為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第三十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，處以三千元以下的罰款。”這里的關(guān)鍵是“以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名義”，“名義”是一種組織形式，但是由于這個(gè)企業(yè)沒(méi)有登記，他自己也沒(méi)有用什么組織形式的名義，所以無(wú)法認(rèn)定這個(gè)磚廠就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。

 

 

認(rèn)定這個(gè)磚廠為合伙企業(yè)也不行，按照《合伙企業(yè)法》第二十六條的規(guī)定，也是“未經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以合伙企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以處5000 元以下的罰款。”同樣是一個(gè)名義的問(wèn)題。

 

 

相比之下，《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》是最好用的。該條例第七條規(guī)定：申請(qǐng)從事個(gè)體工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的個(gè)人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持所在地戶籍證明及其他有關(guān)證明，向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，經(jīng)縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方可營(yíng)業(yè)。

 

 

什么是“工商業(yè)經(jīng)營(yíng)”，該條例第三條規(guī)定：個(gè)體工商戶可以在國(guó)家法律和政策允許的范圍內(nèi)，經(jīng)營(yíng)工業(yè)、手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)及其他行業(yè)。

 

 

實(shí)際上，最后對(duì)這個(gè)磚廠的處罰就是依據(jù)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》進(jìn)行的。據(jù)統(tǒng)計(jì)，大多數(shù)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)，工商行政管理的處罰也是依據(jù)這個(gè)條例。也許這也是國(guó)家工商總局個(gè)體司負(fù)責(zé)起草和組織督辦查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)的原因吧。

 

 

但是如果經(jīng)營(yíng)者不是一個(gè)人，而是兩個(gè)人以上的（不包括家庭）怎么依據(jù)法律法規(guī)認(rèn)為他必須辦照？這的確是一個(gè)難題。因?yàn)榘凑涨懊娴姆治觯覀兙筒豢赡茏龀鰢?yán)格法律意義和合乎法理和邏輯的判斷。

 

 

當(dāng)然，我們可以按常理就是認(rèn)定一個(gè)經(jīng)營(yíng)者是企業(yè)，這不是來(lái)自法律和邏輯，而是來(lái)自內(nèi)心確認(rèn)。如果在行政訴訟中，我們辯論的好，可能法官也會(huì)有同感，也可能因?yàn)檗q論不好而是法官認(rèn)為我們的行政行為沒(méi)有法律依據(jù)。

 

 

第二類(lèi)是“照已失效”的情況。包括已經(jīng)注銷(xiāo)、被吊銷(xiāo)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期屆滿三種情況的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。但是，從企業(yè)登記的角度看，仍然存在比較多的問(wèn)題。

 

 

第一、注銷(xiāo)、被吊銷(xiāo)的企業(yè)，按照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)布公告。這個(gè)公告不光是一種送達(dá)企業(yè)的方式，還有通告社會(huì)包括這個(gè)企業(yè)所在地的轄區(qū)工商所的法律意義。但是我們大多數(shù)工商所并不注意企業(yè)注銷(xiāo)、被吊銷(xiāo)的公告。這時(shí)從基層的角度說(shuō)。從登記機(jī)關(guān)的角度說(shuō)，國(guó)家工商總局2001年《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)企業(yè)屬地監(jiān)督管理工作的通知》規(guī)定，企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)（7日、10日）向工商所提供企業(yè)登記資料，包括企業(yè)注銷(xiāo)吊銷(xiāo)資料。為落實(shí)信息傳遞工作，省局發(fā)了豫工商企字2001年第290號(hào)文，豫工商字2002年15號(hào)文，對(duì)此，都作了明確規(guī)定。這一點(diǎn)請(qǐng)登記部門(mén)的同志注意。

 

 

第二、關(guān)于營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期屆滿問(wèn)題。公司的登記事項(xiàng)里有營(yíng)業(yè)期限，執(zhí)照上也有“營(yíng)業(yè)期限”（外資企業(yè)是“經(jīng)營(yíng)期限”）一覽。但是，非公司企業(yè)法人、經(jīng)營(yíng)單位就有問(wèn)題了。

 

 

企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限法定登記事項(xiàng)和執(zhí)照上事項(xiàng)的對(duì)比表

 

 

企業(yè)類(lèi)別               法定登記事項(xiàng)                執(zhí)照上的事項(xiàng)

 

 

公司                   營(yíng)業(yè)期限                    營(yíng)業(yè)或經(jīng)營(yíng)期限

 

 

非公司企業(yè)法人         經(jīng)營(yíng)期限                    沒(méi)有期限

 

 

經(jīng)營(yíng)單位               沒(méi)有期限                    經(jīng)營(yíng)期限

 

 

合伙企業(yè)               沒(méi)有期限                    沒(méi)有期限

 

 

獨(dú)資企業(yè)               沒(méi)有期限                    沒(méi)有期限

 

 

個(gè)體工商戶             沒(méi)有期限                    經(jīng)營(yíng)期限

 

 

經(jīng)營(yíng)單位、合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶法定登記事項(xiàng)沒(méi)有期限，因此就根本不存在“營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期屆滿”的問(wèn)題。那么，我們的執(zhí)照上的期限從何而來(lái)？有什么依據(jù)？如果當(dāng)事人的執(zhí)照過(guò)了期限你能不能罰？罰的依據(jù)是什么？當(dāng)然我們也可以去翻一下合伙企業(yè)的協(xié)議，但是經(jīng)營(yíng)期限并不合伙協(xié)議中的必須要的內(nèi)容。這顯然是法律上的漏洞。嚴(yán)格的說(shuō)，所謂“營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期屆滿”只能對(duì)公司和非公司的企業(yè)法人，非法人的都沒(méi)有經(jīng)營(yíng)期限。但是，占企業(yè)大多數(shù)的非公司企業(yè)法人的執(zhí)照上卻令人奇怪的沒(méi)有經(jīng)營(yíng)期限，那么工商所屬地管理的依據(jù)只能是企業(yè)的“經(jīng)濟(jì)戶口”上的記載。而企業(yè)卻要牢牢的記住自己經(jīng)營(yíng)期限。

 

 

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第三類(lèi)是無(wú)證有照，這個(gè)“證”是指許可證或者其他批準(zhǔn)文件。這就需要我們掌握那些行業(yè)需要許可證或者其他批準(zhǔn)文件。

 

 

現(xiàn)在在前置審批上，主要的問(wèn)題是：

 

 

1、2001年、2002年以上前置審批有增有減；

 

 

2、依照《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》增加地方性法規(guī)規(guī)定的前置審批；

 

 

3、工商所對(duì)前置審批掌握得不全面；

 

 

下面主要談一談部門(mén)管轄的競(jìng)合問(wèn)題。

 

 

按照《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條的規(guī)定，無(wú)證有照由工商部門(mén)依照本辦法的規(guī)定予以查處。但在第二款中也規(guī)定其他部門(mén)也要按規(guī)定查處?，F(xiàn)在的問(wèn)題是誰(shuí)為主？換一句話說(shuō)，就是出了問(wèn)題誰(shuí)承擔(dān)主要責(zé)任？

 

 

研究《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》關(guān)于工商部門(mén)的有關(guān)條款：

 

 

第四條——規(guī)定違法行為，由工商部門(mén)查處；

 

 

第五條——工商部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，及時(shí)查處其管轄范圍內(nèi)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。

 

 

第六條——對(duì)無(wú)證有照，工商部門(mén)應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)注冊(cè)登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

 

 

第八條——工商部門(mén)查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，實(shí)行查處與引導(dǎo)……

 

 

第九條——縣級(jí)以上工商部門(mén)查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為行使下列職權(quán)：……

 

 

第十條——工商部門(mén)實(shí)施查封、扣押，必須經(jīng)縣級(jí)以上工商部門(mén)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

 

 

第十一條——工商部門(mén)實(shí)施查封、扣押的期限不得超過(guò)15日……

 

 

第十二條——工商部門(mén)應(yīng)當(dāng)在查封、扣押期間作出處理決定……

 

 

第十三條——工商部門(mén)違反規(guī)定損毀被查封、扣押的財(cái)物，承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

 

第十四條——對(duì)于無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，由工商部門(mén)依法予以取締，沒(méi)收違法所得……

 

 

第十五條——為無(wú)照經(jīng)營(yíng)提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等條件的，由工商部門(mén)責(zé)令……

 

 

第十六條——當(dāng)事人擅自動(dòng)用查封、扣押財(cái)物的，由工商部門(mén)……

 

 

第十八條——拒絕、阻礙工商部門(mén)依法查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》的規(guī)定予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

 

 

第十九條工商行政管理部門(mén)、許可審批部門(mén)及其工作人員濫用職權(quán)，依法追究責(zé)任。

 

 

第二十條——任何單位和個(gè)人有權(quán)向工商行政管理部門(mén)……

 

 

共有15個(gè)條款規(guī)定了工商部門(mén)的權(quán)利義務(wù)，占22個(gè)條款的68%，占實(shí)質(zhì)性條款的88%。

 

 

研究《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》關(guān)于其他部門(mén)的有關(guān)條款：

 

 

第四條——下列違法行為……前款第（一）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定的行為，公安、國(guó)土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱許可審批部門(mén)）亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。

 

 

第七條——許可審批部門(mén)在吊銷(xiāo)、撤銷(xiāo)許可證、其他批準(zhǔn)文件或者許可證、其他批準(zhǔn)文件有效期屆滿后5個(gè)工作日內(nèi)通知工商行政管理部門(mén)。

 

 

第十四條——觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；

 

 

第十七條——許可審批部門(mén)查處本辦法第四條第一款第（一）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)違法行為的處罰沒(méi)有規(guī)定的，許可審批部門(mén)應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰。
第十九條——許可審批部門(mén)及其工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守……

 

 

共有5個(gè)條款規(guī)定了其他部門(mén)的權(quán)利義務(wù)，占22個(gè)條款的32%，占實(shí)質(zhì)性條款的29%。

 

 

這是法條數(shù)量的對(duì)比。

 

 

從實(shí)質(zhì)權(quán)利義務(wù)比：

 

 

權(quán)利義務(wù)規(guī)定                      工商部門(mén)          其他部門(mén)

 

 

查處5種無(wú)照經(jīng)營(yíng)的類(lèi)型            全部              1、5兩項(xiàng)

 

 

查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)的6個(gè)手段            有

 

 

取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)的明文責(zé)任規(guī)定        有

 

 

舉報(bào)無(wú)照經(jīng)營(yíng)的單位                工商

 

 

無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰規(guī)定                有                    有

 

 

結(jié)論：對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)的查處，工商部門(mén)是主要部門(mén)，負(fù)有主要責(zé)任；在直接無(wú)照、有證無(wú)照、照已失效、已經(jīng)舉報(bào)四種情況下負(fù)有全部責(zé)任。

 

 

談一談企業(yè)登記法系粗糙問(wèn)題。我舉一個(gè)對(duì)比的例子。2001年12月2日，安然公司——美國(guó)最大的天然氣采購(gòu)及出售商，2000年總收入超過(guò)1000億美元；2000年《財(cái)富》500強(qiáng)排名第16位，向紐約破產(chǎn)法院申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)。美國(guó)證券交易委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱SEC）開(kāi)始對(duì)安然公司進(jìn)行調(diào)查。安然公司虛報(bào)近6億美元的盈余和掩蓋10億多美元巨額債務(wù)的問(wèn)題徹底曝光。安然公司在SEC對(duì)其展開(kāi)調(diào)查后銷(xiāo)毀大批文件，包括許多有“機(jī)密”字樣的審計(jì)文件。而且作為全球五大會(huì)計(jì)師事務(wù)所之一的安達(dá)信也在同時(shí)銷(xiāo)毀了數(shù)千份與安然有關(guān)的文件。此后，世界通訊、樂(lè)施等一些大公司的違規(guī)行徑紛紛暴露。一系列的公司欺詐事件，不僅嚴(yán)重打擊了美國(guó)投資者和消費(fèi)者的信心，導(dǎo)致股票價(jià)格暴跌，也充分暴露了美國(guó)公司治理制度的缺陷。

 

 

面對(duì)著自20世紀(jì)30年代以來(lái)最嚴(yán)重的誠(chéng)信危機(jī)，美國(guó)政府再次動(dòng)員包括國(guó)會(huì)、總統(tǒng)、司法在內(nèi)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，啟動(dòng)緊急立法機(jī)制，7月15日，經(jīng)過(guò)六天的激烈辯論，共和黨控制的眾議院以423票對(duì)3票、民主黨控制的參議院以99票對(duì)0票通過(guò)了新的公司改革法案。即《薩班尼斯——奧克斯利法》。新法案針對(duì)上市公司增加了許多嚴(yán)厲的法律措施和十分詳盡的規(guī)定，達(dá)到上千條之多，例如，對(duì)于在公司破產(chǎn)或聯(lián)邦調(diào)查期間故意毀滅、涂改公司財(cái)務(wù)文件的行為，第802條、1102條規(guī)定最高可判處20年監(jiān)禁。成為繼20世紀(jì)30年代以來(lái)美國(guó)經(jīng)濟(jì)大蕭條以來(lái)，美國(guó)政府制定的涉及范圍最廣、處罰措施最嚴(yán)厲的公司法律。

 

 

對(duì)比之下，我國(guó)《公司法》（這是我國(guó)遭到批評(píng)最多的一部法律之一）只有230條。相比之下，針對(duì)藍(lán)田、鄭百文等上市公司的欺詐行為，中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了兩個(gè)辦法，內(nèi)容簡(jiǎn)單的多。例如《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》只有38條。

 

 

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四、《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》和熟悉處罰程序問(wèn)題

 

 

關(guān)于辦案程序，我們從去年講到今年，去年的執(zhí)法證考試還是以程序法為主。辦案注重程序已經(jīng)引起各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的廣泛關(guān)注。今天我不是講辦案的程序是什么，這個(gè)我們已經(jīng)搞了幾次培訓(xùn)，也出了書(shū)。今天主要還是講一講尊重程序的意義和在辦案程序上需要注意的三個(gè)問(wèn)題。

 

 

我國(guó)歷來(lái)的習(xí)慣是辦案只重視實(shí)體，不重視程序，在工商行政管理中也是一樣。許多同志來(lái)匯報(bào)案件，往往只講實(shí)體上當(dāng)事人是否違法，很少談?wù)勣k案是否按照程序進(jìn)行的。好像程序不是個(gè)問(wèn)題。但是一旦進(jìn)入行政復(fù)議、或進(jìn)入行政訴訟，仔細(xì)一看，我們辦的案子在程序上漏洞很多，于是急忙去補(bǔ)，可是有些你是補(bǔ)不了的。結(jié)果導(dǎo)致案子被撤銷(xiāo)。違法的當(dāng)事人得意了，我們的同志感到很憋氣。前一段時(shí)間我們有一個(gè)分局扣押了一個(gè)當(dāng)事人的物品，但是扣押的通知書(shū)章蓋的不對(duì)，我們讓他們撤了，說(shuō)你要再扣押，需要把章蓋對(duì)。我們這個(gè)分局下了撤銷(xiāo)的通知，可是不放東西，結(jié)果被電視臺(tái)爆了光，辦案人員也受了影響。可能辦案人員覺(jué)得很憋氣：他違法了我去管一管還不對(duì)？這就是一起重實(shí)體忽視程序而使我們比較被動(dòng)的例子。

 

 

程序優(yōu)先應(yīng)當(dāng)重視。應(yīng)提倡“程序優(yōu)先”。完整、科學(xué)的程序，導(dǎo)致不正確的結(jié)果相對(duì)較少，代價(jià)較小，相反重實(shí)體而不重程序，造成的錯(cuò)誤相對(duì)較多，代價(jià)較大。

 

 

一些發(fā)達(dá)國(guó)家十分強(qiáng)調(diào)尊重程序。我舉個(gè)例子。

 

 

我們?cè)诿绹?guó)的警匪片中經(jīng)?？吹矫绹?guó)警察逮捕人犯的時(shí)候，口中念念有詞：“你有權(quán)保持沉默，你所說(shuō)的一切都將作為對(duì)你不利的證據(jù)。……”這就是著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”，它起源于美國(guó)1963年的米蘭達(dá)案件。

 

 

1966年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院最終確定了米蘭達(dá)規(guī)則，其內(nèi)容如下：

 

 

“憲法要求我告知你以下權(quán)利：

 

 

1、你有權(quán)保持沉默，你所說(shuō)的一切都將可能被作為法庭對(duì)你不利的證據(jù)。

 

 

2、你有權(quán)利在接受警察詢問(wèn)之前委托律師，他（她）可以陪伴你受詢問(wèn)的全過(guò)程。

 

 

3、如果你付不起律師費(fèi)，只要你愿意，在所有詢問(wèn)之前將免費(fèi)為你提供一名律師。

 

 

4、如果你愿意回答問(wèn)題，你在任何時(shí)間都可以終止談話。

 

 

5、如果你希望跟你對(duì)律師談話，你可以在任何時(shí)間停止回答問(wèn)題，并且你可以讓律師一直伴隨你詢問(wèn)的全過(guò)程。

 

 

后來(lái)根據(jù)這一規(guī)則制定的米蘭達(dá)卡片內(nèi)容更加詳細(xì)。

 

 

米蘭達(dá)規(guī)則的真正精神實(shí)際上體現(xiàn)的是美國(guó)憲法第五修正案，即“無(wú)論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴，不得受判處死罪或其他不名譽(yù)罪行之審判，惟發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服現(xiàn)役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。”

 

 

這條修正案使得美國(guó)人在受到刑事司法審判的時(shí)候，享有沉默權(quán)。這條規(guī)則最初來(lái)源于1783年“英國(guó)訴沃利克沙爾”案的判決中表達(dá)的思想：任何人都享有免除自證有罪的特權(quán)。而這樣的思想實(shí)際上還可以上溯到更早的1215年英國(guó)《自由大憲章》確立的正當(dāng)程序原則：“未經(jīng)合法審判，國(guó)王不得將任何人逮捕監(jiān)禁，不得剝奪其財(cái)產(chǎn)，不得宣布其不受法律保護(hù)，不得處死……”。這里的一個(gè)核心理念就是對(duì)審判程序的嚴(yán)格規(guī)制。其基本思想在于，任何一個(gè)公民在他面對(duì)國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)時(shí)，處于弱勢(shì)的地位，在權(quán)利的保障上就應(yīng)當(dāng)向其傾斜。

 

 

注重程序還會(huì)使我們?cè)谝恍┘值膯?wèn)題上占有主動(dòng)。我再舉個(gè)例子。

 

 

有一個(gè)市，一個(gè)企業(yè)向銀行借錢(qián)，以企業(yè)財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保。市工商局對(duì)他們的擔(dān)保合同作了鑒證。后來(lái)，銀行要企業(yè)還錢(qián)，否則要處理企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)是企業(yè)的，自然市里不希望這些財(cái)產(chǎn)被處理。于是想到了工商局，要工商局撤銷(xiāo)合同鑒證。市里代替工商局把撤銷(xiāo)決定寫(xiě)好了，到工商局蓋了個(gè)章，然后送達(dá)給銀行。銀行當(dāng)然不干，因?yàn)檫@是涉及到兩千多萬(wàn)的貸款擔(dān)保。于是到省局申請(qǐng)復(fù)議。我們當(dāng)然不能維持這個(gè)違法的決定，而且即使是維持了，銀行可能就去起訴市工商局，或者說(shuō)工商局當(dāng)時(shí)違法鑒證，所以現(xiàn)在才撤銷(xiāo)；或者工商局現(xiàn)在撤銷(xiāo)原來(lái)的合同鑒證違法。但是省局能不能撤銷(xiāo)呢，也難。省局要撤了市工商局的這個(gè)決定，市工商局的壓力大，工作沒(méi)有做好，向市里交待不過(guò)去。這可是一個(gè)涉及幾千萬(wàn)的案子呀。怎么辦？我們的原則是依法辦理，對(duì)案子一研究，發(fā)現(xiàn)送達(dá)回執(zhí)的簽字有問(wèn)題。最后確認(rèn)是市里的人代簽的。這下好了，因?yàn)槭泄ど叹殖蜂N(xiāo)合同鑒證的這種具體行政行為送達(dá)當(dāng)事人才生效。參照《行政處罰法》的規(guī)定，送達(dá)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定。《民事訴訟法》規(guī)定，送達(dá)的第一選擇是直接送達(dá)，直接送達(dá)有困難的，才能委托其他工商局代為送達(dá)；受送達(dá)人是軍人的、被監(jiān)禁的，才能通過(guò)其單位轉(zhuǎn)交。這就說(shuō)明，該市工商局并沒(méi)有送達(dá)，別的單位代為轉(zhuǎn)交程序違法。因此，該市工商局蓋章的這個(gè)撤銷(xiāo)合同鑒證的文件還沒(méi)有發(fā)生法律效力。于是我們就裁決駁回了銀行的復(fù)議申請(qǐng)。銀行高興，給我們送了錦旗；工商局高興，因?yàn)樗麄冊(cè)瓉?lái)的合同鑒證還有效，現(xiàn)在雖然違心地做了一個(gè)新決定，但是還留在自己的手里，還沒(méi)有生效。

 

 

那么，在當(dāng)前，我們?cè)诔绦騿?wèn)題上需要注意什么呢？我看有二個(gè)問(wèn)題：一是按程序流程辦案；二是注意案件文書(shū)要完備合法。

 

 

需要注意辦案程序的第一個(gè)問(wèn)題是按程序流程辦案。

 

 

程序流程是指辦案程序的前后順序，按程序的流程辦案是合法辦案的基本保障。當(dāng)前我們?cè)诔绦蛄鞒痰膯?wèn)題首先是對(duì)辦案流程若明若暗，缺乏完整性。我去年畫(huà)了一個(gè)執(zhí)法流程圖，并用這個(gè)流程圖組織了一些培訓(xùn)，基層很歡迎。我到基層搞調(diào)研，發(fā)現(xiàn)有的單位，甚至是工商所把執(zhí)法流程圖畫(huà)到了黑板上，有的還印成了卡片。省局打算把這個(gè)流程圖再改改，正式發(fā)到基層去。

 

 

在按照?qǐng)?zhí)法流程辦案中，存在的第二個(gè)問(wèn)題是在流程的一些關(guān)鍵點(diǎn)上不夠清楚，把握不準(zhǔn)。例如，不清楚采取強(qiáng)制措施的時(shí)效限制[3]；不清楚告知和送達(dá)有類(lèi)型、選擇方式、時(shí)效等的不同；不知道犯罪移送的數(shù)量、情節(jié)、后果等的界限標(biāo)準(zhǔn)，有的同志還以為只有一個(gè)5萬(wàn)元的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；不清楚在流程的不同階段應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人哪些不同的權(quán)利，等等。如果說(shuō)不清楚辦案程序的流程可以畫(huà)一張圖請(qǐng)大家對(duì)照著辦案，那么，正確地把握這些關(guān)鍵點(diǎn)就需要更高的一些水平了，特別是要學(xué)會(huì)分析才能比較準(zhǔn)確地把握。我想，如果我們很清楚辦案的流程，又能夠掌握流程中的一些關(guān)鍵點(diǎn)，我們辦案的合法性就有了基本的保障。

 

 

需要注意辦案程序的第二個(gè)問(wèn)題是案件文書(shū)要完備合法。

 

 

辦案程序合法怎么體現(xiàn)？就是要通過(guò)案件文書(shū)來(lái)體現(xiàn)。要熟練地使用30多種辦案文書(shū)。一般地說(shuō)，一個(gè)案件立案要有立案審批表，現(xiàn)場(chǎng)檢查要有現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄，采取強(qiáng)制措施要有案件有關(guān)事項(xiàng)審批表、通知書(shū)和物品清單，案件核審要有核審表，決定處罰要有處罰決定審批表，處罰前要有處罰告知書(shū)，處罰要有處罰決定書(shū)和送達(dá)回執(zhí)，分期（延期）繳納罰（沒(méi)）款要有有關(guān)事項(xiàng)審批表和分期（延期）繳納罰（沒(méi)）款通知書(shū)等等。

 

 

案件文書(shū)合法是指內(nèi)容合法。這里的問(wèn)題比較多，我不一一談了。前面我舉了一個(gè)例子，就是我們一個(gè)分局采取強(qiáng)制措施，文書(shū)上蓋的是無(wú)效的公章。再舉一個(gè)例子。去年10月1日，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》八十條生效。其中對(duì)書(shū)證有四條要求，對(duì)物證有兩條要求，對(duì)視聽(tīng)資料三條要求，證人證言有四條要求，對(duì)鑒定結(jié)論六條要求，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)筆錄也有具體要求等等。那么，從去年10月開(kāi)始，我們把的案件，出現(xiàn)在案卷中的證據(jù)，就必須達(dá)到以上規(guī)定的要求，否則就可能是無(wú)效的證據(jù)。

 

 

 

 

 

 

 

[1]黃松有（最高人民法院）：“最高人民法院下解釋也是沒(méi)有辦法，法律規(guī)定不完善，法官不能拒絕裁判，下級(jí)法院請(qǐng)示，最高人民法院就只能發(fā)解釋。這種情況需要新的立法來(lái)改善。”在民事訴訟法頒行十周年學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議的講話。摘自：中國(guó)訴訟法律網(wǎng)，http://www./news/news_home_1.htm

 

 

[2]在民事訴訟法頒行十周年學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議的講話。摘自：中國(guó)訴訟法律網(wǎng)，http://www./news/news_home_1.htm

 

 

[3]按《河南省查處生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣商品條例》采取強(qiáng)制措施是30天，按《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》是15天。