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【學科類別】刑法學 【出處】本網首發(fā) 【寫作時間】2014年 【中文摘要】準確認定貪污罪中的“侵吞”、“竊取”及“騙取”，對于區(qū)分貪污罪與侵占、盜竊、詐騙罪，具有重要意義；除了狹義的侵吞，將“竊取”、“騙取”增設為貪污罪的客觀行為方式，旨在突出和加強對公共財物的特殊保護；貪污罪中的“侵吞”，是指將自己基于職務而管理、控制、支配、占有下的財物占為己有，所謂的監(jiān)守自盜，不過是一種典型的侵吞；所謂“竊取”，系將自己基于職務而共同占有、支配或者輔助、監(jiān)視占有下的本單位財物非法占為己有；所謂“騙取”，是指行為人基于自己作為單位成員的身份或地位，欺騙管理、控制、支配、占有本單位財物的人員，使其做出將本單位財物處分給行為人的決定，進而取得財物；將個人債務轉移給本單位承擔，可謂貪污罪中的“其他手段”。 【中文關鍵字】貪污罪；侵吞；竊??；騙??；其他手段 【全文】 刑法第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！睂τ谄渲械摹扒滞獭薄ⅰ案`取”、“騙取”及“其他手段”的含義，理論上鮮見有人進行過認真的研究，判決書中關于貪污罪行為方式的表述也相當隨意。有人干脆認為，“無論行為人在實施貪污行為時采取了侵吞、竊取、騙取或者其他手段中的哪一種手段，或者是先后采取了多種手段，對于貪污罪的認定并沒有實質性的影響，也涉及不到罪與非罪或者此罪與彼罪的問題?！盵1]此言差矣！ 事實上，能否認定為貪污罪中的“侵吞”、“竊取”、“騙取”及“其他手段”，不僅直接關系到貪污罪與侵占、盜竊、詐騙罪（包括金融詐騙罪等特殊詐騙罪）的界限，而且根據(jù)刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，還事關參與方能否認定為貪污罪共犯的問題。假定如通說所言，即便職務侵占罪條文中并未明文規(guī)定“竊取”、“騙取”，但根據(jù)體系解釋的方法，也應認為職務侵占罪的客觀行為方式中包括了“竊取”與“騙取”，[2]則當行為人不具有貪污罪主體資格時，是否屬于利用職務上的便利實施的竊取與騙取，同樣關系到是定職務侵占罪還是盜竊、詐騙罪的問題。倘若認為，由于職務侵占罪條文并未明文規(guī)定“竊取”與“騙取”，故“職務侵占罪是一種業(yè)務侵占罪，客觀方面是將基于業(yè)務上占有的財物變?yōu)樽约核械那终夹袨?；公司、企業(yè)或者其他單位的人員竊取、騙取不屬于自己占有的本單位財物，不成立職務侵占罪，而是成立盜竊罪、詐騙罪”[3]。那么，當認定行為方式為竊取或者騙取，而不是狹義的侵吞，而且行為人又不符合貪污罪主體資格時，案件的定性就不是“退而求其次”認定為職務侵占罪了，而應認定為盜竊、詐騙罪?？傊瑴蚀_界定貪污罪中的“侵吞”、“竊取”、“騙取”及“其他手段”，不僅直接關系到此罪與彼罪的認定，而且如果考慮到個罪在立案及量刑標準上的差異，還會影響到罪與非罪及刑罰輕重，因而具有重要的現(xiàn)實意義。 一、“侵吞”之外增設“竊取”、“騙取”及“其他手段”的原因 國外刑法關于侵占類犯罪，一般都規(guī)定為侵占脫離占有物罪、侵占委托物罪及業(yè)務侵占罪三種法定刑依次加重的侵占罪群，如日本刑法。我國臺灣地區(qū)“刑法”在此基礎上，還規(guī)定了所謂公務或公益侵占罪（“刑法”第336條第1項）。但無論哪一種侵占犯罪立法例，為了與盜竊、詐騙罪等奪取罪（即占有轉移罪）相區(qū)分，侵占犯罪作為非占有轉移罪，其對象均限于本人已經占有下的財物或者是脫離占有物。然而，我國貪污罪的罪狀設計獨具“中國特色”，其行為方式除狹義的侵吞（即侵占）外，還包括了竊取、騙取及其他手段。倘若行為方式只有侵吞，則可將貪污罪理解為國外刑法中的業(yè)務侵占罪或者我國臺灣地區(qū)“刑法”中的公務侵占罪，[4]其對象僅限于行為人基于職務而占有下的本單位財物。但我國立法者盡管明明知道，竊取、騙取的對象只能是他人占有下的財物，不同于侵吞的對象——自己占有下的財物，仍從1988年的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》開始，將盜竊、騙取也規(guī)定為貪污罪的行為方式。[5]眾所周知，單行刑法的表述遠不如刑法典嚴謹。盡管1979年刑法典并沒有規(guī)定“竊取”、“騙取”，但1997年全面修訂刑法時，不加斟酌地將上述補充規(guī)定中貪污罪中行為方式的表述，只是稍作修改（將“盜竊”改為“竊取”），就照單全收了。 筆者無意去批判刑法，只是想探究貪污罪立法增設竊取、騙取行為方式的原因。在《刑法修正案（八）》之前，盜竊罪與貪污罪最高刑均為死刑，[6]該修正案通過之后，貪污罪的法定刑明顯高于盜竊、詐騙罪（不考慮量刑中的具體數(shù)額標準）。在這種情況下，我們認為，將竊取、騙取及其他手段納入貪污罪客觀行為方式的原因，只有一種解釋，那就是為了突出和加強對公共財物的特殊保護。因為，盡管學界不斷有人呼吁對公共財產與私有財產、國有企業(yè)與民營企業(yè)，在刑法上應得到平等保護，但事實上，我國現(xiàn)行刑法典對公共財產、國有企業(yè)是“偏愛有加”的。當然，也不是只要竊取、騙取了公共財物的，都不加區(qū)別地以貪污罪定罪處罰，而必須是國家工作人員“利用職務上的便利”竊取、騙取了公共財物的，才能以貪污罪定罪處罰。需要研究的是，何為利用職務上的便利“侵吞”、“竊取”、“騙取”及以“其他手段”非法占有公共財物，以準確劃定貪污罪與相關犯罪的界限。 二、“侵吞” 刑法教科書中關于“侵吞”，代表性的表述有：（1）“侵吞，是指行為人利用職務上的便利，將自己主管、經手、管理的公共財物，非法占為己有。例如，將自己合法管理或使用的公共財物加以扣留，應交而隱匿不交，應支付而不支付，應入賬而不入賬，從而占為己有。根據(jù)刑法典第394條的規(guī)定，國家工作人員在國內公務活動或對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪定罪處罰。”[7]（2）“‘侵吞’，是指行為人利用職務上的便利，將自己控制之下的公共財物非法據(jù)為己有，如將自己保管、使用的公共財物加以扣留，應交而隱匿不交，應支付而不支付，收款不入賬或非法轉賣或者私自贈與他人，非法占有或私自用掉其所追繳的贓款贓物和罰沒款物，甚至于將自己控制下的國家機關、國有公司、企事業(yè)單位等用于行賄的款物非法據(jù)為己有，等等?！盵8]（3）“所謂侵吞，與侵占概念基本上是一樣的，它們的共同特點是，以合法的方法持有不歸本人所有的財物為前提，并且非法轉歸己有?！盵9] 筆者認為，就“侵吞”型貪污罪而言，其與國外刑法中的業(yè)務侵占罪沒有什么差別（不考慮主體），都是將自己基于職務而管理、控制、支配、占有下的本單位財物非法占為己有。其與職務侵占罪，僅僅在于主體的不同。其與侵占（委托物）罪的對象不同在于，除了自己實際占有的財物之外，還包括作為單位領導，如董事長、總經理、財務總監(jiān)，基于職權能夠調度、支配、控制下的財物。例如，國有公司的總經理雖然并不實際占有本單位的一錢一物，但無疑能夠調度、支配、控制單位的所有財物，其利用職權將單位財物非法占為己有的，自然成立侵吞型貪污罪。理論上界定“侵吞”或許并不難，但司法判決中常常將“侵吞”與“竊取”、“騙取”等行為方式相混淆。 【判例1】 最高人民法院原副院長黃松有受賄、貪污案中，經審理查明：“1997至1998年，廣東省湛江市中級人民法院審理的中美公司破產還債一案，由廣東粵法拍賣有限公司、廣東法建拍賣有限公司進行了資產拍賣。被告人黃松有利用擔任湛江市中級人民法院黨組書記、院長的職務便利，隱瞞事實真相，伙同時任湛江市司法局副局長的陳某[10]、粵西代辦處負責人項某，以粵西代辦處參與中美公司資產拍賣操作的名義，將湛江市中級人民法院取得的對該資產拍賣傭金中的人民幣308萬元，通過湛江市法官協(xié)會轉入粵西代辦處賬戶，由三人非法占有，黃松有分得人民幣120萬元?！币?、二審法院均認為，“黃松有利用職務便利，伙同他人騙取本單位公款的行為還構成貪污罪?！盵11]該案中，被告人貪污上述財物時任廣東省湛江市中級人民法院院長，對上述財物當然有控制、支配權，根本無需欺騙本單位具有主管上述財物的人員使其做出財產處分的決定。因此，本案所謂貪污事實，應為被告人利用主管、控制上述財物的便利，“侵吞”本單位財物，而非“騙取”本單位財物。 【判例2】 廣西壯族自治區(qū)人民政府原副主席孫瑜貪污、受賄案中，2004年下半年至2006年11月，孫瑜指使賀某虛構需要政府資金扶持的農業(yè)項目，通過桂林市政府上報廣西壯族自治區(qū)政府請求項目資金扶持，孫瑜利用自己擔任廣西壯族自治區(qū)政府副主席主管自治區(qū)農業(yè)的職務便利，在報告上批示同意由廣西農業(yè)廳、財政廳直接下?lián)苻r業(yè)專項資金予以“扶持”。之后二人私分上述“扶持”款。對于上述貪污事實，法院認為是共同“騙取”國家專項資金。[12]其實，因為被告人孫瑜作為上述專項資金的主管領導，具有最終的處分決定權，根本無需欺騙他人做出財產處分決定，故屬于“侵吞”，而非“騙取”公共財物。如果被告人孫瑜批示同意后還需上級領導（如廣西人民政府主席或者農業(yè)部領導）進一步批示同意，才屬于“騙取”公共財物。 【判例3】 在許某貪污一案中，起訴書指控，被告人許某在貴陽市財政局綜合計劃處任貴陽市國債委員會辦公室（以下簡稱市國債辦）出納兼會計，后又兼任市財政局預算外資金專戶的出納及部分會計工作，并負責代保管有關單位國庫券、保管支取市國債辦資金所需的3枚印章和市財政局局長印鑒章。從1997年10月31日至2000年2月24日期間，被告人許某利用職務上的便利，采取私開現(xiàn)金支票和轉賬支票，假以付手續(xù)費、獎勵費、對付款、業(yè)務費、事業(yè)支出等為名，私蓋印鑒章和偷蓋他人保管的綜合計劃處專用印鑒章，隱匿支票存根、不登記支出賬；在銀行存款余額調節(jié)表上虛列“未達賬”和加大每月單位銀行存款余額，將賬做平；用復印、挖補后再復印的方法偽造、涂改、加大年終銀行存款余額數(shù)，使之與銀行應有存款余額數(shù)相符，向外、局領導報送其編制不實的“綜合財政收支執(zhí)行情況表”等竊取、騙取手段，將市國債辦資金857.01萬元、市財政局預算外資金6220萬元和代保管的國庫券195萬元，合計人民幣7272.01萬元非法占為己有。法院認為，“被告人許某身為國家機關工作人員，利用職務上的便利，伙同被告人杜某采取侵吞、竊取手段，直接占有國有資金人民幣7272.01萬元，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別惡劣，其行為已構成貪污罪?！盵13]筆者認為，被告人許某出賣代為保管的國庫券屬于“侵吞”，利用自己獨自保管的印鑒章開具支票，亦屬于“侵吞”，因為保管著印鑒章就意味著事實上可以獨自控制、支配相關財物。偷蓋他人保管的綜合計劃處專用印鑒章時，如果沒有使用自己所保管的印章，則只能評價為盜竊罪，如果同時私蓋了自己保管的印章，則屬于將共同占有（保管）下的公共財物占為己有，應認定為“竊取”。至于事后“向外、局領導報送其編制不實的“綜合財政收支執(zhí)行情況表”，則屬于事后掩蓋犯罪事實的行為，不應認定為“騙取”。誠如已經將受委托保管的財物占為己有后謊稱被盜而免除返還責任，不另外評價為詐騙罪一樣。 綜上，基于職務而能夠獨立支配、控制、占有著的本單位財物，是侵吞的對象，否則，只能是竊取或者騙取的對象。 三、“竊取” 國內刑法教科書有關“竊取”的解釋，可謂五花八門，代表性的表述有：（1）“竊取，是指將自己管理、使用的公共財物以秘密竊取手段轉歸自己控制的行為（監(jiān)守自盜），如國有金融機構出納員利用保管存款的條件竊取存款。盜竊罪中的竊取是以平和方式取得財物，并不以秘密實施為限，貪污罪中的竊取一般限于秘密實施取得財物的行為，所以其比盜竊罪中竊取的含義狹窄，否則就可以認定為侵吞?！盵14]（2）“竊取是指利用職務的便利以平穩(wěn)方式轉移公共財物的占有。對于竊取與侵吞的區(qū)別，有的人認為在于手段的秘密性或公開性，有的人則認為在于竊取只能針對其保管的公共財物，而侵吞則針對行為人合法占有的、應當上交或者下發(fā)的財物，因此侵吞局限于監(jiān)守自盜的情形。但是從占有是否轉移的角度區(qū)別侵吞和竊取的觀點更為合理，因此應當贊同認為對于自己占有、管理的財物以所有之意進行處分的，實際上屬于侵吞而非竊取的觀點，因為通常所謂的監(jiān)守自盜情形下的占有轉移行為所針對的對象也是行為人合法控制的公共財物。”[15]（3）“竊取，人們通常將保管員利用職務之便占有自己或者自己與他人共同保管財物的行為作為‘竊取’認定（即‘監(jiān)守自盜’）。此外，行為人對某項公物有管理職責和職權，但沒有使用的權限，行為人利用職務之便盜用該公物進行個人消費，則應屬于典型竊取?！盵16]（4）“竊取，是指違反占有者的意思，利用職務上的便利，將他人占有的公共財物轉移給自己或者第三者占有。刑法理論一般認為，這里的竊取就是指‘監(jiān)守自盜’，如出納員竊取自己管理的保險柜內的金錢?？墒?，這種‘監(jiān)守自盜’行為屬于將自己占有、管理的財物據(jù)為己有的‘侵吞’。其實，只有當行為人與他人共同占有公共財物時，行為人利用職務上的便利竊取該財物的，才屬于貪污罪中的‘竊取’?！盵17] 認為“竊取”與“侵吞”的區(qū)別在于手段是秘密還是公開，則意味著出納員、倉庫保管員大搖大擺地將自己占有、保管下的財物拿回家的，就是“侵吞”，若是趁夜深人靜時悄無聲息地拿回家的，就屬于“竊取”。這種行為無價值論的區(qū)分方法，顯然未能抓住問題的本質而不具有合理性。其實，只要是將自己控制、占有、保管下的財物非法占為己有，包括人們通常所說的“監(jiān)守自盜”，都是不轉移占有的侵占犯罪，理所當然地屬于“侵吞”。我們在解釋“竊取”時，一方面要注意與“侵吞”相區(qū)別，另一方面又要將其與普通的的盜竊行為相區(qū)分。首先應當認為，竊取型貪污罪仍屬于轉移占有的奪取罪[18]范疇，因而所謂的監(jiān)守自盜，應屬于“侵吞”而非“竊取”。其次，竊取型貪污罪與普通盜竊罪的區(qū)別在于，所奪取的對象是否與其職務有關。正如通說所言：“利用因工作關系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份便于接近作案目標等與職務無關的便利條件，不屬于利用職務之便?！盵19]這種情形不能成立貪污罪，而只能成立普通的盜竊罪。因而，“竊取”的對象既要求不是國家工作人員獨自占有、支配下的財物，又要求與其職務有關。筆者認為，除張明楷教授上述所主張的，行為人將與他人共同占有下的財物利用職務上的便利占為己有的屬于“竊取”外，考慮到立法者在狹義的侵吞之外增設竊取、騙取等行為方式的目的在于，突出和加強對公共財物的特殊保護這一點，因此，還應將行為人利用職務上的便利將自己輔助或者監(jiān)視占有下的財物占為己有的認定為貪污罪中的“竊取”。例如，“裝卸工、流水線上的工人等車間人員，雖然他們都可能現(xiàn)實地經手財物，但一般還存在對于財物的其他監(jiān)管者：車間人員利用值夜班之機將車間財物拿回家，必然要避開工廠門衛(wèi)。從這個意義上講，車間工人并沒有占有著單位財物，只是單位財物的輔助占有者。”[20]他們將自己輔助占有下的財物非法占為己有的，可以評價為貪污罪中的竊取（這里不考慮其從事的是公務還是勞務的因素）。此外，單位的安保人員并未占有著單位財物，而只是單位財物的監(jiān)視占有者，其利用值班之機將單位財物非法占為己有的，也應認定為貪污中的“竊取”（同樣不考慮所從事的是公務還是勞務這一因素）。因為沒有理由認為，國有單位的倉庫保管人員將所保管的公共財物拿回家的，成立貪污罪，而國有單位的安保人員將所看護下的財物拿回家的，卻成立法定刑相對較低的盜竊罪。司法實踐中對于貪污罪中“竊取”的認定，非?；靵y。 【判例4】 被告人鄭某曾在興業(yè)銀行晉江市支行青陽新市場儲蓄所任負責人，后調到興業(yè)銀行晉江支行磁灶分理處任復核員，但其住宿仍在原新市場儲蓄所宿舍。1998年6月2日上午7時許，被告人鄭某利用在新市場儲蓄所住宿的便利，進入該所營業(yè)廳，并利用其掌握的柜員密碼及該所負責人放于桌面的授權卡，操作電腦，采用自行列支利息的手段，將興業(yè)銀行的10萬元資金轉入戶名為朱某的存折中。數(shù)日后，鄭某將該存折加入密碼，實現(xiàn)通存通兌。1998年6月28日，鄭某利用擔任興業(yè)銀行磁灶分理處復核員的職務之便，將存入朱某存折中的10萬元全部領出。該案控方以貪污罪起訴。一審法院認為，“被告人鄭某以非法占有為目的，采用秘密手段竊取數(shù)額特別巨大的公有財產，因其進入新市場儲蓄所操作電腦并非利用職務之便，故不構成貪污罪，而構成盜竊罪?！倍彿ㄔ簞t認為，“上訴人鄭某身為國有企業(yè)的工作人員，利用職務之便，采用竊取、騙取手段，非法占有現(xiàn)金10萬元的國有財物，其行為構成貪污罪?！盵21] 對于該案，有人指出，“縱觀全案，鄭某某竊取興業(yè)銀行10萬元資金的行為可以分為兩個階段：第一階段是鄭某某利用在新市場儲蓄所住宿的便利進入該儲蓄所操作電腦、列支利息并存入名為朱某某的戶頭上；第二階段是鄭某某在其自己的工作崗位磁灶分理處將10萬元中的9萬元領出存入自己的順通卡中，另1萬元支取現(xiàn)金。前一階段是利用住宿之便，后一階段是利用職務之便。從作案的全過程來看，鄭某某利用了自己職務上的便利，因此其行為構成的是貪污罪，而不是盜竊罪，二審法院的改判是正確的?！盵22]筆者認為，第一階段的行為，的確只是利用熟悉作案環(huán)境、容易進出工作場所而實施；第二階段的所謂“數(shù)日后，鄭某將該存折加入密碼，實現(xiàn)通存通兌。1998年6月28日，鄭某利用擔任興業(yè)銀行磁灶分理處復核員的職務之便，將存入朱某存折中的10萬元全部領出”，到底利用的是怎樣的一種職務之便，似乎語焉不詳。如果所實施的上述行為，非其身份或者崗位職責不能完成，則可認為利用了職務之便。相反，若類似于第一階段因熟悉作案環(huán)境而實施，則難以認定利用了職務之便，不能評價為貪污罪中的“竊取”。故而，是成立盜竊罪還是竊取型貪污罪，關鍵取決于其行為的完成是否依賴于行為人本身的職務或者職責。就本案而言，筆者認為，認定成立竊取型貪污罪，大致上是可以接受的。 【判例5】 1998年7月初，中國人民銀行陜西省銅川市分行業(yè)務部出納申玉生(在逃)，多次找被告人高某商議盜竊申與另一出納共同管理的保險柜內的現(xiàn)金。7月30日上午7時，申玉生將被告人高某帶進該行業(yè)務部套間，藏在自己保管的大壁柜內。其他工作人員上班后，申玉生與另一出納員從金庫提回現(xiàn)金40萬元，放進保險柜內的頂層。10時許，本市郵政財務科承走現(xiàn)金10萬元。10時30分左右，申進入套間向被告人高某指認了放款的保險柜，后與本行其他職員聊天。10時40分，申玉生乘其他工作人員外出吃飯離開辦公室之際，打開壁柜將自己保管的保險柜鑰匙交給高某，并告知人都走了，自己即離開業(yè)務部去吃飯。被告人高某撬開另一出納員的辦公桌抽屜，取出鑰匙，打開保險柜將30萬元人民幣裝入旅行袋里，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌撬開以偽裝現(xiàn)場，然后從后窗翻出辦公室逃離。該案控方以貪污罪起訴。一審法院認定為盜竊罪。二審法院亦認為，“上訴人高某撬開另一出納員的抽屜，竊取另一把保險柜鑰匙，后用該鑰匙和申玉生交給的鑰匙打開保險柜，竊走柜內存放的現(xiàn)金30萬元，這些行為都是高某單獨實施的，也是造成30萬元現(xiàn)金脫離存放地點、失去該款保管人控制的直接原因。申玉生雖為業(yè)務部出納，也掌管著另一把保險柜鑰匙，作案前進行了周密的準備，將高帶進業(yè)務部藏匿，將其他工作人員叫出去吃飯，是利用職務之便為高某實施盜竊提供和創(chuàng)造條件，但是，僅以其個人職務便利尚不足以與高共同侵吞這筆巨額公款，因而不能以申玉生的身份和其行為確定本案的性質……上訴人高某犯盜竊罪?！盵23] 筆者認為，在逃的申玉生系本案的主謀，其掌管著保險柜的另一把鑰匙，可以認為其與另一出納員共同占有著保險柜中的錢款。其利用自己保管的一把鑰匙，指使他人竊走另一出納員的鑰匙后盜取保險柜中的錢款，可謂利用職務之便將共同占有下的財物非法占為己有，應當評價為貪污罪中的“竊取“而成立貪污罪，高某亦成立貪污罪的共犯。 【判例6】 身為通遼鐵路房產段保衛(wèi)科科長的被告人杜某，與鄭某、單某、韓某等人事先串通，其以值班或蹲坑抓偷煤的為由將與單同班的另一巡守員支回家，單為鄭及隨行車輛開門，杜在院內接應并望風。該案以貪污罪起訴。法院則認為，“被告人鄭某、杜某、單某、韓某相互勾結，共同盜竊公共財物，數(shù)額特別巨大，均已構成盜竊罪……被告人杜某身為通遼鐵路房產建筑段保衛(wèi)科科長，對本段儲煤場的取暖用煤負有安全保衛(wèi)職責，但不具有經營管理職權。杜某伙同他人肆意秘密竊取煤炭，其行為沒有利用職務上的便利，不符合貪污罪的法律特征，檢察機關認定被告人犯貪污罪的起訴意見缺少法律依據(jù)，予以改正?！盵24] 筆者認為，被告人杜某作為保衛(wèi)科科長，系本單位財物的監(jiān)視占有者或者輔助占有者。其利用當班之機，伙同外人將本單位財物非法占為己有，侵害了公共財物的所有權和國家工作人員職務行為的廉潔性。成立貪污罪，并不以“具有經營管理權”為條件，只要基于職務控制、支配、占有（包括共同占有及輔助、監(jiān)視占有）著單位財物，就可能成立貪污罪。本案被告人杜某的行為，屬于貪污罪中的“竊取”，應當成立貪污罪（不考慮其從事的是公務還是勞務的因素），其他人亦成立貪污罪的共犯。 【判例7】 被告人付某系齊魯石化公司勝利煉油廠一油品車間丙烯罐區(qū)操作工、班長。2000年12月，山東世紀康有限公司副經理唐某找到被告人付某，要付某從其單位通過管道私下秘密向世紀康公司輸送丙烯，并許諾每輸一噸丙烯送給付某人民幣1500元。2000年12月至2001年4月，被告人付某利用其值班之機，先后10余次關閉丙烯管道流量計，使其不顯示數(shù)量，將本單位價值約40萬元的丙烯100余噸私下秘密輸送給世紀康有限公司。唐某先后數(shù)次送給付某現(xiàn)金人民幣16.8萬元，付某全部收受并將其中5500元送給同班工人韓某，以防止其檢舉揭發(fā)。該案控方以貪污罪起訴。法院認為：“被告人付某身為公司、企業(yè)的工作人員，利用職務之便，將本單位財物(丙烯)私自送于他人，收受他人賄賂，數(shù)額巨大，其行為構成公司、企業(yè)人員受賄罪。被告人付某是國有公司的操作工，是從事勞務的人員，不是從事公務的人員，不屬于國家工作人員或以國家工作人員論的人員，不符合貪污罪的犯罪主體；且被告人付某并無占有本單位財物的目的，而是有將本單位財物非法送給他人，收取他人財物的目的，其客觀行為和主觀目的均不符合貪污罪的構成要件。對公訴機關指控被告人付某犯貪污罪的意見，不予支持。”[25] 筆者認為，該案定性錯誤，應當認定為貪污罪或者職務侵占罪的共犯。如果認為付某具有貪污罪主體資格，則付某的行為屬于利用職務上的便利將自己輔助占有下的財物竊為己有，系貪污罪中的“竊取”。貪污罪中的非法占有目的，顯然包括使與自己有密切關系的第三人占有。判決書以付某無占為“己”有的目的而否定貪污罪的成立，顯系對貪污罪中“非法占有目的”主觀要件理解錯誤。再則，如果認為職務侵占罪的客觀行為方式包括“竊取”，本案也應認定為職務侵占罪，而不是公司、企業(yè)人員受賄罪。將本案定性為受賄，顯然未能充分評價被害單位實際遭受了價值40萬元財產損失的事實，因而不利于保護法益。而且，認定為貪污罪或者職務侵占罪，對付某和唐某以貪污罪或者職務侵占罪共犯論處，并對40萬元的犯罪數(shù)額而不是16.8萬元的賄賂負責，才能做到罪刑相適應。倘若認為我國刑法中的職務侵占罪，只是相當于國外刑法中的業(yè)務侵占罪，客觀行為方式不同于貪污罪，不包括“竊取”行為，[26]則二人的行為成立盜竊罪的共犯，盜竊數(shù)額也是40萬元，而非付某所獲分贓款16.8萬元。總之，該案以受賄論處不夠妥當。 【判例8】 楊某于2001年11月至2002年初，在中國美術出版總社出版發(fā)行部工作期間，利用擔任出版發(fā)行部樣書庫庫管員的職務便利，將其負責保管的該社于1950年至1965年間發(fā)行的連環(huán)畫《三打祝家莊》等樣書1800余冊盜出并銷售，共獲銷贓款人民幣16萬元。北京市東城區(qū)人民法院經審理認為“楊某身為國有企業(yè)中從事公務的人員，利用職務便利竊取公共財產，其行為侵犯了公共財產的所有權，已構成貪污罪?！盵27] 筆者認為，該案屬于通說教科書所稱的“監(jiān)守自盜”，系將自己保管、占有下的財物非法占為己有，應屬于貪污罪中的“侵吞”，而非“竊取”。 綜上，貪污罪的“竊取”，既非監(jiān)守自盜，亦非秘密竊取，而是將自己基于職務而共同占有或者輔助、監(jiān)視占有下的財物，非法占為己有；其中“利用職務上的便利”，體現(xiàn)為共同占有或者輔助、監(jiān)視占有著本單位財物。 四、“騙取” 刑法教科書對于貪污罪中“騙取”的理解也存在分歧，代表性的觀點有：（1）“騙取，是指行為人利用職務上的便利，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法非法占有公共財物。例如，采購人員謊報出差費或者多報出差費騙取公款。根據(jù)刑法典第183條的規(guī)定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員，利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以貪污罪定罪處罰。”[28]（2）“所謂騙取，是指行為人利用職務上的便利，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，非法占有公共財物。如工程項目負責人偽造工資表，冒領不存在的工人工資?！盵29]（3）“所謂騙取是指利用職務上的便利，采取欺騙手段，通過使具有處分權的公共財物管理人、經手人、支配人等產生認識錯誤而處分并將其交付給行為人而達到對公共財物的占有?！盵30]（4）“騙取，是指假借職務上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權的受騙人產生認識錯誤，進而取得公共財物……值得注意的是，必須區(qū)分利用職務便利的騙取與沒有利用職務便利的騙取。傳統(tǒng)觀點認為，國家工作人員謊報出差費用或者多報出差費用騙取公款的，成立貪污罪。但本書認為，這種行為并沒有利用職務上的便利，以詐騙罪論處更為合適?！盵31] 筆者認為，首先應將騙取型貪污罪作為奪取罪（即轉移占有的財產罪）進行把握。其與普通詐騙罪的共同點在于，行為人使用欺騙手段，使具有財產處分權限的人做出將財產處分給行為人的決定。不同點在于，貪污罪中的騙取行為利用了職務上的便利。何為利用職務上便利的“騙取“？無非是基于行為人在單位中的特殊身份或者地位，使得其能夠對對單位財產具有處分權限的人，實施欺騙行為，使其做出將單位財產處分給行為人的決定，行為人進而取得財物。故而，貪污罪中的“騙取”，“相對于侵吞而言，騙取者事先并不占有、控制、支配著公共財物；相對于竊取行為，行為人沒有采取違背財物占有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財物權限的領導的方式，使其基于認識錯誤做出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得財物。”[32]行為人謊報差旅費、醫(yī)藥費，顯然是基于其作為單位成員能夠報銷相關費用的身份或者地位，欺騙單位的主管人員，讓其做出將公共財物處分給行為人的決定，理當屬于貪污罪中的“騙取”。至于騙取保險金，也是因為行為人基于保險代理人等的身份或者地位，使其能夠欺騙本單位中具有理賠決定權的主管人員，做出保險理賠的決定。如若行為人本人就是具有最終理賠決定權的主管人員，其自報自批，則屬于“侵吞”，而非“騙取”。司法實踐中關于“騙取”的認定，亦沒有“章法”。 【判例9】 被告人曹某系重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司（以下簡稱攀啤公司）供應科科長，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。1993年3月，被告人何某開始為攀啤公司回收啤酒空瓶。根據(jù)攀啤公司規(guī)定，時任供應科長的被告人曹某負責審簽被告人何某交回公司啤酒空瓶開具的回收單。1997年4月以來，被告人何某向被告人曹某行賄后在回收單上涂改增大數(shù)量由曹簽字或曹簽字后何涂改增大數(shù)量騙取回收款。法院認為，“被告人何某以非法占有為目的，采取涂改包裝物驗收單、虛填啤酒瓶數(shù)量的方法，騙取重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司現(xiàn)金749258.76元，數(shù)額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。被告人何某為了謀取不正當利益，向被告人曹某行賄18000元，其行為還構成行賄罪。被告人曹某身為重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司供應科科長，負責原材料采購、包裝物回收的簽字，收受被告人何某現(xiàn)金18000元，其行為已構成受賄罪。攀枝花市人民檢察院指控罪名成立。被告人何某的辯護人提出‘二被告人的行為構成貪污罪’的辯護意見，與查明的事實不符，不予采納。”[33] 筆者認為，該案定性錯誤，應當認定二被告人成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應科長負責審簽的身份，決定了其能夠讓有關主管人員做出將公司財產處分給其或相關第三人的決定。事實上，其也正是利用自己的職權，伙同何某騙取了本單位財產749258.76元，致使本單位實際遭受了上述數(shù)額的財產損失。其行為屬于貪污罪中的“騙取”，完全符合貪污罪構成要件。即便認為被告人曹某的行為還構成受賄罪，由于受賄數(shù)額只有18000元，對其以受賄罪定罪顯然不能做到罪刑相適應，也不能彌補被害單位所實際遭受的財產損失。至于被告人何某的行為，即便認為其行為還符合詐騙罪的犯罪構成，也不可否認，同時還應成立貪污罪的共犯。鑒于其在本案中實際起主要作用，即便司法實踐中存在同樣的犯罪數(shù)額，若以貪污罪定罪處罰反而比按詐騙罪論處還輕的實際情況，本案中對其以貪污罪主犯論處，也能判處并不低于詐騙罪的刑罰，故能做到罪刑相適應。總之，對于本案兩被告人的行為應以貪污罪共犯論處為宜。 【判例10】 被告人王某、金某系中國貨運航空有限公司(以下簡稱中貨航公司)臨時工。2000年10月至12月期間，被告人孫某以北京中輝國際航運服務有限公司的名義以及借用江蘇糧油食品進出口有限公司的板艙，與中貨航公司發(fā)生貨物運輸?shù)臉I(yè)務往來。其間，被告人孫某利用被告人王某、金某在中貨航公司鮮貨部擔任裝卸工，負責鮮貨監(jiān)裝和過磅的職務便利，讓被告人王某、金某在國際鮮活貨物組裝單上進行涂改，多次將其所運貨物過磅后的分量填低，并用少寫重量的運單與中貨航公司結算運費，共計逃重44951公斤，少支付運費人民幣791514元。其中被告人王某的涂改行為致使被告人孫某少支付運費人民幣418755元，被告人金某的涂改行為致使被告人孫某少支付運費人民幣372759元。為此，被告人孫某分別給了被告人王某、金某各人民幣2萬元。法院認為，“被告人王某、金某利用職務便利使被告人孫某少付運費，從而騙取了本公司財產，其行為應當構成職務侵占罪?！盵34] 筆者認為，該案沒有認定為受賄，而是認定為“騙取”，進而成立職務侵占罪的共犯是正確的。[35]該案與【判例9】情節(jié)相似，均是勾結公司人員，錯記數(shù)量，以多得價款或減少應支付的費用，同時給予公司人員好處費，屬于共同“騙取”本單位財物。對于此類案件，認定為貪污或者職務侵占，犯罪數(shù)額往往遠遠高于認定為受賄時的數(shù)額，以貪污或者職務侵占論處，不僅更能做到罪刑相適應，而且能最大限度地挽回被害單位所實際遭受的財產損失。 【判例11】 再審查明，1998年下半年，原審上訴人李某結識了時為中國建設銀行總行房地產信貸部(以下簡稱建行總行房地產信貸部)營業(yè)處會計柜臺聘用制工作人員的原審上訴人郭某。李某、郭某經預謀欲騙取華能發(fā)電公司在建行總行房地產信貸部的存款。1998年12月23日，郭某利用職務上的便利，使用其私刻的華能發(fā)電公司的印章，偽造了中國建設銀行匯票委托書，將華能發(fā)電公司在建行總行房地產信貸部的存款人民幣180萬元劃至李某通過原審上訴人李某某（另一李姓被告人）的幫助在中國建設銀行河南省淮濱縣支行利民分理處設立的虛假的河南省淮濱縣華信經貿公司的賬戶內。后李某在原審被告人鄭某的幫助下，分多次將該款提出。該款除李某給李某某賄賂款人民幣2萬元外，其余被李某、郭某等人揮霍。1999年3月31日，李某伙同郭某使用偽造的華能發(fā)電公司的印章和中國建設銀行電匯憑證，將華能發(fā)電公司在建行總行房地產信貸部的存款人民幣800萬元劃至由鄭某及原審上訴人戴某、李某某（另一李姓女被告人）采取欺騙手段聯(lián)系的深圳市普強投資有限公司在招商銀行深圳怡景支行的賬戶內。該款提現(xiàn)后被瓜分揮霍。原審上訴人郭某辯護人的辯護意見是，“從本案證據(jù)看，郭某利用職務便利的事實僅是復印了儲戶的預留印鑒，故本案定性為金融憑證詐騙罪更為準確?！痹摪敢?、二審均認定為金融憑證詐騙罪。北京高院再審認為，“原審上訴人郭某身為國有銀行工作人員，利用其職務上的便利，使用偽造的匯票委托書、電匯憑證騙取客戶在銀行的存款，數(shù)額特別巨大，其行為已構成貪污罪。原審上訴人戴某、李某某（女）及原審被告人鄭某與郭某勾結，共同騙取公共財物，其行為亦構成貪污罪……原終審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但對身為國有銀行工作人員的郭某利用銀行工作人員職務便利與鄭某、戴某、李某某（女）等人勾結騙取銀行資金的行為，認定構成金融憑證詐騙罪定罪錯誤，應予糾正?！盵36] 筆者認為，若身為銀行職員的郭某所謂利用職務上的便利，僅僅只是復印了儲戶的預留印鑒，而沒有利用自己的身份或地位欺騙本單位具有財產處分決定權限的人做出將公共財產（儲戶的存款視為公共財產）處分給自己的決定，則不能認定為貪污罪中的“騙取”，只能成立金融憑證詐騙罪。再審對于一、二審所認定的金融憑證詐騙罪，僅籠統(tǒng)地以郭某系銀行職員、利用了職務便利為由，改判為貪污罪，恐怕存在疑問。復印儲戶的預留印鑒，固然與其銀行職員的身份有關，但保管儲戶的印鑒，并非導致本案財產損失的關鍵性因素，亦非致使對銀行財產具有處分權限的人陷入認識錯誤因而作出財產處分決定的欺騙行為。本案導致銀行人員陷入認識錯誤的關鍵因素，是被告等人持偽造的匯票委托書等金融憑證要求銀行辦理票據(jù)業(yè)務的行為。而這種行為，正是金融憑證詐騙罪的實行行為，而與被告人郭某的職務無關，故不宜評價為貪污罪中的“騙取”。我們不能認為，只要某一環(huán)節(jié)與其身份有關，而不問是否系導致對方陷入認識錯誤而做出財產處分決定的關鍵性因素，就認定為騙取型貪污罪。 【判例12】 新野紡織集團股份有限責任公司是一個由國有公司改建的國家控股公司，被告人喬某系該公司職工醫(yī)院的醫(yī)生。2000年9月至2001年9月11日，喬某私自從鄭州、襄樊等地購買發(fā)票，虛構事實，以自己或他人(其中四人名字為編造)到外地出差、進修、學習的名義，模仿領導在票據(jù)上簽字，先后多次虛報、冒領職工差旅費共計人民幣158879．20元。該案控方以貪污罪起訴，被告人辯稱自己的行為構成詐騙罪。法院認為，“被告人喬某系新野紡織集團股份有限責任公司職工醫(yī)院的醫(yī)生，在其職權范圍內不具有管理、經營公司公共財物的便利條件，其騙取15余萬元公款，并非是利用職務之便，其行為不符合貪污罪主體和客觀方面的特征，不構成貪污罪。但被告人喬某以非法占有為目的，采取虛構事實、模仿領導簽字的方法，虛報、冒領差旅費15余萬元，數(shù)額巨大,其行為侵犯了公共財產的所有權，已構成詐騙罪?！盵37] 筆者認為，若不考慮國有控股公司財產性質的因素，對于本案被告人作為單位職工，虛報、冒領差旅費的行為，應屬于典型的“騙取”行為，以評價為貪污罪為宜。 綜上，貪污罪中的“騙取”，系行為人基于自己作為單位成員的特殊身份或者地位，欺騙本單位主管、管理、控制、支配公共財物的人員，使其做出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得財物；其中“利用職務上的便利”，是指利用了作為單位成員的特殊身份或者地位。 五、“其他手段” 關于貪污罪中的“其他手段”，理論與實務亦可謂眾說紛紜、莫衷一是：（1）“其他方法，是指除侵吞、竊取、騙取以外的非法占有公共財物的方法。利用公款私存坐吃利息；將公款支付給對方又以回扣名義部分索回；國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物應交公而不交公的，都屬于以其他方法非法占有公共財物的情形。”[38]（2）“所謂其他手段，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務上的便利，非法占有公共財物的行為，如挪用公款后攜款潛逃。”[39]（3）“理論上一般認為，所謂貪污的其他手段，是指行為人利用職務上的便利，采用侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財物的行為，如收受禮物拒不交公據(jù)為己有的等?！盵40]（4）“至于其他手段，是指行為人利用職務上的便利，采用侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財物。例如，利用職權，巧立名目，在幾個領導人中私分大量公款、公物等?！盵41]（5）“所謂‘其他手段’，是指行為人采取除侵吞、竊取、騙取三種手段以外的方式，將公共財物非法占為己有，如利用計算機實施貪污，低價非法轉讓國有股份，攜帶挪用的公款潛逃等。”[42]（6）“‘其他手段’，是指采取侵吞、竊取、騙取以外的方法，將公共財物占為己有的行為。如以‘挪用’的形式、‘借用’的名義，或者謊稱公共財物被騙、被搶，實際為自己占有的行為等情形?！盵43] 筆者認為，上述論著一方面均認為，所謂其他手段應是侵吞、竊取、騙取以外的方法，另一方面其所列舉的所謂其他手段，其實基本上都屬于侵吞，如攜帶公款潛逃、收受禮物應交公而不交公，少數(shù)幾個領導私分單位財產等等。筆者認為，既然其他手段系兜底性規(guī)定，一方面，能歸入明文列舉的侵吞、竊取、騙取行為方式的，沒有必要生拉硬扯地說成是“其他手段”，另一方面，所謂其他手段，也必須是利用職務上的便利非法將公共財物非法占為己有。 有學者將利用計算機貪污也歸入“其他手段，并舉出了兩個案例。一個案例是：1990年，方某利用擔任交通銀行寧波分行電腦記賬員的職務之便，多次采用憑空劃賬、私刻印鑒偽造票據(jù)、盜用他人賬戶、轉賬套現(xiàn)、偽造分戶賬等手段侵吞公款計人民幣141萬元，成為國內首例利用電腦貪污罪案犯。2000年12月8日，浙江省高院以貪污罪定罪處罰。另一個案例是：江蘇省徐州市某銀行的軟件維護員孫某堪稱“超級黑客”，他只在銀行存過10元錢，卻憑自己電腦技術改動存款記錄，半年多來從銀行取走了33.8萬元。1999年9月，孫某到該行下屬一個分理處花10元錢開戶辦理了一張儲蓄信用卡。當晚，他登錄到儲蓄業(yè)務網上，在其余額處將10元改成了50010元。2000年5月份，孫某所在銀行下屬的邳州市分行申請安裝一套庫存現(xiàn)金查詢系統(tǒng)。孫某設計了一套自動增加自己存款余額的程序，即余額低于5萬元時，系統(tǒng)自動增加3萬元，之后，孫某辭職去了北京。在北京他將虛增的13萬元提出后，其預設的自動生成程序立刻啟動，余額增到了6萬元。8月份他將這6萬元提了出來，之后系統(tǒng)又將余額增到了6萬余元。徐州市云龍區(qū)法院以貪污罪對其定罪處罰。[44] 其實，所謂電腦貪污，只要與其職務有關，即利用了職務上的便利，基本上可歸入“侵吞”或者“竊取”，否則，只能評價為普通的盜竊罪。上述兩個案例中，如果被告人非法占有銀行財產過程中，利用了自己作為銀行電腦記賬員或軟件維護員可以進入并操作銀行電腦系統(tǒng)的職務便利，則可認為是將自己基于職務單獨或者共同占有、控制、支配下的財物占為己有，屬于貪污罪中的“侵吞”或者“竊取”。若純系利用自己高超的電腦技術，破解銀行電腦信息系統(tǒng)密碼，采取盜劃存款等方式，非法將銀行資金轉歸自己或者第三人占有，則屬于利用電腦實施的普通盜竊，理當以盜竊罪定罪處罰。總之，所謂電腦貪污，通常無非是傳統(tǒng)侵吞、竊取型貪污的技術化形式，并非貪污的“其他手段”。不過，司法實踐中也確實出現(xiàn)了個別新的貪污類型。 【判例13】 灌漲食品經營處系內鄉(xiāng)縣食品公司的分支機構，為承包經營，按照規(guī)定每月向本公司報賬。1996年8月，被告人張某、馬某等人投資7.5萬元，未經本公司領導同意擅自購置冷凍機一臺建一冷庫，冷庫實行單獨經營、單獨記賬，未向公司上報。在經營期間，灌漲食品經營處以經營處之名在灌漲信用社貸款39萬元，其中冷庫使用23萬元，貸款到期后，灌漲食品經營處不能歸還，灌漲信用社起訴灌漲食品經營處。1995年12月1日，雙方達成調解協(xié)議，以經營處的33間臨街房作為抵押。1995年底，冷庫經營虧損，被告人張某多次向本公司經理趙某要求將冷庫與經營處的賬目合并，該公司領導研究后，沒有同意。1996年9月，被告人馬某受被告人張某的指使，乘內鄉(xiāng)縣食品公司即將破產之機，將冷庫賬目合并到經營處賬目的對應科目上，將其私人經營的冷庫虧損126456.21元轉嫁給經營處，由內鄉(xiāng)縣食品公司承擔。1996年11月，內鄉(xiāng)縣食品公司申請破產。12月8日，內鄉(xiāng)縣人民法院以(1996)內灌2480號裁定書將灌漲食品經營處抵押的33間房屋拍賣，用于償還灌漲食品經營處和二被告人私人經營冷庫時的貸款及利息。內江縣法院于1997年8月5日以(1997)內法經初第39號經濟裁定書作出裁定，內鄉(xiāng)縣食品公司灌漲食品經營處的33間臨街房屋及評估土地使用權執(zhí)行完畢，不再納入破產財產進行分配。被告人張某、馬某從中貪污126456.21元。法院認為，“被告人張某、馬某身為國家工作人員，利用職務之便，借國有企業(yè)破產之機，擅自將私人經營冷庫的虧損轉嫁給國有企業(yè)承擔，其行為已構成貪污罪，且屬共同犯罪。內鄉(xiāng)縣人民檢察院的指控成立，本院予以支持。被告人張某、馬某經營冷庫有大量的證人證言證實，并有書證印證，均證實冷庫為其私人所有?？陀^上二被告人具有并賬的行為，并導致了以國有資產償還其個人經營冷庫的貸款的事實，二被告人的行為符合貪污罪的構成要件。”[45] 該案中，兩被告人雖沒有侵占本單位的積極財產，但將私人債務轉移給本單位承擔，最終導致本單位積極財產的損失，可謂以“其他手段”貪污公共財物，以貪污罪定罪處罰是正確的。[46] 【作者簡介】 【注釋】
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