引人誤解的虛假宣傳行為的探討

　　——兼論最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的完善

　　文/浙江嘉瑞成律師事務所 車志光

　　摘要：我國立法對引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為的規(guī)定過于簡單，導致了行政執(zhí)法、司法實踐上對這一問題認定的模糊和不確定。2007年2月1日起施行的最高院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，規(guī)定了該一行為的認定標準，但存在明顯的不足，需要完善。

　　關鍵詞：引人誤解的虛假宣傳、引人誤解、認定標準、完善

　　一、對禁止引人誤解的虛假宣傳行為的法律規(guī)定

　　將引人誤解的虛假宣傳行為列為不正當競爭行為，源自1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》第二章不正當競爭行為的第九條的規(guī)定：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。該法第五條第一款第(四)項下款規(guī)定：對商品質量作引人誤解的虛假表示;該法第二十四條第一款規(guī)定：經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款;該法第二十九條規(guī)定：當事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內向上一級主管機關申請復議;對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起十五天內向人民法院提起訴訟;也可以直接向人民法院提起訴訟。

　　1994年1月1日起施行的《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十條第一款第(六)項規(guī)定：對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳的，《中華人民共和國產品質量法》和其他有關法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行;法律法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據情節(jié)單處或并處警告、沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。該法第五十一條規(guī)定，經營者對行政處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日內向上一級機關申請復議，對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內向人民法院提起訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟。

　　從以上對禁止引人誤解的虛假宣傳行為的法律規(guī)定和作者本人始于2006年4月在代理法律顧問單位走完了引人誤解的虛假宣傳行為的行政處罰決定——復議決定——一審行政判決——二審行政判決的整個訴訟過程。引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為是各級工商行政管理部門和負有法律義務的其他監(jiān)督檢查部門對經營者行為的定性。所作的處罰是具體行政行為，引起的訴訟是行政訴訟。

　　2007年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋(2007)2號)，把審理不正當競爭案件列為民事案件，筆者認為不妥。筆者認為，其應作為關于審理不正當競爭行政案件或關于審理不正當競爭行政、民事案件應用法律若干問題的解釋。

　　二、引人誤解的虛假宣傳行為的認定標準。

　　對于如何判斷經營者實施了引人誤解的虛假宣傳行為，我國《反不正當競爭法》沒有規(guī)定，這一問題一直是困擾我國行政執(zhí)法工作的一個難題。

　　從字面上講，“引人誤解”與“虛假宣傳”是引人誤解的虛假宣傳行為構成的兩個要件，兩者缺一不可。因此，表示真實但引人誤解的行為，不能納入到《反不正當競爭法》第九條與第五條第一款第(四)項調整;表示雖虛假但不引人誤解的行為，同樣也不能納入到《反不正當競爭法》第九條與第五條第一款第(四)的調整范圍?！耙苏`解的虛假宣傳”表述，導致了行政執(zhí)法、司法實踐對這一問題認定的模糊和不確定。國家工商行政管理局公平交易局孔祥俊學者曾建議在修改法律時直接規(guī)定“作引人誤解的表示”為非法，取消“虛假”這一不周延的限定詞。

　　美國學者考曼(Call Mann)認為，引人誤解的判斷標準與是否近似或混淆的判斷標準是相同的，即(1)一般消費者施以普通注意原則;(2)整體觀察及比較主要部分原則;(3)異時異地隔離觀察原則。

　　在德國法上，引人誤解根據“一般交易見解”進行判斷，此外，也應斟酌廣告的整體內容是否對消費大眾產生誤解，若其意思足以使人產生誤解，即受法律規(guī)范;對營業(yè)狀況進行虛假表示時，只需要接受宣傳者有陷入錯誤及致其作出購買商品或接受服務的可能，就足夠了，不以實際受騙為必要。德國實務甚至將引人誤解的標準量化，即導致10%—20%的消費者有誤解的可能時，就可以作出引人誤解的認定。

　　澳大利亞貿易行為法第52條對于引人誤解的表示認定規(guī)定的更為嚴格和簡單，即法人作出的任何有關將來事情的表示，只要沒有據以作出表示的合理根據，該表示即被認為是引人誤解的。在程序上，除非表示人提供相反的證據，否則即被認為是引人誤解的。

　　在我國的行政執(zhí)法、司法實踐中，許多執(zhí)法人員、法律工作者希望能將引人誤解的虛假宣傳行為判斷標準具體化，對據以判斷是否引人誤解的行為進行量化。為了指導法官更加準確地判斷引人誤解的虛假宣傳行為，2007年2月1日起施行的最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條第一款就實踐中認定引人誤解的虛假宣傳行為作了列舉性規(guī)定和一般性的考量因素。筆者認為，它應當成為我國行政執(zhí)法、司法實踐對引人誤解的虛假宣傳行為的認定標準，而不是對民事案件審理中一般不存在的引人誤解虛假表示的認定標準。

　　根據該條第一款規(guī)定：“經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：(一)對商品作片面的宣傳或者對比的;(二)將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用作商品宣傳的;(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的”。該條第一款對引人誤解的虛假宣傳行為的列舉或認定標準，基本采納了前述有關專家的建議，“足以造成相關公眾誤解的”作為認定反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為的標準。該條第二款明確規(guī)定，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。但該條第三款規(guī)定是否構成“足以造成相關公眾誤解的”一般性考量因素，“人民法院應當根據日常生活經驗，相關公眾一般注意力，發(fā)生誤解的事實和被宣傳的對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定”。司法實踐中，認定經營者是否構成了引人誤解的虛假宣傳不正當競爭行為是各級工商行政管理部門和負有法律義務的其他監(jiān)督檢查部門，而不是人民法院。經營者對各級工商行政管理部門和負有法律義務的其他監(jiān)督檢查部門的認定作出的具體行政行為不服提起行政訴訟，才能引起人民法院行政庭對這一具體行政行為的合法性進行審查。人民法院不是對是否構成引人誤解的虛假宣傳行為的事實認定，而是對具體行政行為對引人誤解的虛假宣傳行為的認定主要證據是否確鑿，對適用法律、法規(guī)、法定程序、職權的合法性進行審理。因此，該條第三款表述不當，應改為“具體行政行為對引人誤解的虛假宣傳認定是否合法，人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力，發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素進行審查”。

　　行政執(zhí)法和司法審判者對引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為的認定、審理必須堅持司法解釋第八條規(guī)定的標準，而不是我說是就是，我說不是就不是。如此，才能依法保護經營者的合法權益，維護市場競爭秩序。

　　三、引人誤解的虛假宣傳行為的民事責任。

　　最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款下段規(guī)定：“確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行”。

　　根據《中華人民共和國商標法》第五十六條規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權作為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”。

　　如前所述，認定反不正當競爭法第九條所規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為，是各級工商行政管理部門和負有法律義務的其他監(jiān)督檢查部門對經管者行為的定性，因此而所作的處罰是具體行政行為?！斗床徽敻偁幏ā返诙臈l第一款對其應承擔的民事責任和法律程序作了明確規(guī)定，罰款金額為20萬元以下，而不涉及損害賠償額的問題。即使存在行政執(zhí)法、司法審判對經營者引人誤解的虛假宣傳行為進行認定、處罰和維持，那么，被誤解的人即被侵權人能否據此提起民事?lián)p害賠償，我國法律未作規(guī)定。而司法解釋卻規(guī)定了損害賠償的方法，賠償金額可達50萬元以下。司法解釋的這一規(guī)定太超前了，然太超前的，即等同于虛設，亦就沒有任何必要了。

　　參考文獻：

　　孔祥?。骸兑苏`解的虛假表示研究》。見《現行法律漏洞的不當利用與防范全書》附錄972頁。