建設(shè)工程篇

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟的新的增長點。當(dāng)前，穩(wěn)定建筑市場，保障建筑業(yè)的健康發(fā)展，是黨和國家應(yīng)對國際金融危機影響，促進(jìn)經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的重大決策部署。人民法院要準(zhǔn)確把握宏觀經(jīng)濟形勢發(fā)生的客觀變化，在法律和國家政策規(guī)定框架內(nèi)， 適用原則性和靈活性相統(tǒng)一的方法，妥善審理建設(shè)工程合同糾紛案件，為國家“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的工作大局提供強有力的司法保障。要妥善審理好涉及國 家，重大工程、重點項目的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，慎用財產(chǎn)保全措施，盡可能加快案件審理進(jìn)度，發(fā)揮財產(chǎn)效益，為重點工程按期完工提供司法保障。要準(zhǔn)確 把握“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法維護(hù)中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 要妥善處理因發(fā)包人資金困難產(chǎn)生的發(fā)包人拖欠工程款、承包人拖欠勞務(wù)分包人工程款等連鎖糾紛案件，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方當(dāng)事人的利益，加大案件調(diào)解力度，充分發(fā)揮 訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的作用，力爭通過案件審判盤活現(xiàn)有的存量資金，實現(xiàn)當(dāng)事人雙贏、多贏的結(jié)果，最大限度避免連鎖案件引發(fā)群體事件影響 社會穩(wěn)定。要妥善處理非法轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解發(fā)包、不具備法定資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)承攬工程等違法行為，以保證工程質(zhì)量。

一、未取得土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、施工許可證能否認(rèn)定建設(shè)工程合同無效？

答： 對于建設(shè)工程施工合同，要盡量作有效解釋。只有當(dāng)合同違反了法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，且該強制性規(guī)定屬于效力性規(guī)范，才可確認(rèn)無效。土地使用權(quán)證、規(guī)劃 許可證、施工許可證屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，因此未取得土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、施工許可證不影響合同效力。發(fā)包人因此主張合同無效的，不予支 持。因未取得上述證件被有關(guān)政府主管部門責(zé)令停建的，當(dāng)事人可行使解除權(quán)。

二、建設(shè)工程施工合同無效的情形有哪些？

答：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的;

4、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的。

建設(shè)工程大都涉及到公眾安全，人民法院在處理該類糾紛時，應(yīng)主動審查合同效力，即審查合同是否具備上述無效的情形。即使當(dāng)事人未對合同效力提出異議，人民法院也應(yīng)對此進(jìn)行釋明。

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《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》  （以下簡稱《解釋》第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

三、對發(fā)、轉(zhuǎn)、分包有哪些禁止性規(guī)定？

答：對發(fā)、轉(zhuǎn)、分包有以下禁止性規(guī)定：

1、發(fā)包方面，禁止發(fā)包人將工程肢解發(fā)包；

2、轉(zhuǎn)包方面，禁止承包人將全部工程轉(zhuǎn)包給他人以及將全部工程肢解后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給他人；

3、分包方面，禁止承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或者個人，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

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《建筑法》第二十四條  提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工O：，設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

第二十八條  禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

第二十九條  建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

四、什么是勞務(wù)分包？勞務(wù)分包的效力如何確定？

答： 勞務(wù)分包又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指總承包人或分包人以及特殊專業(yè)分包人，將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包人完成的活動。勞務(wù)分包具有以下特征：勞務(wù)承 包人僅提供勞務(wù)，而主要材料、機具、技術(shù)管理等工作，由總承包人或分包人負(fù)責(zé)；勞務(wù)承包人收取的是人工費，不是工程費。勞務(wù)承包人亦應(yīng)具有相應(yīng)的資質(zhì)；勞 務(wù)分包無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意，總承包人、分包人、專業(yè)技術(shù)承包人均可將勞務(wù)性作業(yè)分包給勞務(wù)承包人完成，而不應(yīng)認(rèn)定為違法分包。當(dāng)事人因此請求 確認(rèn)勞務(wù)分包無效的，不予支持。

勞務(wù)分包作業(yè)包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、布架線作業(yè)，共計十三種。

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《解釋》第七條  具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

五、如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包？與概括轉(zhuǎn)讓的主要區(qū)別是什么？

答：根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或者將其所承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。具體審查時，應(yīng)注意以下幾個方面：

1、合同履行主體是否變更或?qū)嶋H變更；

2、現(xiàn)場管理人員隸屬關(guān)系，是否到位；

3、具體施工范圍與合同約定是否一致；

4、工程原材料是否由承包人采購；

5、用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否由承包人支配等。

非 法轉(zhuǎn)包與合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓的主要區(qū)別是：非法轉(zhuǎn)包是違法行為，轉(zhuǎn)包人并不退出合同關(guān)系，對次承包人而言，轉(zhuǎn)包人行使發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)；合同權(quán)利義務(wù) 的概括轉(zhuǎn)讓是指原合同當(dāng)事人一方將在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，概括轉(zhuǎn)讓經(jīng)發(fā)包人同意是合法的，轉(zhuǎn)讓人退出合同關(guān)系，受讓人與發(fā)包人形成直接的發(fā) 承包合同關(guān)系。

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《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條  本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

六、發(fā)、承、轉(zhuǎn)、分包人及實際施工人之間發(fā)生糾紛，訴訟主體如何確定？

答：1、因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以將總承包人、分包人和實際施工人列為共同被告提起訴訟；

2、以承包人、發(fā)包人無營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)或內(nèi)設(shè)部門名義簽訂的合同，應(yīng)列承包人、發(fā)包人為訴訟主體；

3、承包人、發(fā)包人有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)對外訂立的合同發(fā)生糾紛的，該分支機構(gòu)可作為獨立的主體起訴；除法律另有規(guī)定外（如銀行、保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)），發(fā)包人、承包人及其分支機構(gòu)應(yīng)作為共同被告應(yīng)訴；

4、實際施工人為追索工程款、勞務(wù)費等，可以將轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為被告起訴；

5、為追索工程款、勞務(wù)費，實際施工人以發(fā)包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人參加訴訟。

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《解釋》第二十五條  因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以大總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條  實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

七、發(fā)包人對“實際施工人”承擔(dān)的是何種性質(zhì)的責(zé)任？

答：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》  （以 下簡稱《解釋》）第二十六條第二款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價 款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?？梢?，發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任并非連帶責(zé)任，而是一種補充責(zé)任。在清償順序上，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)合同相對性由實際施工人 的直接合同相對人承擔(dān)清償責(zé)任，然后由發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任。

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《建筑法》第二十九條  建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

八、如何區(qū)分合法分包與違法分包？

答：分包是指已經(jīng)與發(fā)包人訂立合同的總承包人，將其承包的工程一部分交給分包人完成?？偝邪私?jīng)發(fā)包人同意將部分工程分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工人，屬合法分包。違法分包，是指下列行為：

1、總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

2、總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交給其他單位完成；

3、總承包單位將工程主體部分分包給他人的；

4、分包單位將承包的工程再分包的。

九、如何處理“黑白”合同？

答： 根據(jù)《解釋》第二十一條的規(guī)定，”當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根 據(jù)”。當(dāng)“黑合同”約定的工程價款、質(zhì)量、工期等重大事項與中標(biāo)合同存在較大差異時，應(yīng)以中標(biāo)合同約定的條款作為結(jié)算工程款的依據(jù)。對“備案的中標(biāo)合同” 應(yīng)作嚴(yán)格的文義解釋，應(yīng)限于根據(jù)有關(guān)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)且確實進(jìn)行了招投標(biāo)活動并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽定了合同；未進(jìn)行招投標(biāo)活動或者未進(jìn)行實質(zhì)意義上的招投 標(biāo)活動而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理建設(shè)工程手續(xù)的“中標(biāo)合同”，不屬于《解釋》規(guī)定的“備案的中標(biāo)合同”，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。另外， 中標(biāo)合同是否備案不影響中標(biāo)合同的生效，而只是從證據(jù)法意義上確定以備案的合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

十、法院能否處理一方提出的要求對方開具發(fā)票等稅務(wù)方面的糾紛？

答： 根據(jù)《發(fā)票管理辦法》的規(guī)定，國家稅務(wù)總局負(fù)責(zé)全國發(fā)票管理工作，未按規(guī)定開具發(fā)票的，屬于違反發(fā)票管理法規(guī)的行為，由稅務(wù)機關(guān)依法進(jìn)行行政處罰，如責(zé)令 限期改正、罰沒等。可見，開具發(fā)票屬于行政法律關(guān)系，不是民事法律關(guān)系，當(dāng)事人在訴訟中提出開具發(fā)票請求的，應(yīng)不予審理。若當(dāng)事人在合同中約定以開具發(fā)票 作為履行條件，當(dāng)事人未按約定開具發(fā)票，對方要求其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院可以酌情予以支持，但不能直接審查處理稅務(wù)法律關(guān)系。

十一、如何區(qū)分“掛靠”與企業(yè)內(nèi)部承包？

答： 根據(jù)《建筑法》第三十六條的規(guī)定，”凡通過轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程行為，包括無資質(zhì)證書 的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。”該行為因違反了法律的強制性規(guī)定而無效。在 審判實踐中，要將企業(yè)內(nèi)部承包和“掛靠”區(qū)分開來。建筑企業(yè)為了增強企業(yè)活力，建立內(nèi)部競爭機制，在公司內(nèi)部通過招投標(biāo)來確定工程項目的負(fù)責(zé)人，并組建項 目部為其施工，這屬于企業(yè)內(nèi)部正常的管理活動，也符合市場經(jīng)濟的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙?，不?yīng)認(rèn)定屬“掛靠”行為。在內(nèi)部承包的認(rèn)定上應(yīng)從寬把握。只要 建筑企業(yè)能采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外實際上也直接向發(fā)包人承擔(dān)合同上的權(quán)利和義務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)部承包，而不應(yīng)認(rèn)為是“掛靠”。

十二、農(nóng)村建房、建海參池、鮑魚池、塑料大棚、成規(guī)模養(yǎng)殖的雞舍、豬圈等對承包人的資質(zhì)有何要求？

答： 原《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》曾規(guī)定，具有相應(yīng)資格的個體工匠可以在法定的范圍內(nèi)從事部分建筑施工。鑒于《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》現(xiàn)已失 效，因此對農(nóng)民自建低層（二層以下）房屋，（以及構(gòu)建海參池、鮑魚池、塑料大棚、成規(guī)模養(yǎng)殖的雞舍、豬圈等，不需施工資質(zhì)，不適用《建筑法》，不因承包人 無資質(zhì)而認(rèn)定合同無效。，法律法規(guī)對群眾生產(chǎn)生活居住使用有特殊安全要求的其他農(nóng)村建房糾紛，如農(nóng)村廠房、網(wǎng)點房及二層以上民房、校舍、衛(wèi)生院、敬老院、 福利院等，均適用《建筑法》，要求工程承包人須取得相關(guān)資質(zhì)，否則合同無效。

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《建筑法》第八十三條  省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執(zhí)行。

依法核定作為文物保護(hù)的紀(jì)念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。

搶險救災(zāi)及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。

十三、未采取書面形式的合同是否有效？

答： 《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同 成立。”因此，雙方當(dāng)事人雖然未簽訂書面合同，但如工程已經(jīng)竣工或承包人已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，且不具有其他法定無效情形的，應(yīng)按有效處理。如果尚未履 行，應(yīng)視為合同不成立。

十四、不允許重新鑒定的情形有哪些？

答： 法院委托鑒定后，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服請求重新鑒定，只要鑒定機構(gòu)、人員有相應(yīng)資質(zhì)，鑒定程序合法且經(jīng)過質(zhì)證，鑒定人員出庭答復(fù)的，原則上不予支持。經(jīng)法 院合法傳喚，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由未出庭對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，法院依據(jù)鑒定結(jié)論作出缺席判決后，當(dāng)事人在其他訴訟程序中對鑒定結(jié)論提出異議，請求重新鑒定 的，原則上不予支持，但當(dāng)事人有充分證據(jù)足以推翻原鑒定結(jié)論的除外。

十五、允許重新鑒定的情形有哪些？

答：以下五種情形允許重新鑒定：

1、鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

2、鑒定程序嚴(yán)重違法的；

3、一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁的；

4、人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

5、經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

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《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條  當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

第二十八條  一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

十六、發(fā)包人收到?jīng)Q算書，在約定的時間內(nèi)不予答復(fù)的，該決算書能否作為定案的依據(jù)？

答：根據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”建設(shè)部、國家工商局制訂的《建設(shè)工程合同格式文本》通用條款第33條第3款僅是對利息起算和違約責(zé)任承擔(dān)作出了約定，如果雙方當(dāng)事人適用建設(shè)部、國家工商局制訂的《建設(shè)工程合同格式文本》簽訂了合同，但未在專用條款中對“超過28天不答復(fù)即視為認(rèn)可”作出明確約定，在此情況下，不能簡單推論出雙方當(dāng)事人具有“超過28天不答復(fù)即視為認(rèn)可”的意思表示，不應(yīng)視為當(dāng)事人在合同中約定了發(fā)包人收到承包人單方出具的結(jié)算報告在28天內(nèi)不予答復(fù)，予以認(rèn)可，該決算書不能作為定案的依據(jù)。

十七、如何理解當(dāng)事人關(guān)于違約金過高的主張方式？

答： 由于支付違約金是違約方承擔(dān)民事責(zé)任的主要方式之一，因此對數(shù)額過高的違約金條款，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，對于當(dāng)事人未提出調(diào)整違約金請求 的，不得主動援引合同法的規(guī)定干預(yù)合同的明確約定；對當(dāng)事人主張的方式不宜苛刻要求，當(dāng)事人可以通過反訴的方式提出，也可以通過抗辯的方式主張。當(dāng)事人雖 然未明確提出違約金過高，但提出其不存在違約問題，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，也應(yīng)視為當(dāng)事人提出了調(diào)整違約金請求。

十八、如何確定逾期付款利息的起算點？

答：《解釋》第十八條規(guī)定了確定逾期付款利息的起算點的基本原則：

L、合同對于付款期限有明確約定的，從其約定；

2、合同沒有約定或者約定不明確的，下列時間視為應(yīng)付款時間：建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

可 見，對于逾期付款利息的起算時間問題，在當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的情況下，《解釋》規(guī)定了交付、提交結(jié)算文件和起訴三個時間點，并沒有以工 程價款是否審計結(jié)算作為承擔(dān)利息的前提條件。只要建設(shè)工程已交付，不管工程款是否確定，發(fā)包人都應(yīng)從該日起支付相應(yīng)利息。

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《解釋》第十七條    當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

第十八條  利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

十九、工程質(zhì)量有瑕疵，如何支付工程款？

答：工程存在質(zhì)量瑕疵，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人以此作為拒付工程款的抗辯，應(yīng)具體分析：

1、如工程質(zhì)量發(fā)現(xiàn)在竣工驗收之前，發(fā)包人不得以此作為拒付工程款的抗辯；

2、如工程已竣工驗收后發(fā)現(xiàn)工程有質(zhì)量問題的，分兩種情況：

(1)工程質(zhì)量合格但存在著一定的質(zhì)量瑕疵，發(fā)包人應(yīng)根據(jù)合同約定支付工程款，質(zhì)量瑕疵不能作為拒付工程款的抗辯，質(zhì)量爭議通常屬于獨立的訴訟請求，原則上應(yīng)通過另訴或反訴方式解決；

(2)工程質(zhì)量不合格，修復(fù)后仍不合格的，發(fā)包人可以拒絕支付工程款。

二十、發(fā)包人提前使用工程發(fā)生質(zhì)量糾紛如何處理？

答：根據(jù)《解釋》第十三條的規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自接受使用的，承包人只對工程主體結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量在合同期限內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，其他質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包人自負(fù)。

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《解釋》第三條  建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

二十一、如何理解工程質(zhì)量保修期和訴訟時效的關(guān)系？

答：根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，國家對建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度，建設(shè)工程在保修范圍和保修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。國家規(guī)定工程最低保修期限為：

1、基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

2、屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年；

3、供熱、供冷系統(tǒng)為兩個采暖期，供冷期；電氣管線，給排水管道，設(shè)備安裝，裝修工程為2年。

其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

建設(shè)工程在保修范圍和保修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，當(dāng)事人應(yīng)在法定的訴訟時效期間內(nèi)提出。需要注意的是，保修期自竣工驗收合格之日起計算，而訴訟時效應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)存在質(zhì)量問題起算。建設(shè)工程屬于一種特殊產(chǎn)品，因建設(shè)工程引起的質(zhì)量糾紛，原則上不應(yīng)適用1年短期訴訟時效，而應(yīng)適用2年普通訴訟時效。

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《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條  在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。

其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

二十二、建設(shè)工程施工合同實際竣工日期如何確定？

答：合同約定了竣工日期的，應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)；如雙方后來另行協(xié)議將工期順延的，應(yīng)以重新確定的竣工日期為準(zhǔn)；如因發(fā)包人原因延誤工期的，應(yīng)當(dāng)將延誤的合理時間在工期中予以扣除。對于實際竣工時間，應(yīng)嚴(yán)格按照《解釋》第十四條的規(guī)定處理：

L、以竣工驗收合格的時間為準(zhǔn)；

2、建設(shè)工程的施工基本完成，并且已經(jīng)符合國家規(guī)定的驗收標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為準(zhǔn)；

3、工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為準(zhǔn)。  。

需要說明的是，《解釋》第14條 規(guī)定適用于對實際竣工日期有爭議，通常是無書面合同約定的情況。合同領(lǐng)域遵循有約定從約定，法不禁止則允許的原則。若當(dāng)事人對實際竣工時間的確定方式另有 約定，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。《解釋》中“竣工驗收合格之日”應(yīng)以有關(guān)單位在竣工驗收報告?zhèn)浒副砩w章時間為準(zhǔn)，而是否實際上在主管部門備案，不影響竣工日期 的確定。

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《解釋》第十四條  當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

二十三、建設(shè)工程施工合同解除的條件是什么？

答：發(fā)包人請求解除的條件：

1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

2、承包人在約定的期限內(nèi)未完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)未完成的；

3、已完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

4、將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

承包人請求解除的條件：

1、經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)催告支付工程款，發(fā)包人仍未按約定支付的；

2、提供的主要建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；

3、經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)催告不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

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《解釋》第八條  承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

{三}已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；

二十四、建設(shè)工程施工合同解除后如何處理？

答： 合同解除后，除依照《合同法》第九十七、第二百六十二條有關(guān)規(guī)定處理外，具體應(yīng)參照《解釋》第十條的規(guī)定予以處理，即合同解除后，已經(jīng)完成的工程質(zhì)量合格 的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按約定支付工程款；已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給守約方造成 的損失。

這里需要注意的是：

1、無論合同是否有效，只要工程質(zhì)量合格，就應(yīng)按約定支付工程款；無論合同是否有效，只要工程質(zhì)量不合格，適用的原則是相同的，即修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收仍不合格的，承包人請求支付工程款的不予支持。因不合格造成其他損失的，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2、合同被解除后，已經(jīng)履行部分質(zhì)量合格的，不發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果，一方當(dāng)事人要求恢復(fù)原狀，不予支持。

3、合同被解除后，質(zhì)量不合格但仍有利用價值的，只要發(fā)包人請求減少工程款或者承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，法院應(yīng)當(dāng)允許。修復(fù)后仍不合格且已無利用價值的，應(yīng)準(zhǔn)予恢復(fù)原狀。

4、賠償?shù)姆秶喊▽嶋H損失和可得利益損失。

5、當(dāng)事人請求解除合同的，應(yīng)一并處理解除后的責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)事項。

[相關(guān)法條鏈接]

《合同法》第九十七條  合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。

第二百六十二條    承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。

《解釋》第十條  建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

二十五、建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，如何處理？

答： 根據(jù)《合同法》第五十二條，《建筑法》第二十七條、第二十八條、第二十九條，《解釋》第一條、第四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣 工驗收合格，承包入請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

1、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

2、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；

3、當(dāng)事人確認(rèn)合同無效的，應(yīng)一并處理合同無效后的責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)事項。

[相關(guān)法條鏈接]

《合同法》第五十二條  有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《建筑法》第二十七條  大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

第二十八條  禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

第二十九條  建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《解釋》第一條  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第四條  承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

二十六、在發(fā)包人與總包人約定的付款期限未屆滿的情況下，實際施工人可否要求發(fā)包人承擔(dān)直接付款責(zé)任？

答： 應(yīng)當(dāng)明確，《解釋》第二十六條從保護(hù)農(nóng)民工利益角度，突破合同相對性原理，規(guī)定實際施工人可以直接向發(fā)包人主張本應(yīng)由承包人主張的工程款。在發(fā)包入所欠工 程款未到約定的付款期限（發(fā)包人和承包人的約定合法有效）的情況下，實際施工人只能向承包人主張權(quán)利，而不能向發(fā)包人主張該款。

[相關(guān)法條鏈接]

《解釋》第二十六條  實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

二十七、裝飾裝修工程對承包人有無資質(zhì)要求，如何確定該類糾紛的案由？

答： 我國《建筑法》第二條規(guī)定，建筑活動是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條 規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。由于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》將裝修工程規(guī)定為建設(shè)工程，對承包人原則上有資 質(zhì)要求。值得注意的是，根據(jù)新修改的《民事案件案由規(guī)定》，對該類合同案由應(yīng)確定為裝飾裝修合同。但在實踐中，對工程量少、造價低的家庭居室裝飾裝修，可 以依據(jù)有關(guān)承攬合同的規(guī)定進(jìn)行處理，不因承包人無資質(zhì)而認(rèn)定合同無效。

[相關(guān)法條鏈接]

《建筑法》第二十六條    承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條  凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴建、改建等有關(guān)活動及實施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。

本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。

二十八、建筑公司承接工程所需的資質(zhì)等級應(yīng)由建設(shè)部或建筑工程管理局認(rèn)定頒發(fā)證書，而審判中有“行業(yè)協(xié)會”頒發(fā)的資質(zhì)證書效力如何確認(rèn)？

答：根據(jù)建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第四條、第七條，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的歸口管理工作。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向企業(yè)注冊所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請資質(zhì)。因此，對“行業(yè)協(xié)會”頒發(fā)的資質(zhì)證書效力，依法不應(yīng)確認(rèn)。

[相關(guān)法條鏈接]

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第四條  國務(wù)院建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)全國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的統(tǒng)一監(jiān)營營埋。國務(wù)院鐵路、交通、水利、信息產(chǎn)業(yè)、民航等有關(guān)部門配合國務(wù)院建設(shè)主管部門實施相關(guān)資質(zhì)類別建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的管理工作。

省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的統(tǒng)一監(jiān)督管理。省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通、水利、信息產(chǎn)業(yè)等有關(guān)部門配合同級建設(shè)主管部門實施本行政區(qū)域內(nèi)相關(guān)資質(zhì)類別建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的管理工作。

第七條  施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。

二十九、如何認(rèn)定把握鑒定機構(gòu)”鑒定資質(zhì)”  的合法性問題？

答： 根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，國家對法醫(yī)、物證、聲像資料的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理，對房產(chǎn)評估、工程造價等其他方面的司法 鑒定，目前尚未納入司法行政部門的管理，鑒定機構(gòu)無須持有省司法廳頒發(fā)的證書。根據(jù)最高法院有關(guān)規(guī)定，從事房產(chǎn)評估、工程造價等司法鑒定業(yè)務(wù)的機構(gòu)要在特 定法院進(jìn)行登記、注冊并公告。只有進(jìn)入該法院或者上級法院鑒定機構(gòu)名冊，才有可能接受承辦該法院委托的鑒定業(yè)務(wù)。若鑒定機構(gòu)未該法院或者上級法院進(jìn)行登記 注冊，原則上應(yīng)視為鑒定程序不合法，但是對一些特殊鑒定事項，若已在法院登記注冊的鑒定機構(gòu)缺乏從事該類鑒定事項的條件，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意，也可以委托其 他有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定。

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《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條：國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：

（一）法醫(yī)類鑒定；

（二）物證類鑒定；

（三）聲像資料鑒定；

（四）根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。

法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

三十、內(nèi)部承包入主張工程款的條件是什么？

答： 根據(jù)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)特點，當(dāng)事人一般都會在內(nèi)部承包合同中約定，承包企業(yè)根據(jù)發(fā)包人撥款進(jìn)度扣除稅款、管理費外給付內(nèi)部承包人工程款。故內(nèi)部承包人主 張工程款的條件是發(fā)包人已撥付工程款，也就是說，承包企業(yè)給付內(nèi)部承包人工程款的義務(wù)僅限于發(fā)包人已付款的范圍內(nèi)。由于內(nèi)部承包人在施工過程中對外發(fā)生業(yè) 務(wù)均以承包企業(yè)的名義進(jìn)行，內(nèi)部承包人對外所欠的材料款以及人工費，通常會被視為代表承包企業(yè)的職務(wù)行為，從而由承包企業(yè)承擔(dān)墊付義務(wù)。因此，在認(rèn)定內(nèi)部 承包人應(yīng)得工程款時，除扣除稅款、管理費及已付款外，還可以扣除承包企業(yè)已為內(nèi)部承包人墊付的對外所欠的材料款以及人工費。

三十一、轉(zhuǎn)包人（分包人）與實際施工人約定，發(fā)包方不付款，承包方就不付款，并不承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，該約定是否有效？若實際施工人在發(fā)包人未撥款的情況下起訴，應(yīng)判駁還是裁駁？

答： 在合法分包的情況下，該約定是合法的。理由是，我國《建筑法》規(guī)定總、分包單位應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方 面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包單位雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包單位雙方已約定發(fā)包方不付款，承包 方就不付款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。

三十二、工程完工后，承包人可否在未進(jìn)行驗收的情況下主張已完成的全部工程款，包括合同約定的不到付款期限的部分？

答： 對此應(yīng)視承包人有無過錯而定。若承包人自己有過錯，如不提供應(yīng)當(dāng)由施工單位提供的辦理工程竣工驗收手續(xù)所必須的施工資料，以致無法驗收的，承包人應(yīng)對自己 的過錯行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能主張全部工程款。若承包人已經(jīng)提交竣工驗收所必須的施工資料，發(fā)包人拖延驗收的，屬于發(fā)包人為自己的利益不正當(dāng)阻止條件成 就，應(yīng)視為條件成就，承包人可以主張全部工程款。

三十三、承包人在工程未進(jìn)行驗收的情況下主張工程款，發(fā)包方提出質(zhì)量異議，應(yīng)由承包方繼續(xù)舉證證明質(zhì)量合格，還是由發(fā)包方舉證證明質(zhì)量不合格？對質(zhì)量爭議應(yīng)作為抗辯還是反訴、另訴處理？

答： 建設(shè)工程合同屬于一種特殊承攬合同，除非當(dāng)事人有相反約定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在承包人交付工作成果時支付工程價款。承包人在工程未進(jìn)行驗收的情況下主張工程款， 若發(fā)包人提出質(zhì)量異議，根據(jù)誰主張誰舉證的的原則，應(yīng)由其承擔(dān)存在質(zhì)量問題的舉證責(zé)任。發(fā)包人提出質(zhì)量異議，一般情況下屬于—個獨立的訴訟請求，從法律上 說可以作為反訴提出，但鑒于工程款糾紛大都涉及農(nóng)民工工資問題，而是否存在質(zhì)量問題需要通過鑒定予以確定。為防止訴訟過于拖延，對質(zhì)量爭議原則上應(yīng)通過另 訴的方式解決。

三十四、雙方約定工程為一次性包死價，若因承包方原因?qū)е碌?#8220;爛尾”工程，如何確定工程價款？