一、典當?shù)母拍罴捌涮攸c

    典當一般是指將個人財產(chǎn)交付給他人，以作為某項債務(wù)的擔保，有關(guān)的財產(chǎn)可以實際地或推定地交給承典人。承典人一般占有典當物，可以使用典當物并取得孽息，典當?shù)钠谙抟话爿^長，過期則視為絕賣。從典當物的所有權(quán)上看，其部分權(quán)能如占有、使用、收益的權(quán)利和一定限度的處分權(quán)、如再典當，租賃等也轉(zhuǎn)給了承典人。這種典當關(guān)系，基本上是一種用益物權(quán)，帶有民間互助的性質(zhì)，習慣上稱為典賣。

    當前，現(xiàn)實生活中的典當業(yè)與典當人之間發(fā)生的典當關(guān)系，一般具有如下特點：1、大都是以典當物為抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息較高，并收取典當物的保管費；3、承典人不得使用典當物和獲得孽息；4、典當期限內(nèi)承典人不得以任何形式處分典當物；5、典當期限較短；6、典當物價值一般大大低于實價，稱之為典價，典當人借款不得超過典價；7、動產(chǎn)一般交承典人保管，不動產(chǎn)一般不交承典人，而以產(chǎn)權(quán)證照留置于承典人處以示擔保；8、均有過期不贖視為絕賣的約定。

    從以上特點可以看出，這種典當關(guān)系與民間的典賣不同，不是同益物權(quán)，而是一種特殊的擔保物權(quán)，它具備擔保物權(quán)一些特征：1、它是從物權(quán)、隨借貸之債存在而存在，隨其消滅而消滅；2、它是一種他物權(quán)即在典當人或第三人財產(chǎn)上設(shè)定；3、承典人有權(quán)排除他人對典當物的干涉，享有追及權(quán)、特定的處分權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等。說它是一種特殊的擔保物權(quán)，其特殊性就在于典當合同都有一個共同條款，即到期不贖，視為絕賣。這一特征卻是與一般擔保物權(quán)有著明顯差異的。處分擔保物償還債務(wù)時，其價額不足債務(wù)額的要補足，超過部分要返還債務(wù)人。而典當關(guān)系中的絕賣條款卻是規(guī)定到期不贖，典當物即為承典人所有，而不論其價值是否超過債務(wù)額。典當物作價一般低于實價，一旦絕賣，承典人就可以獲得大大超過其債權(quán)數(shù)額的補償。

    在實際生活中，典當一般可分為動產(chǎn)的典當和不動產(chǎn)的典當。動產(chǎn)典當一般要交付典當物，也就是說要將典當物的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給承典人，由承典人保管，這基本相當于擔保物權(quán)中的債權(quán)。不動產(chǎn)典當一般不轉(zhuǎn)移典當物的占有，僅提供該不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證照做為擔保，這相當于擔保物權(quán)中的抵押權(quán)。

    二、典當與典權(quán)的區(qū)別

    典當是指設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，即指出典人將其所有的合法物品交付特定的承典機構(gòu)以獲取典當金，于約定的期限內(nèi)返還典當金及利息而贖回典當物的行為。在典當關(guān)系中，主體分別為出典人和承典人。出典人為個人或某個社會組織，承典人則只能是專事典當業(yè)的特定機構(gòu)。典當以出典人向承典人交付典當物為成立要件。典當雙方按照法律的規(guī)定，約定典價、期限及贖回辦法，并按照約定各自享有權(quán)利和承擔義務(wù)，是一種平等主體之間的民事法律關(guān)系。

    典當合同作為一種獨立的經(jīng)濟合同，與典權(quán)關(guān)系頗為密切。典權(quán)是支付典價占有他人不動產(chǎn)而使用收益的限制物權(quán)。其中，支付典價的一方為典權(quán)人或承典人，另一方為出典人，不動產(chǎn)為典物。現(xiàn)在所稱典當，與舊日的典權(quán)，已有了質(zhì)的區(qū)分，不再是同義語。首先，從權(quán)利性質(zhì)上看，傳統(tǒng)民法一般認為，典權(quán)屬用益物權(quán)，即典權(quán)人支付典價，占有出典人的不動產(chǎn)而加以使有和收益的權(quán)利。據(jù)此定義，典權(quán)要素有三：1、支付典價；2、占有不動產(chǎn)；3、使用和收益。這是典權(quán)的基本法律特征，典當?shù)奶卣饔行┦桥c典權(quán)相似的，如支付典價，占有財物。但兩者的標的物類型完全不同，典權(quán)標的物限于不動產(chǎn)，即土地、房產(chǎn)等，而典當?shù)某鲑|(zhì)物只能是動產(chǎn)。在對標的物的占有方式和占有目的上，兩者也大相徑庭。典權(quán)之占有，是為了加以使用和收益，如耕作土地以獲得收成，占有房屋供其居住或通過出租獲取租金。而現(xiàn)今的典當機構(gòu)對典當物并無使用和收益的權(quán)利，其占有權(quán)僅能作為付出典價后獲得返還的擔保，因此，在物權(quán)性質(zhì)上，兩者均屬限制性物權(quán)，但典權(quán)屬于用益物權(quán)，典當屬質(zhì)押擔保，應(yīng)屬擔保物權(quán)的范疇。對劃分用益物權(quán)與擔保物權(quán)的標準多有爭議，筆者認為，應(yīng)在于標的物的用途。凡以物的使用價值為標的為用益物權(quán)，相反，以物的交換價值為標的，而確保債權(quán)實現(xiàn)的，則為擔保物權(quán)。此外，典權(quán)者，除典價外，并無利息，而典當關(guān)系中的承典人在收回典當金的同時，還有權(quán)獲得利息。由此亦可見二者的區(qū)別。盡管典權(quán)之內(nèi)容也可認為具有某種擔保的因素，但究其實質(zhì)，畢竟只能將它歸于用益物權(quán)一類，與典當所屬的擔保物權(quán)應(yīng)為不同性質(zhì)的權(quán)利。

    其次，從主體上看，在典權(quán)關(guān)系中，對承典人的資格沒有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典當關(guān)系中的承典人一般只能是特定的社會組織即典當機構(gòu)。

    再次，在權(quán)利內(nèi)容上，典權(quán)關(guān)系中的承典人，對占有物除自己使用外，還有權(quán)將其出租、轉(zhuǎn)典或抵押，典當機構(gòu)則僅負有妥善保管承典物的義務(wù)，無權(quán)將典物加以使用、出租或向第三人設(shè)定債務(wù)擔保。至于標的物損壞或滅失的后果，在典權(quán)關(guān)系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典權(quán)與出典人的回贖權(quán)便同歸于消滅或部分喪失，而在典當關(guān)系中，承典人對出典人的回贖請求無權(quán)拒絕，應(yīng)按成立典當時對標的物的估價向出典人賠償損失。

    另外，標的物的回贖期限長短不同。典權(quán)制度中對典物的回贖期限較長，1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條規(guī)定：“典契未載明期限，經(jīng)過30年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣。”典當期限即借款期限則較短，一般是幾個月不等，逾期不能償還借款本息的，出質(zhì)物則為死當。

    三、典當法律關(guān)系的性質(zhì)

    我國擔保法對作為擔保方式之一的質(zhì)押，列為專章作出規(guī)定，而典當與質(zhì)押的特征幾乎一致，兩者均起到對債務(wù)的擔保作用，都以交付動產(chǎn)標的物為其行為特征，均為實踐性法律行為。在英語里Pledge一詞，既可用于典當之義，也可用于質(zhì)押之義，并且事實上，在普通法里，典當與質(zhì)押并無嚴格的區(qū)分?！杜＝蚍纱筠o典》對典當定義為：“將個人財產(chǎn)交付給他人，以作為某項債務(wù)的擔保。”而對質(zhì)押定義為：“由一個人向另一個人移轉(zhuǎn)某項財產(chǎn)的占有權(quán)，并由后者掌握該項財產(chǎn)，以作為前者履行某項支付金錢或履約責任的擔保”。從定義上幾乎沒有區(qū)別。質(zhì)押辭條下還進一步說明：“最常見的質(zhì)押是當事人與當鋪老板所進行的交易。”擔保法第六十三條規(guī)定：“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”據(jù)此可以看出，典當實際上屬一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，是一種擔保物權(quán)，依附借貸法律關(guān)系而存在。在典當活動中，設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的一方為押當人，另一方即取得動產(chǎn)占有權(quán)并借款于押當人的是質(zhì)權(quán)人或債權(quán)人，一般是典當行，移交的動產(chǎn)為當品；在質(zhì)押擔保中，“債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人、債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物”。從典當作為質(zhì)押借款這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系來說，押當人即出質(zhì)人亦可稱為債務(wù)人，另一方質(zhì)權(quán)人也就是債權(quán)人，當品即是質(zhì)押物。因而，典當與質(zhì)押實為同一類法律關(guān)系，應(yīng)當根據(jù)擔保法有關(guān)質(zhì)押的法律規(guī)范來對典當關(guān)系進行調(diào)整。

    我國民法通則沒有物權(quán)篇，那么擔保物權(quán)的實現(xiàn)依據(jù)何種法律規(guī)定呢？民法通則的債權(quán)篇內(nèi)規(guī)定了抵押權(quán)，筆者認為，抵押權(quán)的規(guī)定作為處理典當糾紛的法律根據(jù)是合適的。前面已論及，典當實際上屬一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，而典當合同實際上就是一種抵押借款合同，當然適用抵押的法律規(guī)定。但是，典當合同中的絕賣條款卻沒有法律規(guī)定可循，而且由于該條款導致的超過債權(quán)數(shù)額的補償違背了民法的公平原則和我國法律的社會主義性質(zhì)，是一種不正當收入，不應(yīng)當?shù)玫椒杀Ｗo，而只能依民法通則關(guān)于抵押的規(guī)定按債權(quán)的實際數(shù)額受償。由于我國民法通則規(guī)定的精神一般是否定債務(wù)法償期屆滿，抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人的約定的，實際上就是否定了典當這種抵押借款的特殊性，而不存在絕賣就不存在典當；因此，處理典當糾紛時，只能作為抵押借款來處理，適用的法律只能是與抵押借款有關(guān)的法律規(guī)定，即我國的擔保法，據(jù)此可以定義，典當應(yīng)屬與擔保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押和留置并列的一種擔保物權(quán)。

    四、對典當關(guān)系的法律調(diào)整

    對典當業(yè)某些方面的管理盡管已有個別行政規(guī)章作了規(guī)定，也有個別地方出臺了對典當業(yè)的地方性法規(guī)，但就全國而言，典當?shù)牧⒎ㄈ曰旧鲜强瞻?，許多地方的典當業(yè)幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習慣和做法在運作。司法解釋至今也僅局限于傳統(tǒng)意義上的典權(quán)，而無對典當業(yè)的規(guī)范具有指導意義的解釋。為了保障典當業(yè)的健康發(fā)展，使其為經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮發(fā)揮它特有的融通作用，并通過規(guī)范來盡量減少或杜絕這一行業(yè)所極易產(chǎn)生的弊端（如變相高利貸或成為銷贓的場所），基于我們在上面所分析的典當法律關(guān)系的特征、性質(zhì)的結(jié)論，國家有必要制訂專門的法規(guī)或補充納入已有的法律法規(guī)中（如民法通則、擔保法）來對典當關(guān)系進行法律調(diào)整，其應(yīng)當包含對典當業(yè)進行管理的行政性規(guī)范，調(diào)整出典人與承典人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律規(guī)范以及對典當活動中的違法犯罪活動進行制裁的行政和刑事法律規(guī)范幾個方面。

    我國目前的典當業(yè)實際上從事的是一種特殊的融資活動，即一種質(zhì)押借款活動，屬金融業(yè)務(wù)范疇，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，接受金融機構(gòu)的主管部門即人民銀行的行政管理和監(jiān)督，其機構(gòu)的設(shè)立應(yīng)經(jīng)人民銀行批準。其他任何部門、任何單位均無權(quán)批準成立典當商行，未經(jīng)人民銀行批準成立的一律視為非法機構(gòu)。同時，典當業(yè)從事的活動又決定了它屬于一種特殊行業(yè)，依照我國有關(guān)法律規(guī)定，其開業(yè)和日常經(jīng)營必須接受公安機關(guān)的監(jiān)管，對此，法律均應(yīng)作出明確規(guī)定。對于典當中有關(guān)典當物的估價原則及與典當金之間的比例，典當金的利息幅度、手續(xù)費的比例等問題，也不能完全交由當事人合意。立法上應(yīng)有一些原則性和限制性的規(guī)定。如典當金的數(shù)額不得低于典當物估價的多少，典當金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，都應(yīng)通過立法進行規(guī)范，以防止出現(xiàn)變相高利貸，也可使對于典當機構(gòu)獲利的合法性的評價有一個界定的依據(jù)。至于典當機構(gòu)設(shè)立的條件、程序、從業(yè)人員的資格，允許或不允許作為典當物的類型、典當機構(gòu)的法律責任等問題，也應(yīng)通過立法來明確規(guī)范。

    典當是典當關(guān)系的雙方當事人通過典當特定物品取得（支付）典當金并定期回贖的民事法律行為，典當須達成合意。典當機構(gòu)與出典人就典當物的估價、典當金數(shù)額、利息、典當期限等內(nèi)容的合意，通常以當票為載體得到證明。作為雙方確定典當關(guān)系以及出典人贖回典當物的書面憑證，當票至少應(yīng)包括這樣一些內(nèi)容：出典人和承典人；典當物的名稱（品牌、型號）；典當物的數(shù)量和狀況；典當物的估價；典當金的數(shù)額及利息或利率；典當期限等。典當當事人進行典當活動，必須遵守有關(guān)法律，出典人對出典物的權(quán)利瑕疵應(yīng)當承擔法律責任。承典人在必要時，也應(yīng)對典當物品的合法性進行查詢或要求出典人出示證明，對于承典的物品，承典人有義務(wù)進行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毀損或滅失，應(yīng)由承典人承擔賠償責任。對此擔保法中已有明確的規(guī)定。由于我國目前典當業(yè)剛剛興起和恢復，雖在經(jīng)營機制操作規(guī)程和管理辦法等方面尚待法律法規(guī)的補充完善，但在審理典當糾紛案件時，也并非無法可依。民法通則關(guān)于債、借款及擔保的法律規(guī)定，經(jīng)濟合同法中關(guān)于借款的法律規(guī)定，擔保法尤其是第四章質(zhì)押部分都是審理該類案件的重要法律依據(jù)。

    在典當合同中，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押物享有逾期處分權(quán)，當押當人不能按期償還借款本息時，質(zhì)權(quán)人可依法將質(zhì)押物折價、拍賣或變賣，并在所得價款中優(yōu)先受償，根據(jù)擔保法第七十一條第三款規(guī)定：“質(zhì)物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”由此可見質(zhì)押物不足以清償全部借款本息時，債務(wù)人仍應(yīng)就其不足部分負擔償還義務(wù)。

    五、完善典當法律規(guī)定的立法建議及處理典當糾紛的原則

    綜上所述，典當作為質(zhì)押借款所具有的法律特征，證明典當實際上是一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，據(jù)此，建議立法將典當確立為與抵押、質(zhì)押和留置這幾種法定擔保方式并列的又一種法定擔保方式。

    絕賣是舊社會典當業(yè)的典型特征，具有高利貸剝削性質(zhì)，我國法律對典當合同中的絕賣條款是否禁止無明確規(guī)定，但該條款違背了我國民法的公平原則和我國法律的社會主義性質(zhì)，屬于一種不正當收入，因此，建議立法禁止典當合同含有絕賣條款，若有違背，應(yīng)依法確認其為無效條款，不受法律保護。

    鑒于典當業(yè)的特殊性，對于典當機構(gòu)的違法經(jīng)營活動應(yīng)明確規(guī)定其應(yīng)負的法律責任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉(zhuǎn)移，視其情節(jié)，應(yīng)對典當機構(gòu)責任人給予治安處罰或追究刑事責任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經(jīng)營范圍以外的活動，或者以其他方式牟取非法利益的，應(yīng)分別依照金融法規(guī)或工商管理法規(guī)進行處罰。典當業(yè)在解放后長時間被禁止，是由于它具有明顯的高利貸剝削的性質(zhì)，這種性質(zhì)集中表現(xiàn)在高息和絕賣兩方面。現(xiàn)時出現(xiàn)的典當業(yè)，不應(yīng)是歷史的簡單重復，不應(yīng)當也不允許保留高利貸剝削的性質(zhì)。因此，在處理典當糾紛時，要慎重而又穩(wěn)妥。一方面要保護典當業(yè)的合法利益，支持其發(fā)揮新的融資渠道的作用，以利拾遺補缺，另一方面，要限制典當業(yè)的不正當收入，切實保護典當人不受高利貸剝削和合法利益不受損害。筆者認為，審判實踐中應(yīng)當把握以下幾個原則：

    1、及時處理。此類糾紛，事實一般比較清楚，審理較為簡單明了，拖長審理時間對雙方都會引起不必要的損失。

    2、合理確定利率。目前典當業(yè)的利率不等，一般較高，應(yīng)參照最高法院關(guān)于確定民間借貸利率的原則規(guī)定掌握和處理。

    3、動產(chǎn)典當，一般由承典人保管，應(yīng)當適當收取保管費。不動產(chǎn)典當，一般不交承典人保管，而由典當人自行保管，承典人收取保管費不合理，不應(yīng)保護。

    4、以限制流通和禁止執(zhí)行的財產(chǎn)作為典當物，應(yīng)認定無效。如已批準但尚未蓋房的宅基地就不能作為典當物。有些限制流通物，如金銀、文物等已經(jīng)典當了的，只能由有關(guān)部門收購，承典人就所得價款受償，不能自行處分典當物。

    5、房屋不動產(chǎn)絕不能成為質(zhì)押物，它不是純粹意義上的典當，實際上是一種抵押借款，該類案件在審理中應(yīng)按最高法院的有關(guān)規(guī)定，以抵押借款合同糾紛進行定性為宜。

（作者單位：湖北省宜昌市中級人民法院）