2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)進一步明確了尋釁滋事罪相關法律適用問題?！督忉尅穼﹄S意毆打他人，“情節(jié)惡劣”的認定標準;強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物“情節(jié)嚴重”的認定標準等予以了明確。但在司法實踐中如何正確認定持金戒指傷人是否屬于“持兇器隨意毆打他人”?“強借”他人財物是否屬于強拿硬要，“強拿硬要財物二次累計達1000元”，是否應當認定為刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴重”?等等，還存在爭議。本文以司法實踐中的案例存在的問題為切入點，作一些初步探析，以供商榷。

案例：被告人申某某，男，A區(qū)人。一、① 2012年間，被告人申某某先后二次找被害人于某某強拿硬要1170元人民幣,但至今未還;②2013年7月中旬一天，被告人申某某竄至被害人賈某某家中，找被害人某某強借200元人民幣，而且表示遲得日子少不得錢，但至今未還(案發(fā)后仍表示歸還)。二、 ①2013年8月8日下午2時許，被告人申某某在A區(qū)B場場部，找場部領導程某某等人要困難補助，遭到拒絕后，被告人申某某與被害人程某某發(fā)生了爭執(zhí)。在爭執(zhí)中，被告人申某某從地上撿起一塊磚頭將程某某頭部砸傷。經(jīng)鑒定，被害人程某某的傷情為輕微傷。②2013年12月1日上午10時許，被告人申某某與王某某、萬某某三人在一起吃喝茶，見葉某某坐在對面吃葵花子聲音太響、便對王某某、萬某某說,“ 我用金戒指幫對面的伙計整整牙” ，說完便將金戒指塞進葉某某的嘴里并用力回拉，造成葉某某口腔大出血，后經(jīng)鑒定，葉某某構成輕微傷。

問題一、被告人申某某將程某某、葉某某分別造成輕微傷，是否均屬于“持兇器隨意毆打他人”?

《解釋》第一條規(guī)定，行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為“尋釁滋事”。行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為“尋釁滋事”，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”，但經(jīng)有關部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外。第二條規(guī)定，隨意毆打他人，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十三條第一款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：(一)致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的;(二)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的;(三)多次隨意毆打他人的;(四)持兇器隨意毆打他人的;(五)隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的;(六)在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的;(七)其他情節(jié)惡劣的情形……《解釋》中”隨意毆打他人”，其中1、“毆打”的含義，毆打是指對他人行使有形力，造成他人身體痛苦的行為。換言之，毆打相當于國外刑法中的狹義的暴行。亦即，毆打應是直接對人的身體行使有形力。(1)只要是針對人的身體行使有形力，即使沒有接觸人的身體的，也屬于毆打。例如，向他人身體揮舞棍棒但沒有接觸到他人身體的，成立毆打。(2)在我國，毆打行為不是傷害罪的未遂犯，所以，毆打不以具有造成傷害結(jié)果的危險性為前提。換言之，倘若某種行為只能造成他人身體痛苦，但不可能造成傷害，也屬于毆打。(3)如果行為人針對物行使有形力，因而對人的身體以強烈的物理影響的，由于不是針對人的身體行使有形力，不宜認定為毆打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人飲食不衛(wèi)生食品后胃痛的，雖然是有形的方法，但不應評價為毆打。(5)由于尋釁滋事罪具有補充性質(zhì)，所以，毆打不以造成傷害(輕傷以上)為前提。(6)基于同樣的理由，毆打不以聚眾為前提，更不以符合聚眾斗毆罪的構成要件為前提。但是，隨意聚眾斗毆的行為，通常符合尋釁滋事罪的構成要件;2、”隨意“的含義，隨意一般意味著即使按照犯罪人的理性，毆打行為也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因與動機。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立場、從犯罪人的角度思考問題。當一般人從犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的毆打行為時，該毆打行為便是隨意的。從行為人角度而言，隨意，意味著行為人毆打他人沒有任何自我控制。刑法理論與司法實踐常常喜歡用是否“事出有因”來判斷是否隨意，亦即，如果事出有因，就不是隨意;如果事出無因，就是隨意。但是，任何故意犯罪行為都不可能是無緣無故的，換言之，任何故意犯罪行為都有其產(chǎn)生的主觀原因或動機。所謂事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因;而事出無因，則是基于犯罪人的理性也難以“理解”、“接受”的原因。但是，毆打行為是否隨意，并不是一種純主觀的判斷，而是基于客觀事實作出的判斷?？陀^上毆打的次數(shù)越多，遭受毆打的人數(shù)越多，被判斷為“隨意毆打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是單純以行為人的動機作為判斷資料，而是必然同時考慮其他相關要素。所以，“隨意”的判斷具有相對性。例如，行為人雖然只是毆打他人一次，但毆打的原因是他人對行為人提出了良好的建議。對此應評價為隨意毆打，因為即使站在行為人的立場，也會認為毆打的原因不可思議。再如，數(shù)人中只有一人作出了對行為人不利的舉動，而行為人卻毆打了在場的數(shù)人。對此也應評價為隨意毆打，因為行為人毆打無辜數(shù)人的行為，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行為人毆打他人七八次，毆打的原因是他人諷刺了行為人的舉動。即使毆打的原因本身或許可以被一般人“理解”，但毆打的次數(shù)不能被一般人“理解”。所以，隨意并非單純的主觀要素，而是基于客觀事實作出的判斷;3、 “持兇器”的含義， 要理解“持兇器”， 筆者認為可以參照侵財類案件司法解釋中對兇器的解釋并具體案情具體分析。第一，槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械或其他足以危害他人人身安全的器械理所當然應為兇器，如果行為人攜帶這些器械隨意毆打他人，不管毆打的情節(jié)如何都應當認定為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”;第二，如果行為人攜帶上述器械以外的其他器具如棍、鞭、板凳、酒瓶等工具隨意毆打他人，則要具體案情具體分析。如果行為人用這些工具直接打擊被害人并造成被害人一定傷害，那么就可以認定這些工具為兇器。如果行為人雖持這些工具，但是并沒有使用這些器具直接打擊被害人，或者雖用這些器具直接打擊被害人，但打擊的力度很輕并未造成傷害，在這種情形下，就不能認定行為人持兇器。本案中被告人申某某與程某某一是上下級關系，二是請求解決的事項有依據(jù)，雖然被告人申某某所在單位按規(guī)定已解決其當年部分困難，但不能因此拒絕被告人申某某再反映情況，更不能因此引發(fā)矛盾，當然更談不無事生非，隨意毆打他人，被告人申某某從地上撿起一塊磚頭將程某某頭部砸成輕微傷，雖屬“持兇器毆打他人”，但因缺乏“隨意”要件，故被告人申某某的致被害人程某某的傷情為輕微傷行為不屬于“持兇器隨意毆打他人”，不構成尋釁滋事罪;而被告人申某某的致被害人葉某某輕微傷的行為，雖用的是金戒指之類裝飾品，但因被告人申某某是無是生非，且造成葉某某明顯傷害，其行應認定“持兇器隨意毆打他人”，應以尋釁滋事罪追究被告人申某的刑事責任。

問題二、被告人申某某二次強拿硬要于某某財物累計達1170元，超過1000元，是否應當認定為刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴重”?

《解釋》第四條規(guī)定， 強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：(一)強拿硬要公私財物價值一千元以上……　1、關于“強拿硬要”，強拿硬要是指違背他人意志強行取得他人財物的行為，既可以表現(xiàn)為奪取財物，也可以表現(xiàn)為迫解財物。對其中的財物宜作廣義解釋，即包括財產(chǎn)性利益。例如，乘坐出租車后，迫使對方不收受出租費用的行為，也宜解釋為強拿硬要行為。強拿硬要行為雖然具有一定的強制性，但不需要達到足以壓制被害人反抗的程度。拿要他人財物的行為是對他人財產(chǎn)權的侵犯，同時，以“強硬”的方式拿要他人財物又破壞了社會秩序。所以，因為拿取財物，非法占有他人財物故意的背后是流氓意念支配的，占有財物的意念和行為是最終為流氓意念服務的。則另當別論 2、關于”強拿硬要公私財物價值一千元以上”, 其中的“數(shù)額”是指一次性的還是指多次累計的結(jié)果?筆者認為，”強拿硬要公私財物價值一千元以上”作為尋釁滋事罪的構成要件，首先根據(jù)刑法理論，數(shù)額基本犯不存在未遂形態(tài)，即對數(shù)額基本犯的未遂一律只作為一般違法行為處理，不累計計算;數(shù)額加重犯則不然，即使數(shù)次行為均未遂也要累計計算，這其中還包括單次未達到構成犯罪程度的行為。而在既遂形態(tài)下，對數(shù)額犯按累計數(shù)額處理要重于按數(shù)罪并罰處理，如果各次行為的數(shù)額和累計后的總數(shù)額都在基本犯的數(shù)額范圍內(nèi)，累計計算對數(shù)額不打折扣，而刑罰的幅度與數(shù)額的大小是成正比例關系的，數(shù)罪并罰對總的刑罰要予以限制，相當于對數(shù)額打了折扣;如果各次行為的數(shù)額在基本犯的數(shù)額范圍內(nèi)，但累計后的總數(shù)額超過了基本犯的數(shù)額范圍，達到了加重犯的數(shù)額標準，則按累計數(shù)額處理，適用的是較高幅度的法定刑，而按數(shù)罪并罰處理，卻只能適用基本犯的法定刑，且還受到并罰原則的限制。另外，違法行為和犯罪行為有著嚴格的界限，行政責任和刑事責任的性質(zhì)完全不同。一般而言，只有在兩種情況下，才可以將數(shù)次違法行為的數(shù)額累計計算。(1)徐行犯。所謂徐行犯，是指犯罪行為本可即時完成，但行為人出于隱匿罪行、逃避偵查的動機，故意將可一次完成之犯罪行為分為數(shù)次實施。例如貪污罪、偷稅罪，其行為具有很強的隱秘性，只要條件容許，占有多少財物、偷多少稅款基本上由行為人自行決定。對這種分次實施的行為如果非得每次構成犯罪才累計其數(shù)額，就很容易使行為人逃避處罰，而累計計算則有利于形成實施行為次數(shù)越多、數(shù)額越大、處罰越重的規(guī)則效應，有利于防止這些行為的反復實施。(2)集合犯。所謂集合犯是指以一定的意思傾向，反復實施同種犯罪行為，依法律特別規(guī)定，成立一罪的犯罪。常業(yè)犯、常習犯、慣犯、職業(yè)犯均是集合犯的具體表現(xiàn)形式。我國修訂前的刑法曾有關于慣犯的規(guī)定，修訂后的刑法關于“常業(yè)”、“多次”的表述與慣犯并無本質(zhì)上的區(qū)別，慣犯是將所有違法行為涉及的數(shù)額一并計算的，而不管每次行為是否構成犯罪。行為人多次實施危害行為，說明其主觀惡性明顯，或惡習成性，或貪得無厭，或?qū)医滩桓?，即使其每次實施的行為均未達到定罪數(shù)額標準，但多次行為在整體上反映出人身危險性和社會危害性也相當大，理應對之定罪量刑; 所以”強拿硬要公私財物價值一千元以上” 不應累計的結(jié)果，是應是一次性達到的數(shù)額要求;其次，根據(jù)解釋第四條“………(二)多次強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，造成惡劣社會影響的“; 該條對多次己有處罰規(guī)定，如果將”強拿硬要公私財物價值一千元以上” 理解為數(shù)額可以累計，無疑是重復，可見解釋本意也是否認累計。本案第被告人申某某二次強拿硬要他人財物累計達1170元，雖超過 1000元，不應當認定為刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，故其行為不構成尋釁滋事罪。

問題三、被告人申某某一次強借及二次強拿硬要他人財累計達1370元，可否認定為“多次強拿硬要……造成惡劣社會影響 ……“?

解釋第四條規(guī)定，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴重”……(二)多次強拿硬要……造成惡劣社會影響 ……。1、關于“強拿硬要”與”強借”的區(qū)別，如前所述，強拿硬要他人財物的行為是對他人財產(chǎn)權的侵犯，同時，以“強硬”的方式拿要他人財物又破壞了社會秩序 ，而強借雖然是指違背他人意志，甚至帶有一定的 強制性，但強借只要被告人承認債務就不能認定對他人財產(chǎn)權的侵犯，換言之強拿硬要他人財物的行為與強借不能劃等號，當然如果以強借的方式取得財物后當即表示占有無償還之意則另當別論，例如某甲躺在某乙大街擺的水果攤上，說自己沒錢買煙吃了，要乙借其30元錢用用，乙無奈給了甲30元錢，隨后甲便對乙說“謝謝哥兒們的賞錢，拜拜啦“，本案中甲的行為無疑是強拿硬要。2、關于“惡劣社會影響”, 惡劣社會影響屬非物質(zhì)性損失范疇，即那些沒有經(jīng)濟價值或不能以貨幣計算其經(jīng)濟價值的非物質(zhì)性損失，與其它非物質(zhì)性損失相似具有如下特點： 一是經(jīng)濟和傷亡后果的不可計算性。二是社會公眾認知性。三是危害結(jié)果的多樣性。筆者認為，司法實踐中認定的突出標準有二點：一是看是否引發(fā)媒體的廣泛報道和關注。二是看是否引起群體性事件或大規(guī)模上訪、游行。本案中被告人申某某的行為數(shù)量系三次達到“多次”數(shù)量標準，但其中一次是“強借”，不能認定強拿硬要，而且本案中被告人申某某的強拿硬要行為，據(jù)民調(diào)并沒有導致公憤，也沒有產(chǎn)生不良影響引起上訪、媒體關注等，故其行為不應認定“造成惡劣社會影響”。綜上分析，被告人申某某一次強借及二次強拿硬要他人財累計達1370元，不能認定為 “多次強拿硬要……造成惡劣社會影響 ……“，不屬于刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，其行為不構成尋釁滋事罪。