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最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用<<隱藏 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合 同糾紛案件》 同糾紛案件》司法解釋的理解與適用一、 《解釋》起草的過程 這個解釋于 2002 年 3 月開始啟動， 啟動到正式頒布有兩年半的時間， 在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設(shè)部、全國人大 法工委、國家審計署、施工企業(yè)協(xié)會、房地產(chǎn)開發(fā)商、律師、房地產(chǎn) 中介評估機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門的意見，在網(wǎng)上也征求了社會各界的意見， 先后改了 20 稿，最后才形成這個稿子，經(jīng)過審判委員會兩次討論通 過。 司法解釋從最高法院的角度來講有兩個方面考慮： 一是法院審理此類 案件，這么多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統(tǒng) 一執(zhí)法的尺度。二是建筑行業(yè)在近幾年的市場不是很規(guī)范，需要法院 通過司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個機(jī)構(gòu)， 通過 審判的方式進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，配合建筑行政管理部門，配合國家 法律法規(guī)，通過審判渠道規(guī)范建筑市場，基本是這兩個方面的考慮。 二、司法解釋的結(jié)構(gòu) 這個解釋總共有 28 條，從大法律上講，分兩個方面，大家都知道民 法上分物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)分合同之債，侵權(quán)之債，無因管理和不當(dāng)?shù)?利， 《解釋》 這個 是調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的一個司法解釋。 其中有一條是講侵權(quán)問題。 1—26 條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債；27 條講的是關(guān)于建設(shè)施工合同的侵權(quán)問題；28 條講的是司法解釋實施 的時間和溯及力以及法律沖突的問題。 前面 26 條分成兩個部分： 1—23 條講的是實體問題；24——26 條講的是程序。 1—23 條的實體問題分成 4 塊： 1—7 條講的是建設(shè)工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合 同外觀上像無效，實際上認(rèn)定有效的問題；8—10 條講的是建設(shè)施工 合同的解除，哪種情況下發(fā)包人有解除權(quán)，承包人有解除權(quán)，合同解 除以后，解除的法律后果如何；11—15 條講的建設(shè)工程施工合同的 質(zhì)量問題，質(zhì)量糾紛如何處理；6—23 條講的是工程價款。 這個結(jié)構(gòu)跟一般法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)不一樣，一般法條的結(jié)構(gòu)都是“總 則”、“權(quán)利義務(wù)”、“法則”、“附則”，但因為這個稿子是一個 司法解釋， 制定司法解釋的宗旨是執(zhí)行法律過程中哪一個方面需要解 釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結(jié)果來確定司法解釋的結(jié)構(gòu)。 大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個體例。 從實務(wù)來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖 欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲 方不給或少給，理由是工程質(zhì)量存在問題，施工方存在拖延工期，要 求乙方支付違約金，以達(dá)到抵消、吞并應(yīng)當(dāng)支付工程款的目的。一個 要求給錢，另外一個希望不給或者少給。打官司主要體現(xiàn)在這一個方 面上。 這是對司法解釋的結(jié)構(gòu)給大家做一個簡要的概括。 就是從“帽子”上 來講，使大家對這個解釋有一個總體的印象。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題 的解釋》 （以下簡稱《解釋》，最高法院頒布的司法解釋里，最后的 ） 定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。為什么有的是 “解釋”？有的是“規(guī)定”呢？區(qū)別主要體現(xiàn)在： “解釋”一般是司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找到相對應(yīng)的條款， 這種 情況講的是“解釋”，實際上是對具體的法條做出的解釋。 如果按照法律精神、法律規(guī)定的原則做出的解釋，寫的是規(guī)定，因為 司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找不到相對應(yīng)條款，所以寫的是“規(guī) 定”。 最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)定，還有其他的一些解釋，比較原則 的，寫的是規(guī)定，有類似創(chuàng)設(shè)條文的意思，但這個條文肯定是按法的 精神、法律規(guī)定中的原則來制定的。 根據(jù)《民法通則》 《合同法》 《招投標(biāo)法》 《民事訴訟法》等法律制定 本解釋， 實際上這個解釋里很多的條款按照 《建筑法》 的規(guī)定制定的。 在起草《解釋》過程中，這個“帽子”里還是有建筑法的，審判委員 會討論過程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據(jù)給刪掉了，主要是 兩方面的考慮： 一是人民法院的審判實務(wù)過程中，審理建設(shè)工程施工合同案件時，適 用《建筑法》的情況非常少；二是考慮《建筑法》是一個管理法，管 理法本質(zhì)是條件管理人和相對人之間行政關(guān)系， 規(guī)定的是建筑行政管 理部門的行政職權(quán)，雖然有一些內(nèi)容是調(diào)整民事主體、平等主體之間 的民事權(quán)益，但這樣的條款不占主導(dǎo)地位，所以從整體上來講，是一 個管理法，在民事司法解釋里，把一個管理法作為法律依據(jù)不妥，所 以最后沒有將它作為依據(jù)。 三、條文解釋 （一）第一條 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第 五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效： 一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 首先哪些情況會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，我做一下背景介紹。 《合同 法》 《建筑法》 《招投標(biāo)法》 《標(biāo)準(zhǔn)化法》 《城市規(guī)劃法》等法律以及一 些行政法規(guī)（像國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》 、建設(shè)部頒 布的部辦規(guī)章以及地方性法規(guī)等規(guī)范文件） ，到跟建設(shè)工程施工合同 有關(guān)系的，使用類似、強制性表述的條款，比如說使用“不得”“禁 止”“不應(yīng)當(dāng)”等等，這樣的條款大概有 60 多條，這些條款我們沒 有列進(jìn)去作為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)， 我們考慮到這些規(guī)定在法律 階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī),按照《合同法》52 條規(guī) 定來講，只有違反了法律跟行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能導(dǎo)致合同無 效。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適用法律、引用法律條 文時，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應(yīng)當(dāng)適用的，部辦規(guī)章、 地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文件只是參考，沒有強制適 用的法律效力。結(jié)合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為，這些比較低 的規(guī)范性文件，不能夠?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同無效。這是一個方面的 考慮。 另一方面考慮到很多的規(guī)范性文件只是調(diào)整建設(shè)施工合同某一 部分內(nèi)容，比如說，調(diào)整建設(shè)工程施工合同規(guī)劃的，拿到開工許可證 有 7 個條件， 其中兩個條件要拿到建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建設(shè)工程用 地許可證，這兩個證是核心，拿到規(guī)劃許可證時，需要規(guī)劃部門進(jìn)行 審核。因為是調(diào)整一部分內(nèi)容，對整個建設(shè)施工合同不會導(dǎo)致施工合 同的無效，最多也只是某些條款的無效。 《合同法》確立了一個原則，如果法律沒有禁止性規(guī)定的，合同就應(yīng) 當(dāng)是有效的，就應(yīng)該得到全面實際的履行，保證社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系順向流 轉(zhuǎn)，這也是法律規(guī)定的一個原則，盡可能地減少無效，這也是法院執(zhí) 法過程中司法裁判的一個原則。 即使這樣，還有很多條款可能會導(dǎo)致合同無效，我們也沒有列進(jìn)來， 沒有列進(jìn)來，并不是說這些條款對法院的裁判沒有影響，仍然是有影 響的，法院審理涉及到這些條款的案件時，也會導(dǎo)致建設(shè)施工合同無 效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的， 有些內(nèi)容是需要提示法官注意的，是這個指導(dǎo)思想，并不是沒有列進(jìn) 來的所有條款并不適用。 下面就三項的內(nèi)容做一個簡要的介紹。 1.第一項內(nèi) “承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”。 “未取得施工資質(zhì)”就是沒有資格干這個活，在這個情況下，應(yīng)當(dāng)無 效。但“超越資質(zhì)等級”這個條件就比較嚴(yán)格了，在《人民法院關(guān)于 審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》 司法解釋里規(guī)定了房地產(chǎn) 開發(fā)企業(yè)沒有經(jīng)營范圍，不是一個開發(fā)企業(yè)，而是一個貿(mào)易公司，一 審期間若補辦了手續(xù)，取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，房地產(chǎn)經(jīng)營合同仍 然有效，在最高法院現(xiàn)在準(zhǔn)備要出臺的司法解釋，關(guān)于《土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓》司法解釋里規(guī)定，對土地轉(zhuǎn)讓的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)， 在一審受理之前，把這個手續(xù)補上了，認(rèn)定合同有效。條件比以前嚴(yán) 格一點了，但不管是那種情況補辦，這個條件相對寬松，房地產(chǎn)開發(fā) 企業(yè)打官司時， 超越資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)， 承攬了工程項目進(jìn)行開發(fā)， 買房、 合作建房、 項目轉(zhuǎn)讓， 不會導(dǎo)致合同無效， 即使沒有經(jīng)營范圍， 在法院一審案件受理之前補上了，合同會由無效轉(zhuǎn)成有效。 法院對房地產(chǎn)開發(fā)案件還是從寬的， 但為什么對建筑施工企業(yè)采取這 么嚴(yán)格的條件，主要是兩個方面，一是法條本身規(guī)定了非常嚴(yán)格的條 件， 《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范 圍而承攬建設(shè)工程，這是法條禁止的。二是，建筑產(chǎn)品本身具有特殊 性，直接危及到千家萬戶的生命和財產(chǎn)的安危，基于這種建筑產(chǎn)品的 特殊性，對建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入條件，門檻比較 高，而且這跟當(dāng)前規(guī)范整頓建筑市場秩序也相關(guān)。建筑市場秩序混亂 在很大程度上是因為建筑工程存在層層的分包和轉(zhuǎn)包。 所以最高法院 在制定司法解釋時，就按照法庭規(guī)定的文義內(nèi)容和法律規(guī)定的精神， 承包人超越企業(yè)資質(zhì)等級的情況下，也會導(dǎo)致建筑工程施工合同無 效，這是第一條文的第一項內(nèi)容。 2.第二項內(nèi)容 “沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。 “借用名義”實際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現(xiàn)形式 就是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。例如：城建五公司，下面設(shè)立一個第八 項目經(jīng)理部。這第八項目經(jīng)理部跟五公司實際上兩張皮，這伙人是獨 立的，每年給五公司交一點錢，說是管理費，交錢的本質(zhì)是五公司出 賣自己的營業(yè)范圍跟資質(zhì)等級。就社會效果來說，是逃避、規(guī)避了國 家建筑行政管理部門對建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管， 把一個門檻低的資 質(zhì)等級不夠的施工單位或者說一個零散的組織帶進(jìn)了建筑市場。 在這 種情況下，也應(yīng)該認(rèn)定合同無效。這也是《建筑法》明文規(guī)定的。 在制定條文時，有一個前提，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種表現(xiàn)形式 在征求建筑施工企業(yè)、建設(shè)部意見時講，現(xiàn)在因建筑行業(yè)屬于改革發(fā) 展的時期，各種企業(yè)之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認(rèn)定無 效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過程中采取的措施的區(qū)別很難拿 到一個臨界點，所以把那三種表現(xiàn)形式給取消了。 3.第三項內(nèi)容 “建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。 “建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)”是《招投標(biāo)法》第 4 條規(guī)定的，規(guī)定了 6、 7 種情況，主要是指全部或部分使用國有資金的項目，使用了外國和 國際組織貸款的項目，國家投資建設(shè)重點大型建設(shè)項目等，必須進(jìn)行 招標(biāo)。 “中標(biāo)無效”也是《招投標(biāo)法》規(guī)定，法律責(zé)任里有 6 種屬于中標(biāo)無 效的情形， 6 種情況都是違反 這 《招投標(biāo)法》 招投標(biāo)的規(guī)律。 比如說， 招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串標(biāo)，招標(biāo)人泄露標(biāo)的等。 為什么要規(guī)定這一項？主要是《招投標(biāo)法》在我們國家法律體系中屬 于執(zhí)行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投 標(biāo)的項目，只有 5%進(jìn)行了招投標(biāo)。”執(zhí)行比較差的責(zé)任主要是在建 筑管理部門，人民法院也有責(zé)任，因為有些應(yīng)當(dāng)招標(biāo)案件，應(yīng)該認(rèn)定 無效，而法院認(rèn)定有效。所以法院應(yīng)當(dāng)重視《招投標(biāo)法》 。 《招投標(biāo)法》跟《建筑法》不一樣， 《建筑法》主要是管理法，是調(diào) 整行政關(guān)系的管理法。 《招投標(biāo)法》主要是調(diào)整民事主體之間的民事 法律，應(yīng)該引起足夠的重視，嚴(yán)格執(zhí)行這部法律。也是我們的一個指 導(dǎo)思想。 《招投標(biāo)法》明確規(guī)定：中標(biāo)通知書對雙方當(dāng)事人具有法律約束力。 中標(biāo)通知書具有法律約束力的含義是什么？我個人理解為： 中標(biāo)通知 書具有合同效力，有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標(biāo)了，就應(yīng)該 產(chǎn)生法律效力。所以中標(biāo)無效的情形就應(yīng)該導(dǎo)致合同無效，這是法條 明文規(guī)定的。 基于這些考慮，把這一項內(nèi)容給列進(jìn)去了。 原來還有一項內(nèi)容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的。 《建 筑法》和《國務(wù)院行政法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定：禁止發(fā)包 人肢解發(fā)包建設(shè)工程。為什么要刪掉了，主要是考慮到《建筑法》正 在修訂， 準(zhǔn)備修訂這部分內(nèi)容。 所以我們也沒有把這部分內(nèi)容寫進(jìn)去。 （二）第二條 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包 人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 這有兩個前提，一是合同無效，二是工程經(jīng)竣工驗收合格，在這種情 況下，可以參照合同約定支付工程價款。 法律規(guī)定合同無效有兩個法律后果，一是合同無效以后，雙方當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)返還到原始狀態(tài)，不能返還折價補償；二是如果履行了無效合同 造成了損失， 這個“損失”由雙方當(dāng)事人按導(dǎo)致合同無效的過錯來分 擔(dān)。履行建設(shè)施工合同的過程就是把建筑材料、勞動力跟建筑施工企 業(yè)的管理物化到建筑產(chǎn)品中的一個過程，是一個加工承攬合同，加工 的標(biāo)的物本質(zhì)是一個不動產(chǎn)。 在合同無效時，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只能夠?qū)?現(xiàn)有建筑物的價值、出價方進(jìn)行折價補償。但存在一個按什么標(biāo)準(zhǔn)來 折價補償?shù)膯栴}，在討論司法解釋過程中，建筑施工企業(yè)始終堅持一 個觀點，就是按照定額標(biāo)準(zhǔn)折價補償，按照當(dāng)年當(dāng)時當(dāng)?shù)剡m用的建設(shè) 工程施工定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償，這我們有所考慮，因為現(xiàn)在的建筑市場 屬于賣方市場，施工企業(yè)很難承攬到工程。簽訂的合同價款總體上來 講， 比工程定額標(biāo)準(zhǔn)包括定額工期、 定額價款都要低， 合同無效以后， 按定額標(biāo)準(zhǔn)返還，對施工企業(yè)來說是有利的，所以起草司法解釋這兩 年半的時間，針對這個條款，全國各地的建筑施工企業(yè)和建筑行業(yè)有 關(guān)的組織始終堅持按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)來折價補償，合同無效以后，按 定額標(biāo)準(zhǔn)，這是一個觀點；另外一個觀點主張按照清單計價規(guī)范，從 2001 年開始，建設(shè)部實行清單計價規(guī)范，這是一個綜合單價的計價 方法，是定額計價與完全市場化的招投標(biāo)之間的一種過渡方式，就建 設(shè)部的規(guī)范性文件講， 計價方法分單價計價和綜合單價計價與合理低 價，三種計價方式。 工程費用里分直接費、間接費、利潤和稅金。單價計價只計直接費。 綜合單價計的價款包含了工程費的所有內(nèi)容，指直接費、間接費、利 潤。綜合到這一部分，核算了所有的價款，是一種過渡方式?，F(xiàn)在建 設(shè)施工行業(yè)實行并行，定額標(biāo)準(zhǔn)適用、綜合單價也適用，有的項目還 進(jìn)行招投標(biāo)，招投標(biāo)應(yīng)該是發(fā)展的最終趨勢，是合理低價，在成本和 利潤之上，確立一個合理低價，進(jìn)行招投標(biāo)。不允許在合理低價之下 在低了，這是保證工程質(zhì)量，保證企業(yè)利潤的基本方案。 合理低價是最終的一個發(fā)展趨勢，這也是國際上通行的一種方案，但 建筑市場到現(xiàn)在為止還沒有過渡到這個趨勢。 還有一種方案主張據(jù)實結(jié)算。按照簽訂合同時，建設(shè)行政主管部門發(fā) 布的市場價格信息，據(jù)實核算，認(rèn)為這種方案最符合實際，因為價格 信息隨著市場行業(yè)的波動，不間斷地發(fā)布，所以簽訂合同時市場價格 信息最符合簽約時當(dāng)事人的真實意思，所以符合當(dāng)時的市場行情，也 是建筑行政主管部門包括建設(shè)部主張的觀點， 認(rèn)為合同無效應(yīng)該是全 國據(jù)實結(jié)算。 有一種觀點認(rèn)為，建設(shè)施工合同的核心就是質(zhì)量，質(zhì)量合格的，合同 就按有效合同處理。 還有一種觀點就是現(xiàn)在條文寫的， “合同無效”“工程經(jīng)竣工驗收合 格的”，參照合同約定，支付工程價款。審判委員會討論時，一致采 納了這種觀點，他們認(rèn)為如果適用定額標(biāo)準(zhǔn)，就跟制定司法解釋規(guī)范 建筑市場這個目的不符，如果適用定額，很多施工企業(yè)在合同里設(shè)點 隱患，打官司打成無效，合同無效以后還可以多拿錢。這個跟規(guī)范建 筑市場的目的不符。 清單計價規(guī)范認(rèn)為所有的案件法官都不能具體核算工程款， 需要去鑒 定， 但對當(dāng)事人來講， 訴訟成本太高， 對法院來講， 審理的周期太長， 不利于節(jié)省訴訟的資源，所以不同意這個觀點。 按照建筑行政部門發(fā)布的市場價格信息，認(rèn)為這種方案現(xiàn)在還不成 熟， 因為只發(fā)布到大中城市， 有的邊緣地區(qū)還沒有這種市場價格信息， 這種形成也需要鑒定。所以認(rèn)為不妥。 全部按照有效合同處理，與法律規(guī)定的無效合同原則相悖，也不妥， 所以他們認(rèn)為，合同無效質(zhì)量合格，在這種情況下，基本上可以按照 合同約定支付工程價款。因為核心就是質(zhì)量，建筑市場的準(zhǔn)入條件， 包括分、轉(zhuǎn)、包，很多管理嚴(yán)格的措施就是保證工程質(zhì)量，如果質(zhì)量 合格了，按照合同約定，支付工程價款問題不大。 從法律上來講，這里面還隱含了一個意思，工程質(zhì)量合格了，就可以 在某些條款里，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結(jié)算 條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來講，體現(xiàn)了工程質(zhì)量 的標(biāo)準(zhǔn)，甚至高于合同效力，存在這么一個問題，我們也找過專家來 論證這個事， 也看了國外的一些規(guī)定， 應(yīng)該說， 在國外的一些法律里， 也體現(xiàn)了這樣的一些原則，有一個轉(zhuǎn)化的規(guī)定，工程質(zhì)量合格了，或 者某種程度上，應(yīng)該按照合同約定，增加支付某些價款，本質(zhì)來講也 是一種轉(zhuǎn)化過程，也可以按有效處理的主導(dǎo)思想。所以我覺得這不是 司法解釋新創(chuàng)的原則。 《合同法》 與 《建筑法》 規(guī)定“保證工程質(zhì)量” 的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個條款。 （三）第三條 第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的， 按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修 復(fù)費用的，應(yīng)予支持； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價 款的，不予支持。 首先由承包人修復(fù)，修復(fù)的法律依據(jù)是《合同法》第 15 章承攬合同 做出的規(guī)定，承攬人加工訂做物時，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由承 攬人返工修理改建，承擔(dān)的是這個責(zé)任。對工程驗收不合格的，首先 處理的不是修復(fù)，而是去鑒定，這是最高法院的一個原則，盡可能地 減少鑒定， 既然法律規(guī)定了， 承攬人有修理的義務(wù)， 就先讓他修一下， 如果是小的毛病，修完以后，驗收合格了，這種情況，業(yè)主應(yīng)參照合 同約定支付工程價款。 支付工程價款不意味著承包人第一次驗收不合 格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)的費用，法律規(guī)定合同無效造成的 損失，他也應(yīng)該承擔(dān)。 第二項講的是“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格”， 修復(fù)以后還 不符合，這種情況業(yè)主可以不支付工程價款，已經(jīng)支付的工程價款可 以要回來。因為在這種情況下，可能是一個豆腐渣工程，承包人要承 擔(dān)責(zé)任， 《合同法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗收與經(jīng)驗收不合 格的工程不得交付使用的，修復(fù)以后仍然不合格的，業(yè)主不應(yīng)該支付 工程價款。 “因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的 民事責(zé)任。 ”因為有的工程質(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過錯的，在 這種情況下，發(fā)包人也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 第一條講的合同無效的情形，第二條講的合同無效、工程質(zhì)量合格處 理原則，第三條講的是合同無效、工程質(zhì)量不合格的處理原則。這三 條是緊密聯(lián)系在一起的，都屬于合同無效的傾向。 （四）第四條 第四條分成兩層意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用 民事制裁措施的情形。 “承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借 用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為 無效。” 同樣是合同無效， 為什么第四條這三種情況不列入第一條里？或者說 第一條里有的內(nèi)容為什么在第四條里又重復(fù)呢？因為這三種情況屬 于三方兩個法律關(guān)系，這三方兩個法律關(guān)系有承繼性，有牽連。 對“收繳”怎么看？就一個指導(dǎo)思想， 《民法通則》在 134 條規(guī)定了 幾種民事制裁措施，法院對當(dāng)事人的處罰基本是兩種措施，一種是對 妨礙民事訴訟程序的處罰措施， 這是民事訴訟法規(guī)定的， 在民事實體， 適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當(dāng)時人簽訂合同時，實體上違 反了法律規(guī)定，需要法律進(jìn)行制裁，包括訓(xùn)誡、罰款、收繳違法所得 等幾種情況，但最高法院認(rèn)為，民事制裁措施應(yīng)當(dāng)慎用。 收繳只收繳取得的違法所得，對約定取得的不收繳，這是一個原則； 對行政管理機(jī)關(guān)以后做過行政處罰的，人民法院不再進(jìn)行收繳，這是 一個思路。 （五）第五條 第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同， 在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級， 當(dāng)事人請求按照無效合同處理 的，不予支持。 第一條講到施工企業(yè)超越資質(zhì)登記的應(yīng)該屬于無效的情況， 但建設(shè)部 門對建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級實行動態(tài)管理， 動態(tài)管理存在升級與降級 的兩種可能性。 （六）第六條 第六條是關(guān)于墊資的問題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的 一個條款，首先講一下背景情況： 墊資在法庭審理過程中，認(rèn)識上有一個變化的過程，1995 年以前， 法院審理這類案件對墊資合同或者墊資條款認(rèn)定為無效；1995 年 ——2000 年這個時間段，有的淡化了墊資的合同效力，對墊資的利 息不再收繳（有收繳的，也有不收繳的） ，有的認(rèn)定有效，有的認(rèn)定 合同無效，有的不提這個合同效力，隱含的意思就是默認(rèn)了，合法化 了；2000 年以后，各地法院對這類案子不再認(rèn)定無效，但也沒有旗 幟鮮明地認(rèn)定有效，所以對合同有一個認(rèn)識上的變化過程。在討論司 法解釋過程中，我們認(rèn)為墊資合法化的條件與時機(jī)已經(jīng)成熟，主要考 慮到幾個方面： 一是認(rèn)定墊資合同無效于 1990 年原國家計委、國家工商局的一個文 件——禁止墊資施工的一個通知，這個通知從法律效力來講，低于部 辦規(guī)章，只是一個規(guī)范性的文件，合同法頒布以后，不能作為認(rèn)定合 同無效的法律依據(jù)，不是法律行政法規(guī)，連部辦規(guī)章的層次都沒有達(dá) 到，在那個通知里，將墊資界定為企業(yè)法人之間違規(guī)變相拆解資金的 行為，認(rèn)定無效。除了這個規(guī)定以外，沒有見過其它認(rèn)為墊資無效的 規(guī)定。 從施工合同的性質(zhì)來看，施工合同是一個承包合同，承包合同是一個 組合合同。 從國外的立法來看， 德國的 《民法典》 應(yīng)該是大陸法系最原始的版本， 是允許墊資的，明確規(guī)定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款 區(qū)分開，墊資有獨立的條款進(jìn)行規(guī)定，需要進(jìn)行墊資。 從國內(nèi)建筑市場的實務(wù)來看，所有的施工行業(yè)都有墊資，因為法院認(rèn) 定墊資無效，所以導(dǎo)致前期施工的當(dāng)事人簽訂變相墊資的合同，造成 法院審理上的不便和當(dāng)事人利益受到損失，因為法院認(rèn)定墊資無效， 收繳墊資利息， 而且有的處罰數(shù)額比較大， 所以當(dāng)事人為了變相墊資， 簽訂假的房屋買賣合同， 合作建房合同， 假的委托貸款合同， 實際上， 這些合同的本質(zhì)就是墊資， 到法院審理這種案字子時， 雙方各執(zhí)一詞。 基于以上各方面的考慮，最高法院認(rèn)為，墊資合法化的條件和時機(jī)已 經(jīng)成熟， 應(yīng)該明確墊資合法， 允許墊資， 這樣在建筑市場改革過程中， 淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過墊資的方式，進(jìn)一步強 化有競爭能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實現(xiàn)重組和整合。 第六條當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定， 承包人請求按照約定返還墊 資及其利息的，應(yīng)予支持。但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀 行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 墊資必須在條文里有墊資的表述， 沒有這種表述， 就不能認(rèn)為是墊資。 現(xiàn)在社會上的游資很多，所以高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無效。 “當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”墊資款本身也是 工程款， 工程欠款跟墊資款之間有什么差別？在起草 《解釋》 過程中， 反復(fù)琢磨的地方， 工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有沒有區(qū)別？德國 的《民法典》將墊資與工程款區(qū)分開規(guī)定，有一樣的規(guī)定，也有差別 上的規(guī)定，至于到底有什么區(qū)別，沒有最終的解答，有待于進(jìn)一步研 究。 “當(dāng)事人對墊資利息沒有約定， 承包人請求支付利息的， 不予支持。 ” （七） 第七條 第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、 分包人簽訂的 勞務(wù)分包合同， 當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無 效的，不予支持。 對法律人來講，這是一個問題，勞務(wù)分包是否視為轉(zhuǎn)包合同，認(rèn)定無 效？有一些法院專門請示過。 勞務(wù)分包與專業(yè)技術(shù)分包是有差別的， 勞務(wù)分包的合同性質(zhì)不是一個 勞務(wù)合同，也不是勞動合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同 性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同。 勞務(wù)分包合同和總包合同跟專業(yè)技術(shù)分包 合同之間的關(guān)系不是分包的問題， 而是把一個工程里的簡單勞動剝離 出去，交給勞務(wù)分包單位進(jìn)行施工。不是再分包第二次。也就是說， 勞務(wù)分包與專業(yè)分包的差別一個是簡單勞動，一個是復(fù)雜勞動。從建 設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分 8 個工種，3 個資質(zhì)等級。對勞務(wù) 作業(yè)規(guī)定只準(zhǔn)分包一次， 勞動作業(yè)分包單位不準(zhǔn)把勞務(wù)作業(yè)再分包給 別人。 第五條講的是資質(zhì)等級升級的情況，第六條講的是墊資，第七條講的 是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問題。 8—10 條講的是合同解除問題。 對具體條文說明之前，先說一下關(guān)于合同解除問題，從房地產(chǎn)市場開 發(fā)來講， 合同的效力跟合同的解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場行情波動變 化做出的， 一般是打官司，比如說 1992 年、 1993 是房地產(chǎn)高潮時期， 1993 年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場就趴下了， 房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個模式， 案件類型主要是房 地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作建房，商品房銷售，主要是這 四個類型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個市場 風(fēng)險。 從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟 無效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時間點以后，不再履 行。建設(shè)施工合同跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件合同比起來，合同解除這一 塊，雙方當(dāng)事人跟市場行情的變化不大。從我們審判的實務(wù)看，雙方 當(dāng)事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設(shè)工程施工 合同的性質(zhì)是聯(lián)系在一起的， 從我們審理的建設(shè)工程施工合同案件來 看，雙方當(dāng)事人堅決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除？ 作為施工方來講，承攬一個工程以后，要在工地設(shè)立項目經(jīng)理部，類 似于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)項目公司，大型設(shè)備、運輸設(shè)備都是租來的，都 跟有關(guān)的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失；作為乙 方來講， 采購的一些材料， 只能用在這個工程項目上。 在這種情況下， 如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業(yè)主，一個施工單位干了 一半，再找別人干這個活，有一個工程銜接的問題，很難銜接上，而 且單位撤場，肯定要分擔(dān)損失，另外，單位入場，同樣要支付費用。 所以，雙方當(dāng)事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙 方當(dāng)事人確實弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，可能會解除合 同。 這三條是關(guān)于解除方面的規(guī)定。 （八）第八條 第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng) 予支持： （一） 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二） 合同約定的期限內(nèi)沒有完工， 且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工 的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將 承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 （九）第九條 第九條講的承包人合同解除權(quán)，這里面有一些限制性的條件，要達(dá)到 承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人 請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二） 提供的主要建筑材料、 建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三） 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 （十）第十條 第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格 的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。 合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也 可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機(jī)械理解，比如說房屋總造 價是 2000 萬，2000 個平方，一平方是 1000 元，施工完成了 500 個 平方，支付 500 萬，不是這樣概念，因為工程造假不是平均分配。 “已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處 理。 ”本解釋第三條講的就是合同無效、質(zhì)量不合格的那兩種情況， 可修復(fù)的如何處理，修復(fù)完了以后，仍然不合格的，怎么辦？在這司 法解釋里，有三條適用一個標(biāo)準(zhǔn)：看工程質(zhì)量是否合格。 “因一方違約導(dǎo)致合同解除的， 違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的 損失。 ”這是法律規(guī)定的原則。 以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、 承包人合同解除權(quán)以及解除合同以后的 法律后果。 （十一）第十一條 十一條以后的是關(guān)于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。 第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定， 承包人拒 絕修理、 返工或者改建， 發(fā)包人請求減少支付工程價款的， 應(yīng)予支持。 為什么要寫這個意思？一般應(yīng)該是承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任， 這也 是建筑法明文規(guī)定的，承包人對建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建 筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢，承包人的主要責(zé)任就是 把活干好。 “ 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定， 承包人拒絕修理、 返工或者改建。”因為修理、返工、改建是承攬人的責(zé)任，出現(xiàn)工程 質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡 導(dǎo)的一個觀點。 （不需鑒定，指導(dǎo)思想） （十二）第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé) 任： （一）提供的設(shè)計有缺陷； 從建筑市場來看，業(yè)主提供的設(shè)計的缺陷情況不多，但是從法院的角 度來看，業(yè)主提供的設(shè)計的缺陷情況比較多。為什么到法院的設(shè)計缺 陷多呢？也不是說一開始設(shè)計就有缺陷，開始設(shè)計沒有缺陷，因為設(shè) 計要經(jīng)過規(guī)劃部門審核，而且設(shè)計都是找有專業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計的， 所以不存在大的缺陷，而是因為在施工過程中，業(yè)主修改設(shè)計的，因 為這個原因造成的。 （二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制 性標(biāo)準(zhǔn)； （三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。 （十三）第十三條 第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部 分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建 設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事 責(zé)任。 從施工慣例來講，地基、主體完成以后，應(yīng)該有一次驗收。 （十四）第二十一條 這是關(guān)于黑白合同的。 第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同 與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同 作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 黑白合同又稱“陰陽合同”，2003 年人 大常委會對建筑法執(zhí)法檢查有一個決議， 《決議》里講，陰陽合同不 能反應(yīng)這類合同的本質(zhì)特征，應(yīng)該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都 稱它為黑白合同。 從法院的實務(wù)來看，很多案件認(rèn)可黑合同。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個黑合同 是當(dāng)事人履行合同里最真實的意思表示。 但人大常委會要求國務(wù)院跟 最高法院、 最高檢察院對建筑法執(zhí)法情況作出匯報， 《招投標(biāo)法》 執(zhí)行 ， 維護(hù)市場秩序。 這是一個指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對條文做一個解釋，當(dāng)事人同意建設(shè)工程， 若有兩個建設(shè)工程會簽訂不同價款的合同。 “另行“——我們理解為時間概念，“另行”包括在簽訂白合同之 前、之后。原來對簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合 同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾 向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后 簽訂的合同，如果違背了實質(zhì)性條款，合同價款無效。 “備案”——是一種行政管理措施，備案便于法官審理。 “實質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價款， 可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不 一致。 “備案的中標(biāo)合同”——包括第一次備案的合同。 合同變更以后再次 備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 22—23 條是關(guān)于鑒定的問題，就條文本身內(nèi)容沒有太多的解釋。 第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng) 事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。 工程價款結(jié)算主要是三種方式： 一種是固定價， 總價包死， 單價包死； 還有一種是成本加利潤，成本是多少錢，成本主要是指直接費、間接 費。還有一種是可調(diào)價，可調(diào)價主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者 說約定一個定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價款，這是可調(diào)價。 第二十三條規(guī)定的是：當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議 的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對 全部事實鑒定的除外。 以上是關(guān)于工程價款計算做的相應(yīng)規(guī)定。 24—26 條規(guī)定的是程序問題。 （十五） 第二十四條 第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 建設(shè)工程施工合同作為承攬合同不適用民事訴訟法 34 規(guī)定的專屬管 轄。建設(shè)工程施工合同不屬于因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟， “合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。 （十六）第二十五條 第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、 分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 “實際施工人”是一個什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施 工人的概念，講的是違約責(zé)任。這里面為什么要加“實際”這兩個字 呢？主要想表達(dá)的是無效合同里實際干活的人，主要是指轉(zhuǎn)包、違法 分包，違規(guī)違法里面實際干活的人，包括自然人，也包括一個松散的 施工企業(yè)組織、也包括等級不夠的單位。實際施工人跟發(fā)包人是無效 合同，在這種情況下，因為工程質(zhì)量糾紛，無效合同承擔(dān)連帶賠償責(zé) 任，所以也應(yīng)該是成為共同被告。 （十七）第二十六條 26 條分兩款：一是“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴 的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。” 轉(zhuǎn)包人、 違法分包人與實際施工人是一個什么概念？什么關(guān)系？他們 之間是合同相對方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實際施工人的發(fā)包方，承 包人以發(fā)包人、以他的合同相對方起訴，這是最正當(dāng)?shù)?，沒有任何爭 議。這種情況下，首先要告自己的發(fā)包人，不應(yīng)該告后邊講的業(yè)主。 二是“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn) 包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。 發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi) 對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。” （十八）第二十七條 27 條講的侵權(quán)責(zé)任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權(quán)責(zé)任？主 要考慮到侵權(quán)責(zé)任是《建筑法》明文規(guī)定應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任，侵權(quán) 責(zé)任的原因是因為履行合同之債造成的侵權(quán)之債，有因果關(guān)系，所以 我們在這面做了一個規(guī)定。 第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)， 導(dǎo)致建筑物毀損或者造 成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （建筑法規(guī)定適用 除斥期間） “保修人”——不一定是施工企業(yè)，從實務(wù)情況來看，大部分施工合 同履行完了以后，保修義務(wù)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一個物業(yè)公司，有可能轉(zhuǎn) 移給單位內(nèi)部的房管科了，也有可能轉(zhuǎn)移給房屋修繕公司等，也可能 轉(zhuǎn)移給開發(fā)商所屬的物業(yè)管理公司，保修人是獨立身份的一個人。 “未及時履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵 擔(dān)保責(zé)任，是一個獨立的合同。 “因保修人未及時履行保修義務(wù)”——這是侵權(quán)的原因。 “導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的”——是損害的后果， 包括人身損害和財產(chǎn)損害這兩個后果。 而且侵權(quán)和損害后果之間存在 因果關(guān)系，存在著損害的事實。 “保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠 償責(zé)任。 第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯 的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 （十九）第二十八條 第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。 施行后受理的第一審案件適用本解釋。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的， 以本解釋為 準(zhǔn)。 四、司法解釋的適用范圍 勘察、設(shè)計、監(jiān)理可以參照本解釋， 《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同里， 包括勘察、設(shè)計、施工三類合同， 《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理合同，建設(shè) 部對裝修合同另有規(guī)定，對建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包 括構(gòu)筑物（橋梁、隧道、鐵路、城市基礎(chǔ)設(shè)施的施工） ，審判委員會 認(rèn)為監(jiān)察、設(shè)計、勘察三類合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考 這個解釋。裝修合同歷來不屬于建設(shè)工程合同的范疇，在建設(shè)部也是 單列的，所以認(rèn)為在司法解釋里做擴(kuò)充解釋不合適。 他們認(rèn)為對構(gòu)筑物的施工參照本解釋是可以的。 五、專家答疑 提問：現(xiàn)實案例中，部分提前使用了，部分竣工驗收后使用，這種情 況以何時為竣工日期？ 馮小光： 對已經(jīng)使用的部分應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任， 沒有使用的那部分， 按正常驗收。應(yīng)該說這個標(biāo)的物確立了兩個時間點。第 13 條講“發(fā) 包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不 予支持。”“以使用部分”就是應(yīng)該從擅自使用時算，其他那部分從 工程竣工驗收開始算。“以使用”這幾個字是審委會加進(jìn)去的，一個 工程很大，有時候只使用了一部分。原來我們考慮一個工程是一個整 體，只要是使用了，就應(yīng)該視為全部使用，他們認(rèn)為這個工程有的是 獨立的，只對使用部分承擔(dān)不利的法律后果。就是說，對擅自使用的 質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。 “建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程 之日為竣工日期。” 前面的條文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對使用那部 分的質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任。 這個講擅自使用后， 確定竣工日期的， 這個“竣工日期”主要是指工程價款， 包括違約金、 利息的起算時間， 所以在這個擅自使用里，我們沒有講有部分和沒有部分的區(qū)別，所以 我覺得這個“擅自使用”就是使用了以后，視為竣工。從審理的角度 確立一個時間點更好一些。 因為我覺得十三條的“擅自使用”主要講 的是工程質(zhì)量，已經(jīng)使用的部分自己承擔(dān)責(zé)任。 提問 2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點的， 如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責(zé)任是否免除了？ 馮小光： 保修責(zé)任從法律信用來講， 是履行合同的一個瑕疵擔(dān)保責(zé)任， 包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒有竣工驗收，而保修 的客體是工程驗收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應(yīng)該注意一下 法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個是質(zhì)量 缺陷，涉及到保修問題。在房屋交付使用以后，新出現(xiàn)的一種質(zhì)量問 題，應(yīng)該承擔(dān)保修責(zé)任，但因為擅自使用了，出現(xiàn)了質(zhì)量問題就分不 清楚這個質(zhì)量瑕疵是什么原因造成的，在工程未經(jīng)驗收前，這個工程 可能是不合格的，不合格的工程不會出現(xiàn)保修責(zé)任，因為保修期的起 算時間點是工程驗收合格以后，在保修期間之內(nèi)的。沒驗收的，就存 在兩種可能性，一個是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修 責(zé)任就沒法開始起算，這種情況下就分不清楚了。 所以我們認(rèn)為保修責(zé)任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而 擅自使用在以前的法院審判過程中是有依據(jù)的，1983 年國務(wù)院頒布 的《建安條例》 ，以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》對“擅自使用”承擔(dān)的都是 一樣的法律后果。國外的法律規(guī)定也有類似的條款：堅決制止擅自使 用。 提問：工程竣工驗收合格，施工單位不交工，可能導(dǎo)致保修期的時間 已經(jīng)過了，這時保修期從什么時候算起？ 馮小光：我覺得這個交付不完整。工程開工有一個憑證，有一個標(biāo)志 性文件，但工程竣工沒有標(biāo)志，從國際上來講，竣工也有一個標(biāo)志性 文件，哪一個時間點算是工程竣工？沒有這個時間點。從建設(shè)部竣工 改革的情況來看，原來是由建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理站召集雙方當(dāng)事 人、設(shè)計監(jiān)理單位做工程竣工，現(xiàn)在由承發(fā)包雙方當(dāng)事人，業(yè)主是主 導(dǎo)單位，他簽字，驗收在整個施工過程中。法院公認(rèn)的時間點是從建 筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗收表上簽章的時間開始算， 但簽章以 后，還涉及到施工的資料是否已移交，因為資料不移交，這個工程也 不能算竣工，竣工的時間點很難核算清楚。 提問： 最后一條“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵 觸的，以本解釋為準(zhǔn)。”這與沒有溯及力是何區(qū)別？ 馮小光： 這是兩個概念， 一個事案件受理的沒有溯及力， 一個是解釋。 第二款講的是沒有溯及力，第三款講的是法律沖突。 提問：解釋中出現(xiàn)了三個詞：第 10 條“工程質(zhì)量不合格”，第 11 條 “工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第 12 條“工程質(zhì)量缺陷”這三個詞是否 是相同的意思？ 馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來講，這三個概念都出現(xiàn)過， 《合同法》 《建筑 法》里使用了兩個概念，一個概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個 是“經(jīng)竣工驗收不合格”，一個是在《工程質(zhì)量管理條例》(行政法 規(guī))講“不符合約定”，這三個概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì) 量缺陷在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》 （行政法規(guī)）附則里做了解釋， 講質(zhì)量缺陷不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同約定；工程驗收的標(biāo) 準(zhǔn)在建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋，驗收的標(biāo)準(zhǔn) 也是兩個，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)部在起草法律與 制定部辦規(guī)章時，對這個概念沒有過多考證，但是從法條了解的意思 來講，“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵要比“質(zhì)量不合格”的概念大，如果適用 保修，就包括工程質(zhì)量驗收合格，但還存在著質(zhì)量瑕疵的情況，所以 使用的是“質(zhì)量缺陷”的概念。 對合同約定， 對工程質(zhì)量不符合約定， 建設(shè)部同時講， 只要符合約定， 這個工程就應(yīng)該是合格的，約定應(yīng)該等于或高于國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。驗 收有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是約定，一個是國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，“符合約定” 就符合了一個條件，這個約定要等于或高于國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，所以肯 定是合格的，但我們這使用約定跟后邊的返工、改建文字表述內(nèi)容是 聯(lián)系在一起的。 在國務(wù)院行政法規(guī)和建設(shè)部保修條例里使用了“不符 合約定”的概念。 總之“質(zhì)量缺陷”的概念比“質(zhì)量不合格”的概念內(nèi)涵要大。 合同無效跟合同向前解除的情形，賠償?shù)膿p失是以賠償直接損失為 主，在施工合同里，主要補償撤場的損失，包括訂購支付的定金、租 賃大型設(shè)備的直接損失，對施工企業(yè)向銀行貸款的利息，業(yè)主提前開 業(yè)獲得的利潤損失。從法律上講，賠償間接損失也沒什么障礙，但我 覺得還沒有保護(hù)到這個程度。 提問：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權(quán)的行為 嗎？ 馮小光：業(yè)主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一 個就是壓的工程不給。 現(xiàn)在抗辯權(quán)有濫用的趨勢。從法律上講，是 履行抗辯權(quán)，并不是訴訟的抗辯權(quán)，抗辯權(quán)必須在合同履行過程中行 使，現(xiàn)在的抗辯權(quán)都是打官司時行使。若當(dāng)事人在履行過程中沒有行 使就沒有這種權(quán)利了，現(xiàn)在各種判罰都有，有的人認(rèn)為是抗辯權(quán)的行 為，有的人認(rèn)為是混合過錯，各自承擔(dān)自己的違約責(zé)任。 |
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