來源：節(jié)選自講座“買賣合同糾紛審判實務(wù)若干問題——《買賣合同司法解釋》價值取向與重要規(guī)則”。

　　主講人：最高人民法院民事審判第三庭王闖法官，《買賣合同司法解釋》主要起草人。

　　預(yù)約合同的效力問題。關(guān)于預(yù)約，我主要匯報和介紹三個問題。

　　關(guān)于預(yù)約，我想大家都已經(jīng)很熟悉。何為預(yù)約？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。所謂預(yù)約，就是約定將來成立一定契約之契約。這個定義非常經(jīng)典。比如，雙方簽訂合同，合同約定：雙方在2014年5月1日雙方要簽訂房屋買賣合同，購買這套房子。這個合同就是預(yù)約合同，對于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同說、附停止條件本約說和獨(dú)立契約說等，這里我不再展開介紹。在各種學(xué)說中，我們最終采用“獨(dú)立契約說”，即預(yù)約和本約一樣，都是獨(dú)立的合同。如果違反合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。但在實踐之中也經(jīng)常遭遇一些問題，比如備忘錄、預(yù)約書、臨時契約是否都能認(rèn)為是預(yù)約合同？對于類似這樣的問題，在理論上似乎比較容易區(qū)別，但在實踐中作出準(zhǔn)確判斷則比較困難，需要根據(jù)實踐的經(jīng)驗綜合判斷。實踐中比較常見的備忘錄能否視為預(yù)約？我們認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非所有的備忘錄都是預(yù)約契約。備忘錄是否能夠成為預(yù)約契約，關(guān)鍵要看雙方是否有受其約束的意思表示，如果有，就是預(yù)約；如果沒有，就不是預(yù)約。在這里，需要辨析和澄清預(yù)約和選擇性協(xié)議或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。預(yù)約必須是對雙方都有拘束力，如果只對一方有拘束力，則不是我們司法解釋所指的預(yù)約了。例如，甲與乙約定，甲有一臺挖掘機(jī)，在價格是80萬元的時候，先賣給乙。在這種情況下，該約定就不是預(yù)約。因為該約定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預(yù)約。關(guān)于預(yù)約合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將預(yù)約合同分析得非常好，我非常贊同。在此，也與大家分享一下。梁慧星教授認(rèn)為，預(yù)約與本約的區(qū)別可以主要通過以下方式進(jìn)行辨別：第一，是否需要另簽買賣合同。如果需要，則是預(yù)約；否則，就是買賣合同。因為本約的概念本身就是相對于預(yù)約而定的，沒有預(yù)約就不需要本約了。第二，是否發(fā)生直接交貨、付款的義務(wù)。如果是，則是本約；否則，就是預(yù)約。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。如果可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同，則為預(yù)約；如果違約后直接發(fā)生退貨或者退款責(zé)任，則是本約。梁老師的這篇文章已經(jīng)對預(yù)約說得非常清楚，我不再贅述。

　　關(guān)于預(yù)約的效力，是存在爭論的。預(yù)約的效力是什么？“必須磋商說”認(rèn)為，簽訂合同以后必須履行談判、磋商的義務(wù)，只要履行了磋商義務(wù)即是履約，至于是否簽訂本約，在所不問?！氨仨毦喖s說”則認(rèn)為，預(yù)約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否則在預(yù)約約定的締結(jié)本約的日期屆至，則必須締約，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，還有其他幾種觀點，由于時間關(guān)系，我不再展開。總之，司法解釋最后采納的是“必須締約說”，即在預(yù)約合同約定的締結(jié)本約日期屆至?xí)r，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任，而不是僅僅磋商就履行了合同。特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，必須磋商說在現(xiàn)實中對于惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力。所以，“必須締約說”是我們最后的選擇。

　　預(yù)約的違約責(zé)任如何承擔(dān)，可以說是司法解釋起草過程中的一個爭論問題。例如，如果合同雙方約定將在2014年5月1日簽訂房屋買賣合同。但出賣人屆時違反預(yù)約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承擔(dān)違約責(zé)任？是否合同法規(guī)定的所有種類的違約責(zé)任可以適用？我們認(rèn)為，并不盡然。經(jīng)過研究和思考，我們認(rèn)為預(yù)約的違約責(zé)任通常體現(xiàn)為違約金責(zé)任、定金責(zé)任、繼續(xù)履行和賠償損失等四種違約責(zé)任。關(guān)于違約金責(zé)任，沒有爭議，不再介紹。關(guān)于定金責(zé)任，最高法院《關(guān)于商品房買賣合同司法解釋》第4條、第5條已經(jīng)予以規(guī)定，幾乎沒有爭議。真正有爭論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。

　　首先，如果違反預(yù)約合同，守約方能夠要求對方繼續(xù)履行？質(zhì)言之，就是能否要求強(qiáng)制締約？仍然以房屋買賣合同預(yù)約為例，甲乙雙方約定將于2014年5月1日簽訂房屋買賣合同本約。簽訂預(yù)約時，房屋的市場價格為25000元一平米，而到2014年5月時，房價可能漲至50000元一平米了。此時，出賣人不想以每平米25000元簽訂買賣合同。此時，買受人能否請求強(qiáng)制締約？對此，存在很大的爭論。學(xué)界幾乎一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以強(qiáng)制締約，而實務(wù)界卻幾乎一致認(rèn)為，不應(yīng)該強(qiáng)制締約，雙方理由都非常充分。其中，反對強(qiáng)制締約的觀點理由是：第一，《合同法》110條明確規(guī)定，在三種情況不能強(qiáng)制履行，一是法律或者事實上履行不能，二是履行費(fèi)用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。據(jù)此，違反預(yù)約后，即屬于法律和事實上的不能履行的情形。第二，民法強(qiáng)調(diào)意識自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承擔(dān)違約責(zé)任，難道不行嗎？不能因為我簽訂了預(yù)約，我就受到對方的經(jīng)濟(jì)奴役。第三，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門也表示，強(qiáng)制締約在執(zhí)行時比較困難。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強(qiáng)制，存在直接強(qiáng)制、間接強(qiáng)制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，難道人民法院要強(qiáng)按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足?？傊瑢崉?wù)界普遍認(rèn)為，不能強(qiáng)制締約。相反，學(xué)界普遍認(rèn)為可以強(qiáng)制締約。例如，王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授以及韓世遠(yuǎn)教授等都認(rèn)為可以強(qiáng)制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關(guān)條款，例如當(dāng)時沒有約定房屋價格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，則屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以通過《合同法》第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進(jìn)行解釋。對于價格缺失，則按《合同法》61條的規(guī)定來進(jìn)行解釋，即參照市價認(rèn)定，例如可以考量房屋所在地段、戶型等因素，根據(jù)相同或者類似房屋的市場價格來確定價格。此外，履行方式、地點等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強(qiáng)制的？幾乎沒有什么不能強(qiáng)制的，只是強(qiáng)制的方式和程度不同。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。無疑，此時的繼續(xù)履行就是一種強(qiáng)制。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強(qiáng)制的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實務(wù)均承認(rèn)強(qiáng)制締約。例如，我國臺灣地區(qū)法院就有類似判決，認(rèn)為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執(zhí)行之時，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。日本有“預(yù)約完結(jié)權(quán)”制度，做法與此相似。由于理論界普遍贊成強(qiáng)制締約，而實務(wù)界普遍反對強(qiáng)制締約，所以我們比較困惑和糾結(jié)。這種糾結(jié)體現(xiàn)在司法解釋的各個草稿之中。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強(qiáng)制締約；后來征求學(xué)界意見后，我們傾向于認(rèn)為可以強(qiáng)制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強(qiáng)制締約。后來，又在十一稿的時候修改為禁止強(qiáng)制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文。關(guān)于預(yù)約的強(qiáng)制締約問題，我查閱了一些學(xué)界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發(fā)現(xiàn)的著作和文章很少。特別考慮到，實務(wù)界普遍不贊同強(qiáng)制締約，而民法是應(yīng)用法學(xué)，如果僅有理論界贊成，沒有實務(wù)界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實行。綜合考慮，我們認(rèn)為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續(xù)研究、實務(wù)界繼續(xù)探索。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強(qiáng)制締約，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務(wù)探索。

　　其次，如果不能強(qiáng)制締約，則要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那么，損害賠償責(zé)任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。在這里，我談?wù)勎业膫€人觀點。預(yù)約是相對于本約而言的，因此，總體而言，預(yù)約所處的階段，實際是本約的締約階段。所以，預(yù)約的違約責(zé)任范圍大致相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍。通常而言，合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益等。據(jù)此，如果本約的合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益的話，那么預(yù)約違約賠償?shù)睦娣秶笾屡c本約的信賴?yán)嫦喈?dāng)。在以前的學(xué)習(xí)和實踐中，我認(rèn)為總感覺信賴?yán)娣秶容^小，不足以彌補(bǔ)損失。但現(xiàn)在的理論和實踐發(fā)生了變化，信賴?yán)娣秶罅?，?dāng)然，信賴?yán)娴脑俅笠膊荒艹^履行利益。關(guān)于信賴?yán)娴姆秶瑢W(xué)說上至少有四到五種觀點，各位應(yīng)該比較熟悉，我在這里不再展開。我認(rèn)為，在審判實踐中認(rèn)定信賴?yán)娣秶鷷r比較穩(wěn)妥的方法，就是取各學(xué)說之交集，即各學(xué)說均認(rèn)可的部分內(nèi)容。根據(jù)這種方法，各學(xué)說關(guān)于信賴?yán)娴姆秶颊J(rèn)為包括兩個部分，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個部分：第一，締結(jié)預(yù)約的費(fèi)用，包括交通費(fèi)、通訊費(fèi)等；第二，準(zhǔn)備締約本約的費(fèi)用，諸如考察費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、餐飲費(fèi)等；第三，已付款項的法定利息。通常而言，需要簽訂預(yù)約的合同往往是比較大的項目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果違反預(yù)約，自然應(yīng)當(dāng)支付已付款項的法定利息；第四，提供擔(dān)保所受損失。所謂所失利益通常是指締約機(jī)會的喪失。關(guān)于喪失締約機(jī)會所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠(yuǎn)教授都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以賠償；但實務(wù)界有不同的看法，實務(wù)界有觀點認(rèn)為機(jī)會和風(fēng)險是并存的，機(jī)會如果予以賠償，那么風(fēng)險是否應(yīng)當(dāng)也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預(yù)約要賠償締約機(jī)會損失；那如果房價跌了，怎么辦？關(guān)于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費(fèi)者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預(yù)約，約定2014年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。締結(jié)預(yù)約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認(rèn)為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機(jī)會利益損失。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，并將其上升到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準(zhǔn)備結(jié)婚的戀人之間等因為房屋問題而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產(chǎn)價值太大了，房屋在家庭和個人財產(chǎn)中的比重太重了。就此意義而言，因為房產(chǎn)發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。當(dāng)然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題?？傊?，房屋是稀缺資源，備受重視。在房屋預(yù)約交易中，今天我們締結(jié)預(yù)約，預(yù)定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的。因為預(yù)約締結(jié)之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機(jī)會已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實的損害。此時，我個人認(rèn)為應(yīng)該賠償房屋差價。

　　當(dāng)然，關(guān)于這個問題，一定會存在爭論。爭論是正常的，因為法律和法理的實質(zhì)是資源分配規(guī)則和理論。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中會接觸和學(xué)習(xí)到很多民法理論學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學(xué)說。在審判實踐中，我個人越來越認(rèn)識到民法學(xué)說的重要性。在審判實踐的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運(yùn)用新的民法學(xué)說來判案。我個人不贊成運(yùn)用新的民法學(xué)說判案。我們學(xué)習(xí)民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。我認(rèn)為，從利益衡量的角度看，訴請和學(xué)說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當(dāng)原被告規(guī)模增大而成為利益集團(tuán)的時候，那么雙方利益集團(tuán)就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學(xué)說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學(xué)術(shù)外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學(xué)說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學(xué)的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點，即有、無、非有、非無。應(yīng)當(dāng)看到，由于理論觀點是邏輯存在，因此任何一種觀點都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權(quán)法，實質(zhì)上是資源分配規(guī)則。眾所周知，經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的前提基礎(chǔ)是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導(dǎo)致糾紛的規(guī)則。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權(quán)比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權(quán)法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進(jìn)行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認(rèn)為，這些規(guī)則都是人類社會在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描述，而民法的通說則是各方利益進(jìn)行充分的較量和博弈之后所達(dá)到的一個勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進(jìn)不了，我也進(jìn)不了，你退不了，我也退不了。這種狀態(tài)，我將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學(xué)說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習(xí)慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。但如果用少數(shù)說的觀點進(jìn)行裁判，必將導(dǎo)致各方權(quán)益失衡，而且少數(shù)說的觀點通常因為缺少實踐的經(jīng)驗和實踐的較量，不易為各方接受。

　　此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的理解是，預(yù)約合同不存在單獨(dú)的履行利益，其約定的合同義務(wù)就是約定時間截至?xí)r雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨(dú)的履行利益，則自然沒有可得利益損失應(yīng)予賠償。所以，違反預(yù)約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持?！?/p>

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