【摘要】占有在財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定中具有重要意義。刑法上的占有與民法占有概念除占有類型稍有差別外，兩者沒有不同。占有概念的核心是人對物事實(shí)上的控制與支配，但由于人們社會生活實(shí)際的需要，占有概念被擴(kuò)張與限縮，并形成了觀念占有概念，即推定占有與輔助占有。占有的構(gòu)成要件，包括占有事實(shí)與占有意思。對占有的認(rèn)定應(yīng)從有無占有事實(shí)與是否形成占有意思二個(gè)方面加以把握。
【關(guān)鍵詞】占有；刑法占有；民法占有；占有認(rèn)定

　一、占有的刑法意義

　 大陸法系刑法理論，一般將財(cái)產(chǎn)罪劃分為取得罪與毀棄罪。取得罪是指不法取得他人財(cái)產(chǎn)的犯罪，如盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等；毀棄罪是指使他人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值毀滅或減少的犯罪，如毀壞財(cái)物罪。取得罪是財(cái)產(chǎn)罪的中心，毀棄罪是財(cái)產(chǎn)罪的邊緣犯罪。{1}(P527)

　 就取得罪而言，除侵占罪外，盜竊、詐騙、搶劫等罪在本質(zhì)上都表現(xiàn)為二個(gè)行為過程：首先是破壞他人對財(cái)物的占有關(guān)系，其次是建立新的財(cái)物占有關(guān)系。用何種手段破壞原財(cái)物占有關(guān)系往往揭示行為的犯罪性質(zhì)，而是否建立了新的財(cái)物占有關(guān)系通常反映行為的既遂與未遂問題。其中，對確定財(cái)產(chǎn)犯罪性質(zhì)具有決定意義的第一個(gè)過程中又包含二個(gè)要點(diǎn)：一是原財(cái)物占有關(guān)系的狀態(tài)；二是破壞原財(cái)物占有關(guān)系的手段。在一般情況下，根據(jù)行為手段確定犯罪性質(zhì)并不困難。例如，行為人使用秘密竊取的方法取得財(cái)物的構(gòu)成盜竊罪；采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法取得財(cái)物的成立詐騙罪。但是，有時(shí)當(dāng)行為手段不典型或多種行為交織在一起，單靠分析行為手段的方法仍不能準(zhǔn)確定罪時(shí)，就需要進(jìn)一步分析行為前原財(cái)物的占有關(guān)系狀態(tài)—即財(cái)物有無占有、由誰占有，這對解決因手段特征不典型的財(cái)產(chǎn)罪的定罪問題具有特殊意義。例如，盜竊罪與侵占罪，兩者區(qū)分的根本標(biāo)志與其說是行為手段，不如說是財(cái)物占有狀態(tài)。因?yàn)?，盜竊罪是破壞他人對財(cái)物的占有并建立自己對財(cái)物占有的犯罪（侵害占有關(guān)系）；而侵占罪是僅侵害所有，未侵害占有的犯罪（不侵害占有關(guān)系）。因此，兩者區(qū)分的關(guān)鍵就看行為人在非法取得財(cái)物前，該財(cái)物由誰占有。如果財(cái)物由被害人占有，構(gòu)成盜竊罪；如果由行為人占有或脫離占有則構(gòu)成侵占罪。再如，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，并非只要行為人實(shí)施了欺騙行為進(jìn)而取得了財(cái)產(chǎn)就成立詐騙罪，因?yàn)楸I竊犯也可能實(shí)施欺騙行為。例如，A打電話欺騙在家休息的老人B:“您女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去。”B連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，A趁機(jī)取走了B的財(cái)物。{2}(P20)雖然A實(shí)施了欺騙行為，但B并沒有因?yàn)槭茯_而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識并處分占有的財(cái)產(chǎn)，故A的行為只能構(gòu)成盜竊罪。

　 近年來司法實(shí)踐中有關(guān)財(cái)產(chǎn)罪的爭議，很多問題都涉及到占有問題。例如，深圳的梁麗案，[1]存在“盜”還是“撿”的激烈爭論，問題的焦點(diǎn)在于該財(cái)物是否脫離了主人的占有而成為遺忘物。如果認(rèn)為該財(cái)物并未脫離他人占有，可能構(gòu)成盜竊罪；但如果認(rèn)為該財(cái)物已脫離他人占有，則可能構(gòu)成侵占罪。再如廣州的許霆案，[2]也存在是盜竊還是侵占的爭議。同樣，如果認(rèn)為許霆所取的17.5萬元錢屬于銀行占有，則是破壞了銀行對財(cái)物的占有關(guān)系構(gòu)成盜竊罪；反之，由于沒有破壞占有關(guān)系則構(gòu)成侵占罪?？梢姡?cái)物占有關(guān)系對于解決因行為手段不典型的財(cái)物犯罪的定罪問題具有特殊的意義和價(jià)值。大陸法系刑法理論對占有問題已有較深入系統(tǒng)研究，過去我國刑法理論對這一問題關(guān)注不夠，鮮有研究。從現(xiàn)有研究成果上看，主要存在以下問題：一是對刑法占有概念的論述不夠清晰，如占有概念是如何從物理占有擴(kuò)展至觀念占有的，刑法占有與民法占有到底有何區(qū)別；二是對具體種類占有的研究不夠深入，對司法實(shí)務(wù)缺乏指導(dǎo)意義。因此，本文從民法占有概念出發(fā)，對刑法占有概念、構(gòu)成要件以及各種類型占有的認(rèn)定進(jìn)行深入探討。

　 二、占有的概念及構(gòu)成要件

　 占有概念首先起源于民法，最早可以追溯至羅馬法和日耳曼法。羅馬法上的占有（posses-sio），是指管理支配財(cái)物的一種事實(shí)狀態(tài)，其與真實(shí)的支配權(quán)相分離，專就占有本身承認(rèn)其效力；日耳曼法上的占有（Gewere）則是與真實(shí)的支配權(quán)相結(jié)合，并表現(xiàn)為該真實(shí)支配權(quán)外部的事實(shí)支配狀態(tài)。{3}(P42)從淵源上看，現(xiàn)代各國民法所確立的占有制度是羅馬法和日耳曼法相融合的產(chǎn)物。我國民法理論認(rèn)為，占有是指占有人對物的事實(shí)上的控制和支配。{4}(P342)具有如下含義：

　 第一，占有的主體，是自然人和法人，并且不限所有人。由于占有只是一種事實(shí)狀態(tài)，并非法律行為，無民事行為能力人、限制民事行為能力人也可成為占有人。第二，占有的客體是物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。其中，無論是公物與私物，還是物的全體與部分均為占有的客體，甚至對限制流通乃至禁止流通之物，如毒品、槍支等，以及在國有土地上興建的違章建筑，也得成立占有。{5}(P181)對于不是因?yàn)槲锏恼加卸闪⒌呢?cái)產(chǎn)權(quán)，如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等，不能成立占有。第三，占有的內(nèi)容是人對物事實(shí)上的控制與支配，又稱事實(shí)上的管領(lǐng)力。占有并非民事權(quán)利，而是一種事實(shí)狀態(tài)，是否具有正當(dāng)性均不影響占有的成立。對物的控制與支配必須是現(xiàn)實(shí)的，即主體的支配力及于物，物處于占有人力量作用的范圍內(nèi)。對物的控制和支配必須是確定的，即人和物在時(shí)間上須有相當(dāng)?shù)睦^續(xù)性結(jié)合關(guān)系；對物的控制和支配還必須具備一定的外觀，為外人所識。{6}(P489)雖然強(qiáng)調(diào)占有是對物事實(shí)上的控制和支配，但根據(jù)人們生活習(xí)慣和社會觀念，在有的情況下，即使行為人沒有實(shí)際控制財(cái)物，也要承認(rèn)其對財(cái)物的占有；相反，即使行為人事實(shí)上控制了財(cái)物，也要否認(rèn)其對財(cái)物的占有。這就是占有概念的觀念化，即對占有概念進(jìn)行了擴(kuò)張與限縮。“為了滿足社會生活的現(xiàn)實(shí)需要，現(xiàn)代民法占有觀念已通過人為的加工與擬制得到了擴(kuò)大與限制，占有概念也隨之觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了時(shí)間和空間上的關(guān)聯(lián)。”{7}(P24)占有概念的擴(kuò)張，是指雖無事實(shí)上的管領(lǐng)力，仍成立占有的情形。主要包括兩種：一是間接占有，如出質(zhì)人作為間接占有人通過質(zhì)權(quán)人的直接占有也成立占有。二是占有繼承，如被繼續(xù)人遇空難死亡，其珠寶存放于銀行的保險(xiǎn)箱，作為繼承人的即使為胎兒、植物人，或居住國外，不知道珠寶的存在，仍可因繼承而取得對珠寶的占有。占有概念的限縮，是指對物雖有事實(shí)上的管領(lǐng)力，但仍然不成立占有的情形。如占有輔助者，雖然實(shí)際管領(lǐng)物，但仍不取得占有。所謂輔助占有，是指基于特定的從屬關(guān)系，受他人的指示而對物為事實(shí)上的管領(lǐng)和控制。就受雇人而言，他是受雇主的指示而為占有，故僅為占有輔助人。{5}(P199)此時(shí)，雇主才是占有人。觀念占有是對事實(shí)占有的加工和變形，之所以如此是為滿足人們社會生活的實(shí)際需要。

　 筆者認(rèn)為，刑法上的占有概念與上述民法占有概念大體是相同的，對占有主體、占有客體、占有內(nèi)容的理解上也是一致的。如果說兩者存在差別，只是在占有種類上稍許差別，例如，雖然刑法也承認(rèn)觀念占有，但對于通過法律關(guān)系而成立的抽象占有，如間接占有、占有繼承、占有改定、代理占有等予以排除。這是因?yàn)槊穹ㄉ系恼加兄贫戎饕谟诖_定占有人的地位并以此明確占有人與他人的權(quán)利義務(wù)界限；而刑法上的占有，只在于確認(rèn)財(cái)產(chǎn)被現(xiàn)實(shí)控制支配的事實(shí)，以維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序。除此之外，刑法上的占有與民法沒有區(qū)別。值得注意的是，有些刑法學(xué)者過于強(qiáng)調(diào)刑法占有與民法占有的不同，這樣會造成概念上的混亂。對此，有學(xué)者指出：刑法與民法在占有上的差別不是含義上的差別，而是刑法在某種場合下是否承認(rèn)某些類型的占有（如間接占有）。既然如此，一般場合下刑法占有的有無完全可以根據(jù)民法中的占有理論來確定，人為地制造刑法占有與民法的區(qū)隔，反倒有害無益。{8}(P87)

　 占有的成立須具有事實(shí)上的管領(lǐng)力（體素，corpus）已成共識，但是否需要占有的意識（心素，animus）民法理論上存在爭論。有主觀說、客觀說與純客觀說等觀點(diǎn)。我國學(xué)界較為一致的觀點(diǎn)是客觀說，即占有應(yīng)當(dāng)具備占有意思。{4}（P344）所謂占有意思，是指占有人意識到自己正在占有某物，如果對自己占有的某物毫無意識，或者意識到或者應(yīng)當(dāng)意識到是在為他人占有某物，則不具有占有意思，如無意識地占有物、占有輔助人的占有都不構(gòu)成占有。

　 構(gòu)成刑法上的占有也包括占有事實(shí)與占有意思二個(gè)要件，德國學(xué)者Welzel認(rèn)為占有應(yīng)包括三個(gè)要素：一是現(xiàn)實(shí)的要素，即事實(shí)上支配著財(cái)物；二是規(guī)范的、社會的要素，即事實(shí)上的支配應(yīng)根據(jù)社會生活的原則進(jìn)行判斷；三是精神的要素，即有占有的意思。{1}(P541)其中，前兩個(gè)要素為占有的客觀要素，后一個(gè)要素為占有的主觀要素。成立占有必須同時(shí)具備客觀與主觀兩個(gè)要素，缺少任一要素，占有即歸消滅。實(shí)踐中判斷是否成立占有應(yīng)把握兩個(gè)要件：一是看客觀上行為人對財(cái)物有無事實(shí)上的支配力，如上所述，事實(shí)上的支配既包括物理上的支配，也包括觀念上的支配；二是看行為人在主觀上是否形成支配財(cái)物的意識。占有意思不要求必須是對個(gè)別財(cái)物的具體支配意思，抽象的、概括的意思即可以。占有也不要求持續(xù)不斷的顯示，只要占有人沒有放棄該物的意思，就可以認(rèn)定存在潛在的占有意思。一般來說，占有本身具有公示意義。當(dāng)客觀占有事實(shí)十分明確時(shí)，即使占有意思很弱也不妨礙占有的成立；但客觀占有事實(shí)很弱甚至并不明確時(shí)，必須有積極的占有意思才能成立占有。正是在這個(gè)意義上，日本學(xué)者認(rèn)為在認(rèn)定占有的時(shí)候，占有的意思只是起著補(bǔ)充作用而已。{9}(P150)

　 三、刑法占有的種類及其認(rèn)定

　 筆者從人對物控制力由強(qiáng)到弱、以及控制者的單一與復(fù)合的角度將占有種類劃分為：事實(shí)占有、觀念占有、遺忘物的占有、上下從主關(guān)系占有、對等關(guān)系占有、封緘物占有等幾種情況，下面針對不同情況，對刑法占有予以認(rèn)定。

　 （一）事實(shí)占有

　 所謂事實(shí)占有，是指財(cái)物處于行為人物理控制力所及予的場合，此時(shí)財(cái)物屬于行為人占有。這種占有具有明顯的排他勝，故僅從客觀事實(shí)即可認(rèn)定。具體包括：(1)財(cái)物處于行為人身體控制之下，屬于行為人占有。這是占有最典型的形態(tài)，例如，隨身穿著的衣服、佩帶的首飾、拎著的提包等；(2)財(cái)物處于行為人監(jiān)視之下，屬于行為人占有。例如，學(xué)生在操場上打球時(shí)，將財(cái)物近距離置于自己視線之內(nèi)；坐火車的乘客將行李放在座位附近的行李架上等，財(cái)物都屬于行為人占有。此時(shí)，不需主人時(shí)時(shí)刻刻盯著，他人非法竊取的成立盜竊罪；(3)財(cái)物處于行為人器械控制之下，屬于行為人占有。此時(shí)，實(shí)際上是以器械代替了身體對財(cái)物的控制。例如，將自行車上鎖，即使主人沒有在旁邊也屬于主人占有；(4)主人將財(cái)物置于住宅或辦公室等自己能夠支配的場所，場所內(nèi)的財(cái)物由主人占有。有時(shí)，主人即使外出旅游不在家，財(cái)物仍由主人占有。因?yàn)樽≌旧砭哂袕?qiáng)烈的排他性，不經(jīng)允許外人不得擅自進(jìn)人。即使是家中聘請的保姆，只要主人沒有授予支配權(quán)，拿走財(cái)物的仍然構(gòu)成盜竊罪。同理，具有封閉性的辦公場所內(nèi)的財(cái)物屬主人占有。但如果住宅內(nèi)的財(cái)物被他人有意控制，則否定主人的占有。如甲到他人家里做客，將女主人的一枚戒指藏匿于某個(gè)角落，準(zhǔn)備伺機(jī)拿走的情形，此時(shí)雖然戒指仍在主人的住宅內(nèi)，但客人已排除了主人對戒指的控制，形成客人的占有。

　 （二）觀念占有

　 所謂觀念占有，是指財(cái)物雖處于行為人物理控制力之外，但根據(jù)社會一般人的觀念和習(xí)慣，存在可以推知由行為人支配時(shí)，該財(cái)物也屬于行為人占有。這種情況下的占有實(shí)際上已超出上述事實(shí)占有的范圍，屬于觀念上的占有，是占有概念的擴(kuò)張。在進(jìn)行這種推定時(shí)，必須考慮多種因素：如作為客觀支配對象的財(cái)物的自身特性；其所處位置，和被害人之間的距離等。{10}(P113)具體表現(xiàn)為：(1)停放在門前的自行車或停放在路邊的汽車，只要不能表明主人已經(jīng)放棄的，即使沒有上鎖也應(yīng)認(rèn)為由主人占有；(2)主人飼養(yǎng)的具有回到原處能力或習(xí)性的寵物，即使主人沒有在周圍看管，不管寵物處于何處，只要能回到原處的，都應(yīng)認(rèn)定為飼主占有。(3)即使財(cái)物是他人短暫遺忘或者短暫離開，但明顯屬于有人支配的場合，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有。例如，近期發(fā)生在深圳機(jī)場的梁麗案，主人將裝有黃金飾品的紙箱放在行李車上，因事離開幾分鐘，距離財(cái)物僅22米。從財(cái)物本身的大小和形狀、所放置的位置以及主人離開的時(shí)間等分析，很難得出該物已脫離主人的占有成為遺忘物。因?yàn)?，遺忘物是指非基于占有人的本意，偶然喪失占有的財(cái)物。此時(shí)，財(cái)物雖然沒有被物理力控制，但根據(jù)社會一般觀念該物仍可認(rèn)為有人占有，并非遺忘物，因此，認(rèn)定該案成立侵占罪的結(jié)論值得商榷。(4)在發(fā)生地震、洪水等災(zāi)害時(shí)，人們?yōu)榱硕惚転?zāi)難逃離現(xiàn)場，主人的財(cái)物因房屋倒塌而散落在地，即便財(cái)物的主人遠(yuǎn)在千里之外，該財(cái)物仍然認(rèn)為由主人占有，不能認(rèn)為是無主物，行為人拿走財(cái)物的，構(gòu)成盜竊罪。

　 （三）遺忘物的占有

　 即使是遺忘物，如果遺忘在他人排他性實(shí)力支配下的場所，該財(cái)物轉(zhuǎn)歸場所的管理者占有。如果第三者非法取走財(cái)物，不能認(rèn)為是侵犯他人的遺忘物而定侵占罪，而是侵犯了特定場所管理者對財(cái)物的占有而構(gòu)成盜竊罪。例如，旅館的客人遺失在旅館屋內(nèi)廁所里的錢包，歸旅館主占有。在銀行的事務(wù)室內(nèi)，付款主任沒有發(fā)覺從桌子上掉下的金錢，該金錢就屬于銀行大樓管理人占有。{11}(P214)

　 成立遺忘物占有除遺忘在他人排他性實(shí)力支配下的場所，是否還要求場所的管理者具有占有意識，對此學(xué)界有三種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人們遺忘在車站、飯店、郵局等特定場所的財(cái)物具有雙重控制關(guān)系，一是財(cái)物所有人的控制，二是特定場所的有關(guān)人員的控制。在財(cái)物所有人對財(cái)物暫時(shí)失去控制的情況下，特定場所的有關(guān)人員（如門衛(wèi)、保安員等）便是財(cái)物新的占有、控制人。{12}(P180)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，至于第二重占有、控制關(guān)系的成立，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只有特定場所的有關(guān)人員以占有支配意識控制他人的遺忘物的，始得成立新的占有支配關(guān)系。{13}(P46)還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，特定場所應(yīng)劃分為公共空間與非公共空間。在公共空間里，管理人必須對遺忘物有明確的控制或支配意識，才能成為該空間內(nèi)的遺忘物的第二控制人（第一控制人即為被害人）；在非公共空間里，管理人或控制人當(dāng)然成為該空間內(nèi)的遺忘物的第二控制人，不需要對其有明確而具體的控制意識或支配意識。{14}(P53-54)

　 筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)過于寬泛，遺忘在車站、飯店、郵局等場所財(cái)物的占有并非當(dāng)然就能轉(zhuǎn)歸這些場所的門衛(wèi)、保安員。由于這些場所屬于公共空間，人們可以自由出入，并且人員流動性也大，門衛(wèi)、保安等人員只具有維持該場所內(nèi)活動秩序的義務(wù)，不可能對進(jìn)入該場所內(nèi)的每個(gè)人的遺忘物都能形成有效的管理和支配，沒有形成控制和支配，又怎么能說占有財(cái)物。第二種觀點(diǎn)又過于嚴(yán)格，因?yàn)椴⒎秦?cái)物遺忘在任何場所都需要場所主人具有明確的支配意識時(shí)才能成立占有，因?yàn)樾谭ㄉ险加幸馑歼€包括概括性的或潛在的意思。如果該場所是很強(qiáng)的排他性的封閉空間，即使場所主人沒有明確的占有意識，仍然成立占有。如甲到乙家做客，將手機(jī)掉在乙家的沙發(fā)縫隙中，甲乙均未發(fā)覺。甲離開后，丙又來乙串門，丙發(fā)現(xiàn)沙發(fā)縫隙中的手機(jī)后悄悄拿走。此時(shí)，不能因乙沒有意識到手機(jī)的存在而否定其占有，因?yàn)樵谧≌@樣絕對封閉的空間，無論乙有無具體意識，對住宅內(nèi)的財(cái)物都具有潛在的占有意思而成立占有。第三種觀點(diǎn)將特定場所劃分為公共空間與非公共空間，并分別界定的主張較為妥當(dāng)。因?yàn)?，在公共空間內(nèi)，如公共汽車、火車、地鐵、網(wǎng)吧、商場、飯店、銀行等場所，由于這些場所人員流動比較大，管理人員對遺忘的財(cái)物控制力極弱，只有在管理人員具有占有意識并實(shí)際控制財(cái)物時(shí)才能取得占有。在管理人員沒有取得占有前，行為人取走他人的遺忘物，只能構(gòu)成侵占罪；反之，才構(gòu)成盜竊罪。而在非公共空間，如私人住宅，旅館房間等，在這種場所，只要主人沒有明確表示放棄，他人的遺忘物就當(dāng)然轉(zhuǎn)歸住宅的主人占有。

　 （四）上下、主從關(guān)系的占有

　 上下、主從關(guān)系的占有，是指數(shù)人共同管理財(cái)物，但數(shù)人之間存在上下、主從關(guān)系，此時(shí)，財(cái)物屬于誰占有。如司法實(shí)踐經(jīng)常發(fā)生的店員未經(jīng)店主同意而擅自拿走商店商品或貨款，對店員應(yīng)該如何處理就涉及到這種占有的認(rèn)定問題。對此，日本刑法理論上主要有三種觀點(diǎn)：一是共同占有說。認(rèn)為處于從屬地位的下位者取得財(cái)物的行為，無疑也是對處于主要地位的上位者的占有的侵害，這種復(fù)雜的從內(nèi)部對占有關(guān)系的侵害，相對于那種從外部對無關(guān)系者的占有關(guān)系的侵害，有重要差別，其實(shí)質(zhì)是侵害了處于主要地位的上位者對他的信賴關(guān)系，所以，構(gòu)成侵占罪。另一種是上位者占有說。認(rèn)為處于主要地位的上位者與處于從屬地位的下位者之間，不存在共同占有問題，下位者只不過是上位者占有財(cái)物的輔助者，或者說是上位者占有財(cái)物的手段，因此，財(cái)物的占有應(yīng)該歸屬于處于主要地位的上位者，處于從屬地位的下位者私下拿走財(cái)物構(gòu)成盜竊罪。這是日本判斷和多數(shù)學(xué)者所采取的主張。另外，還有一種折衷說，認(rèn)為不可一概而論，應(yīng)根據(jù)情況分別認(rèn)定上位者或下位者占有。{15}(P46-47)

　 對于上述觀點(diǎn)，我國有學(xué)者指出，既然下位者也是財(cái)物的占有者，那么，他拿走自己所占有的財(cái)物，當(dāng)然就談不上是奪取占有，而盜竊罪是一種奪取罪，其基本特征是奪取占有。即便是在共同占有的場合，取得自己所占有的他人財(cái)物，同接受他人委托單獨(dú)占有之后予以侵吞，也并無實(shí)質(zhì)的差別，沒有理由區(qū)別對待。{15}(P48)還有學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下，刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。即使下位者事實(shí)上握有或者事實(shí)上支配財(cái)物，也只不過是單純的監(jiān)視者或者占有輔助者。因此，下位者基于非法占有目的取走財(cái)物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有；下位者任意處分財(cái)物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其他犯罪。{16}(P725-726)

　 比較上述各種觀點(diǎn)，筆者贊同最后一種主張。共同占有說混淆了占有與輔助占有的關(guān)系，下位者雖然接觸財(cái)物但不等于就占有財(cái)物，由于缺乏占有意思，只是按照上位者的占有意思以及指示行事，是在上位者的監(jiān)督之下管理財(cái)物而已，屬于上位者占有財(cái)物的手段或工具，是占有輔助者。在民法中設(shè)立輔助占有制度的根本目的就在于否定這種形式的占有，刑法同樣亦應(yīng)適用這一理論。上位者占有說過于絕對，因?yàn)榧词勾嬖谏舷?、主從關(guān)系，但當(dāng)上位者授權(quán)于下位者時(shí)，下位者基于對財(cái)物的處分權(quán)而獲得了占有，這種情況在該說中并沒有體現(xiàn)。如被委托管理商店的掌柜、經(jīng)理等，雖然是下位者，但是，與屬于上位者的主人、雇主之間存在高度信賴關(guān)系，對其現(xiàn)實(shí)支配的財(cái)物被委以某種程度的處分權(quán)時(shí)，應(yīng)該認(rèn)為下位者具有其占有。{11}(P218)折衷說的(1)(3)種情況成立，但(2)并不成立。因?yàn)樵诰哂猩舷?、主從關(guān)系的占有之間，只能存在一方占有，如果是共同占有那屬于對等關(guān)系到的占有情況，其前提發(fā)生了錯(cuò)誤。因此，具有上下、主從關(guān)系的占有，通常屬于上位者，但如果上位者特別授權(quán)，下位者也可以成為占有者。

　 （五）對等關(guān)系的占有

　 對等關(guān)系的占有，是指數(shù)人共同管理財(cái)物，但數(shù)人之間具有對等關(guān)系，此時(shí)財(cái)物由誰占有。例如，甲乙二個(gè)共同出資購買一臺電腦共同使用，其中一人未經(jīng)對方同意擅自將電腦賣掉將錢款占為己有。對此，日本刑法理論通說認(rèn)為，數(shù)人基于平等關(guān)系共同占有財(cái)物的場合，其中一人排除其他占有者而取得該財(cái)物的話，就是對其他共同占有者的占有的侵害，成立盜竊罪。{9}(P192)對此，我國學(xué)者有兩種對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲擅自處理筆記本電腦的行為，侵害了乙的占有，構(gòu)成盜竊罪；另一方面，甲的行為當(dāng)中，也有處理自己占有的電腦的性質(zhì)，所以，也能成立侵占罪，二者之間是想象競合的關(guān)系。但由于盜竊罪和侵占罪之中，盜竊罪屬于重罪，因此，按照對想象競合犯從一重處罰的處理原則，以上行為最終還是要成立盜竊罪。{10}(P115)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在共有財(cái)產(chǎn)沒有分割之前，每一方既是自己財(cái)物的占有者，同時(shí)又占有著對方的財(cái)物，反過來，也都基于信賴自愿將自己所有的部分財(cái)物交對方占有，如果一方避開另一方私自拿走共有的財(cái)物，這其中自然有一部分是屬于對方所有的，也就是將對方交給自己占有的財(cái)物侵吞了，這無疑是侵占而不是盜竊。{15}(P49)

　 上述問題的復(fù)雜性在于共有財(cái)物的雙重屬性。一方面共有財(cái)物有屬于行為人自己所有的那一份，這也是侵占罪說的理由；另一方面被侵害的財(cái)物確實(shí)也有不屬于行為人那一部分，這也是盜竊說所強(qiáng)調(diào)的。但筆者認(rèn)為，在分析對等關(guān)系的占有時(shí)，要分清共同占有的對外關(guān)系與對內(nèi)關(guān)系。對外關(guān)系是甲乙對第三者而言，均屬于占有人，第三者非法竊取構(gòu)成盜竊罪，對此比較明顯；但從對內(nèi)關(guān)系看，甲乙都是基于高度依賴將自己所有的部分交由對方占有，如果一方擅自將財(cái)物變賣后非法侵吞，本質(zhì)上是對對方委托物的非法侵吞，因此，侵占罪說是合理的。

　 （六）封緘物的占有

　 財(cái)物被密封或上鎖時(shí)稱為封緘物。受委托保管、搬運(yùn)封緘物時(shí)，對于封緘物里面所裝的財(cái)物（內(nèi)容物）歸誰占有，是委托者，受托者還是屬于兩者共同占有。如果受托者打開封緘物從中取走財(cái)物的，是構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪。司法實(shí)踐中，司機(jī)竊取加封的集裝箱內(nèi)貨物的行為就是典型示例。關(guān)于封緘物的占有問題，理論上存在很大爭議，主要存在以下幾種觀點(diǎn)：一是受托者占有說。認(rèn)為委托者既然將財(cái)物交給受托者保管、搬運(yùn)，財(cái)物的整體已與委托者相分離，轉(zhuǎn)由受托者掌握控制，就應(yīng)該認(rèn)為財(cái)物完全由委托者轉(zhuǎn)向受托者。因此，受托者無論是取得被包裝物的整體，還是抽取其中的內(nèi)容物，都構(gòu)成侵占罪。二是委托者占有說。認(rèn)為這種被加了封印或被鎖住的包裝物，雖然已交給受托者保管、搬運(yùn)，但受托者并不能拆封或開鎖，更不能對內(nèi)面所裝的財(cái)物加以處分，實(shí)質(zhì)上對財(cái)物沒有支配權(quán)，而只不過是委托者支配財(cái)物的一種手段，所以，受托者無論是取得被包裝物的整體，還是抽取其內(nèi)容物，都構(gòu)成盜竊罪。三是區(qū)別說。該說認(rèn)為，對被包裝物的占有問題，不可一概而論，應(yīng)該將被包裝物的整體與其內(nèi)容物分別開來談?wù)?。由于被包裝物的整體已交給受托者，受托者現(xiàn)實(shí)地支配著它，當(dāng)然是由受托者占有。但是，對其內(nèi)容物，由于委托者加了封印、上了鎖，受托者不能拆封也不能打開，根本無處分的權(quán)利，這就意味著受托者只是委托者支配這部分財(cái)物的工具，因此，對被包裝的內(nèi)容物委托者仍然保留占有。如果受托者取得了被包裝物的整體，就構(gòu)成侵占罪；如果只是抽取被包裝的內(nèi)容物，則構(gòu)成盜竊罪。此說是日本判例所持的觀點(diǎn)。{15}(P50)

　 筆者認(rèn)為，受托者占有說從客觀事實(shí)角度著眼，應(yīng)該說有一定道理。但既然委托者對財(cái)物進(jìn)行了封緘，其用意就是防止受托者任意利用其中的內(nèi)容物，這本身就表明是在排除受托者對內(nèi)容物的任意支配。而委托者占有說從觀念占有出發(fā)，強(qiáng)調(diào)財(cái)物封緘的一面，雖也有道理，但畢竟財(cái)物已整體交給受托者，財(cái)物與委托者已分離，受托者事實(shí)上已掌握該財(cái)物。委托的前提是基于信任，侵占罪的基礎(chǔ)是對高度信任關(guān)系的侵害，因此從信任關(guān)系為切入點(diǎn)，對事實(shí)占有與觀念占有加以調(diào)和的區(qū)別說具有合理性。既然受托者基于委托而事實(shí)上支配了封緘物的整體，那么封緘物整體就應(yīng)該由受托者占有。但考慮到財(cái)物被封緘這一事實(shí)，說明對內(nèi)容物排斥受托者支配，可以理解為委托者仍然保留占有。因此，行為人如果非法侵吞封緘物整體，則成立侵占罪；但如果非法取得封緘物中的內(nèi)容物，則構(gòu)成盜竊罪。也有學(xué)者提出質(zhì)疑，按照區(qū)別說處理案件，還會產(chǎn)生刑罰不均衡問題。如果取得被包裝物的整體構(gòu)成侵占罪，抽取其內(nèi)容物的一部分構(gòu)成盜竊罪，這就意味著侵害程度嚴(yán)重反而比侵害程度經(jīng)者處更輕的刑罰，這當(dāng)然不合理。{15}(P52)筆者認(rèn)為，即使受托者不法取得了封緘物的整體，只要受托者沒有打開封緘物占有其中的內(nèi)容物，委托者對內(nèi)容物的占有就沒有受到侵害。如果打開封緘物占有內(nèi)容物，已侵害了委托者的占有，當(dāng)然成立盜竊罪。因此，區(qū)別說表面上有自相矛盾之嫌，其實(shí)質(zhì)上具有合理性。

【注釋】
[1]《清潔工“撿” 14公斤金飾或被起訴》，廣州日報(bào)2009年5月11日。
[2]《柜員機(jī)出錯(cuò)取款17萬余元逃逸》，廣州日報(bào)2008年1月22日。
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【作者及單位】沈志民 廣州大學(xué)
【文章來源】《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期