[原題]論工傷與過失犯罪競(jìng)合情形下勞動(dòng)關(guān)系的處理

——以《勞動(dòng)合同法》第三十九條為視角

自2010年新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》將工傷與過失犯罪競(jìng)合的情形納入了工傷保護(hù)范圍[注1]之后，實(shí)務(wù)界對(duì)于該類特殊情形尚缺乏妥善的處理意見。如從用人單位立場(chǎng)出發(fā)，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)之規(guī)定，其可以主張解除勞動(dòng)合同；反之，若以工傷勞動(dòng)者權(quán)益保障為出發(fā)點(diǎn)，則可以依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》[注2]，要求保留勞動(dòng)關(guān)系。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述特殊情形，不宜做上述非此即彼的處理，而是應(yīng)當(dāng)綜合考慮工傷保護(hù)目的、勞動(dòng)者傷殘程度、人身是否受限制、及是否違反忠實(shí)義務(wù)等因素，進(jìn)行更為詳盡的標(biāo)準(zhǔn)劃分，并以此重新構(gòu)建差別、有序的處理模式。

一、問題的提出

工傷與過失犯罪競(jìng)合[注3]是指，勞動(dòng)者在履行工作職責(zé)過程中，因?yàn)檫^失或者其他因素導(dǎo)致受到傷害，雖然符合工傷的定標(biāo)準(zhǔn)，但是其行為同時(shí)觸犯刑法關(guān)于過失犯罪的相關(guān)規(guī)定，從而導(dǎo)致的競(jìng)合狀態(tài)[注4]。于此情形之下，用人單位能否單方解除勞動(dòng)合同，很可能產(chǎn)生分歧。

例如：甲為某運(yùn)輸公司的職工，在外運(yùn)輸貨物途中發(fā)生交通肇事，導(dǎo)致自身受傷，被鑒定為五級(jí)傷殘，同時(shí)因交通肇事罪被依法追究刑事責(zé)任。因此，用人單位以勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)規(guī)定，單方即時(shí)解除勞動(dòng)合同。但是，甲認(rèn)為，即便被依法追究刑事責(zé)任，也不影響其工傷勞動(dòng)者身份，從而應(yīng)當(dāng)依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》保留勞動(dòng)關(guān)系。

從法的效力層次而言，《勞動(dòng)合同法》屬法律，《工傷保險(xiǎn)條例》屬行政法規(guī)，前者為后者的上位法，雖然《工傷保險(xiǎn)條例》是對(duì)勞動(dòng)者發(fā)生工傷時(shí)的特殊規(guī)定，但由于兩者的效力層次不同，對(duì)于上述案例的處理，仍應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定[注5]。

但筆者認(rèn)為，《工傷保險(xiǎn)條例》的出發(fā)點(diǎn)更多在于關(guān)注勞動(dòng)者自身所遭受的傷害。正是由于工傷是與“工作相關(guān)”的，是“勞動(dòng)者基于勞動(dòng)契約在雇主的支配之下（行為）所伴隨之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”，即源于工作且形成于工作過程之中[注6]。因此，《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)于工傷認(rèn)定幾乎是貫徹?zé)o過錯(cuò)原則——若是因?yàn)楣ぷ鞫l(fā)生傷亡事故,只要不存在故意犯罪、酗酒或吸毒、自殘或自殺的行為，無論其是否有過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)享受工傷保險(xiǎn)待遇（如保留勞動(dòng)關(guān)系）[注7]。而《勞動(dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)將“被依法追究刑事責(zé)任”，作為用人單位單方解除勞動(dòng)合同的情形，主要是基于其很可能限制勞動(dòng)者人身自由，甚至可能破壞雙方的人身信賴關(guān)系，從而影響勞動(dòng)合同全面、及時(shí)履行之考量。然則，“被依法追究刑事責(zé)任”[注8]并不等于勞動(dòng)者當(dāng)然喪失人身自由，若僅以此為由剝奪其勞動(dòng)權(quán)，顯然不盡合理，遑論勞動(dòng)者同時(shí)因工負(fù)傷。事實(shí)上，考慮到工傷起因的特殊性，及導(dǎo)致勞動(dòng)者遭受傷害且就業(yè)能力降低等因素，《勞動(dòng)合同法》第四十二條第二項(xiàng)已將勞動(dòng)者因工傷喪失或部分喪失勞動(dòng)能力作為禁止用人單位單方解除勞動(dòng)合同的情形之一，但其僅是對(duì)該法第四十條、第四十一條的“無過失辭退”和“經(jīng)濟(jì)性裁員”解除作出的限制性規(guī)定——即用人單位不能依據(jù)第四十條或第四十一條，單方預(yù)告解除勞動(dòng)合同，但可以依據(jù)第三十九條，單方即時(shí)解除勞動(dòng)合同。因此，相比于第四十二條對(duì)工傷勞動(dòng)者的特殊照顧，從公平角度而言，就用人單位能否單方解除勞動(dòng)合同的問題上，仍有對(duì)該類符合競(jìng)合情形的特殊勞動(dòng)者予以傾斜保護(hù)的空間。

綜上，對(duì)于過失犯罪和工傷競(jìng)合的情形，若用人單位依法單方即時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，那么，現(xiàn)實(shí)往往是勞動(dòng)者隨即陷入失業(yè)困境之中，而這類兼具殘障人士和犯罪份子雙重身份的群體，能否再次順利就業(yè)恐存疑問。此外，過失犯罪是否意味著繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的目的落空，或者對(duì)勞動(dòng)者與用人單位之間的人身信賴關(guān)系造成不可挽回的影響，尚有商榷余地。再者，若勞動(dòng)者傷殘過于嚴(yán)重(例如一至四級(jí))，此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)基于公平原則等，參照《勞動(dòng)合同法》第四十二條，對(duì)其予以特別照顧，亦成問題。因此，筆者認(rèn)為，就該特殊情形下勞動(dòng)關(guān)系的處理，還需考慮諸多因素，對(duì)此，筆者將于下文對(duì)上述因素展開詳細(xì)分析，并劃分標(biāo)準(zhǔn)。

二、競(jìng)合情形下是否單方解除勞動(dòng)合同之考量因素與劃分標(biāo)準(zhǔn)

（一）工傷保護(hù)和過失解除之平衡

我國(guó)工傷認(rèn)定遵循“三工標(biāo)準(zhǔn)”：工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作原因，其核心標(biāo)準(zhǔn)是因工作原因受到職業(yè)傷害[注9]。換言之，勞動(dòng)者所遭受的傷害與工作有著某種意義上的因果關(guān)系——基于“工作”對(duì)“傷亡”的影響，在社會(huì)法體系下，對(duì)因“工作相關(guān)聯(lián)的傷害或疾病”而喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的勞動(dòng)者的生存權(quán)、健康權(quán)予以保障[注10]。這正契合工傷保險(xiǎn)制度設(shè)立之初衷——保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)[注11]。該目的往往通過一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、保留勞動(dòng)關(guān)系等工傷保險(xiǎn)待遇來予以實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于工傷保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)，勞動(dòng)關(guān)系的保留有其特殊意義。所謂保留勞動(dòng)關(guān)系，是指用人單位不得單方解除雙方勞動(dòng)關(guān)系，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘等級(jí)或者勞動(dòng)能力狀況，安排勞動(dòng)者退出工作崗位，或者從事與其勞動(dòng)能力相適應(yīng)的工作，倘若工傷勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力得以恢復(fù)或者部分恢復(fù)，用人單位則應(yīng)當(dāng)接納勞動(dòng)者返回工作崗位，或者調(diào)整相應(yīng)的崗位。盡管對(duì)于工傷勞動(dòng)者而言，在被解除勞動(dòng)關(guān)系后，仍然可以享受按月發(fā)放的傷殘津貼（1—4級(jí)），或一次性發(fā)放的就業(yè)補(bǔ)助金以及一次性傷殘補(bǔ)助金等工傷待遇（5—10級(jí)），但上述補(bǔ)助金往往只能解決暫時(shí)的生活困難，即使可每月享有傷殘津貼，但是隨著時(shí)間的推移、物價(jià)的上漲等不確定因素，該勞動(dòng)者仍可能難以維系正常的生活水平。這意味著，在工傷勞動(dòng)者恢復(fù)一定就業(yè)能力并擁有就業(yè)意愿時(shí)，可以有一份現(xiàn)實(shí)或可期待的工作為其提供持續(xù)性的經(jīng)濟(jì)來源，保障其有尊嚴(yán)的生活——由此可見，保留勞動(dòng)關(guān)系具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。再者，勞動(dòng)者基于對(duì)用人單位的“人身依附性”，在捍衛(wèi)其利益過程中遭受傷害，從而喪失或部分喪失勞動(dòng)能力，導(dǎo)致正常經(jīng)濟(jì)收入來源被切斷或削減，用人單位為該類勞動(dòng)者提供勞動(dòng)機(jī)會(huì)，是其所應(yīng)履行的社會(huì)職責(zé)的應(yīng)有之義。

相比于一般的工傷勞動(dòng)者，對(duì)同時(shí)還構(gòu)成過失犯罪的工傷勞動(dòng)者，保留勞動(dòng)關(guān)系亦有著重要的意義。一方面，該類勞動(dòng)者并非刻意追求該犯罪行為所造成的危害結(jié)果，而是因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，已致危害結(jié)果發(fā)生[注12]。因此，一般而言，其主觀惡性不大，且社會(huì)危害性往往限于該過失行為所已經(jīng)造成損失，并不會(huì)給整個(gè)社會(huì)帶來不確定的負(fù)面影響。另一方面，保留勞動(dòng)關(guān)系有助于更好的預(yù)防犯罪。據(jù)調(diào)查，犯罪經(jīng)歷是刑釋解教人員就業(yè)中最大的障礙[注13]。一旦被貼上“犯罪分子”的標(biāo)簽，其往往就會(huì)在就業(yè)中受到歧視，隨之迫于經(jīng)濟(jì)壓力和社會(huì)偏見，重新犯罪的幾率增大——例如，美國(guó)德克薩斯州曾于1985年實(shí)施犯罪人重新融入社會(huì)計(jì)劃，即在獄中給犯罪分子提供職業(yè)培訓(xùn)，并幫助他們?cè)谛虧M滿釋放后安置或者維持工作。結(jié)果顯示，參與該計(jì)劃的犯罪分子的累犯率，比沒有參與該計(jì)劃的的遠(yuǎn)遠(yuǎn)要低[注14]。因此，在上述工傷和過失犯罪競(jìng)合的特殊情形中，工傷保護(hù)乃用人單位所負(fù)之社會(huì)職責(zé)，而勞動(dòng)者之所以構(gòu)成過失犯罪亦與其有著密不可分的聯(lián)系——工作過程中，于彼于此，由用人單位解決該類勞動(dòng)者的就業(yè)問題，亦無可厚非。

總之，基于工傷制度的目的，及社會(huì)犯罪分子身份的特殊性，筆者認(rèn)為對(duì)于該類已遭受不幸，且在就業(yè)機(jī)會(huì)方面很可能處于劣勢(shì)地位的勞動(dòng)者，在某種意義上，工傷保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)位于過失解除，有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、安定。

（二）勞動(dòng)能力喪失程度

勞動(dòng)能力是指一個(gè)人的身體即活的人體中存在的，每當(dāng)他生產(chǎn)某種使用價(jià)值時(shí)就運(yùn)用的體力和智力的總和[注15]。它是勞動(dòng)力市場(chǎng)準(zhǔn)入的條件之一，同時(shí)一定程度上決定了勞動(dòng)者所能從事的工作崗位范圍、工作強(qiáng)度及薪酬水平，進(jìn)而影響勞動(dòng)合同能否正常履行。在我國(guó)，對(duì)于發(fā)生工傷的職工，經(jīng)醫(yī)療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。勞動(dòng)功能障礙分為十個(gè)傷殘等級(jí)，一般而言，1—4級(jí)作為完全喪失勞動(dòng)能力的依據(jù)，5、6級(jí)即喪失大部分勞動(dòng)能力，7—10級(jí)即喪失部分勞動(dòng)能力[注16]。該標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上可以衡量勞動(dòng)者所遭受傷害的程度。

（三）人身自由受限制程度

提供勞動(dòng)是勞動(dòng)者的核心義務(wù)，也是用人單位和勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的主要目的之一。但勞動(dòng)者被追究刑事責(zé)任，并不當(dāng)然意味著其不能提供勞動(dòng)，關(guān)鍵在于勞動(dòng)者的人身自由是否受到限制，以及受限制的程度如何。對(duì)此，又可分為以下兩類：

1、勞動(dòng)者的人身自由不受限制。包括被人民檢察院免于起訴的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免于刑事處分的，以及被判處三年以下有期徒刑緩刑中緩刑考驗(yàn)期內(nèi)[注17]。對(duì)于該類情形，勞動(dòng)者有履行勞動(dòng)合同的自由，可以保障勞動(dòng)合同的繼續(xù)履行，因此，一般無礙于勞動(dòng)合同目的的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)其社會(huì)危害性不大，因此，保留其勞動(dòng)關(guān)系，更有利于勞動(dòng)者本人的改造，又免于將勞動(dòng)者拋向社會(huì)，生計(jì)無著落，加大重新犯罪的可能性[注18]。以我國(guó)臺(tái)灣為例，其認(rèn)為緩刑、罰金刑不影響勞動(dòng)者正常履行勞動(dòng)義務(wù)，因此將之排除在用人單位可即時(shí)解除勞動(dòng)合同的情形外[注19]。

2、勞動(dòng)者喪失人身自由：包括拘役、被人民法院判處刑罰、以及緩刑被撤銷[注20]。對(duì)于該類情形，因勞動(dòng)者喪失人身自由，無法提供正常的勞動(dòng)，從而在客觀上導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，若繼續(xù)保留勞動(dòng)關(guān)系，則會(huì)導(dǎo)致用人單位的勞動(dòng)力成本增加。倘若勞動(dòng)者因被依法追究刑事責(zé)任而喪失人身自由與用人單位無關(guān)，那么，讓用人單位承擔(dān)該部分的不利后果則有失公平。對(duì)此，或許可以賦予用人單位單方解除權(quán)。反之，對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同是否合適，則有待斟酌。

（四）職工是否違反忠實(shí)義務(wù)

勞動(dòng)關(guān)系具有人身屬性，其建立依賴于合同雙方當(dāng)事人的高度信任，一旦雙方失去這種信任，合同關(guān)系便難以維系[注21]，因此勞動(dòng)者對(duì)用人單位負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。所謂勞動(dòng)者對(duì)用人單位的忠實(shí)義務(wù)，鄭愛青教授將其概括為勞動(dòng)者對(duì)使用他的雇主負(fù)有服從指揮、忠誠(chéng)而真實(shí)服務(wù)、不得破壞雇主利益的責(zé)任[注22]。

對(duì)于勞動(dòng)者的過失犯罪行為，既可能是由勞動(dòng)者違反忠實(shí)義務(wù)引起的，也可能與此無關(guān)。前者如勞動(dòng)者在履行工作職責(zé)（生產(chǎn)、作業(yè)）中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成重大安全事故罪。后者如職工在履行工作職責(zé)中，遭遇搶劫，為保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)而防衛(wèi)過當(dāng)，過失造成對(duì)方死亡，構(gòu)成過失致人死亡罪。同樣是被追究刑事責(zé)任，但是于單位而言，對(duì)前一類行為的否定性及可責(zé)性顯然大于后者——換言之，該行為不僅違背勞動(dòng)者對(duì)用人單位所負(fù)之職責(zé)，造成了單位的財(cái)產(chǎn)損失，而且嚴(yán)重傷害了雙方的信賴關(guān)系。若不加區(qū)別地適用用人單位單方解除權(quán)，無異于不分是非緣由地將有上述行為的勞動(dòng)者推向社會(huì)，似有違背用人單位所負(fù)社會(huì)責(zé)任之嫌。

三、工傷與過失犯罪競(jìng)合情形下勞動(dòng)關(guān)系處理模式之探究

當(dāng)出現(xiàn)工傷和因過失犯罪被追究刑事責(zé)任這兩者競(jìng)合的情形時(shí)，勞動(dòng)關(guān)系的處理不應(yīng)當(dāng)采取“一刀切”的模式，而應(yīng)該從工傷保護(hù)的社會(huì)屬性出發(fā)，全面貫徹傾斜保護(hù)勞動(dòng)者理念，同時(shí)平衡用人單位權(quán)益，以達(dá)公平之目的。

基于前文所述，筆者將秉持工傷保護(hù)優(yōu)位于過錯(cuò)解除的理念，考慮勞動(dòng)者勞動(dòng)能力喪失程度、人身自由受限制程度、違反職工忠實(shí)義務(wù)（勞動(dòng)能力喪失程度處于最優(yōu)考量順位，并依此類推）等因素，于以下幾類情形中，用人單位不得單方解除勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者被鑒定為1—4傷殘

對(duì)于此類完全喪失勞動(dòng)能力的勞動(dòng)者[注23]，勞動(dòng)合同目的落空已成既定之事實(shí)，因此，已無考慮人身自由受限程度因素的必要。無論該工傷是否因違反職工忠實(shí)義務(wù)引起，鑒于其悲慘遭遇與工作的關(guān)聯(lián)性，以及勞資之間的力量對(duì)比，基于公平原則以及用人單位之社會(huì)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以特殊照顧。對(duì)此，用人單位應(yīng)當(dāng)保留勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者暫且退出勞動(dòng)崗位，待勞動(dòng)者恢復(fù)或部分恢復(fù)勞動(dòng)能力以及人身自由不受限制之時(shí)，再繼續(xù)給予勞動(dòng)者工作機(jī)會(huì)，以使其未來長(zhǎng)遠(yuǎn)的生活得以保障。需要特別說明的是，若該勞動(dòng)者雖已恢復(fù)或部分恢復(fù)勞動(dòng)能力，但是仍然處于人身自由受限狀態(tài)，用人單位不得單方解除勞動(dòng)合同之理論基礎(chǔ)在于，彌補(bǔ)該勞動(dòng)者先前所受之嚴(yán)重傷害，并為其今后生活提供必要保障，本質(zhì)上仍然與上述公平原則以及用人單位之社會(huì)責(zé)任無異。

（二）勞動(dòng)者被鑒定為5、6級(jí)傷殘，勞動(dòng)者的人身不受限制

在該情形中，勞動(dòng)者雖然喪失了大部分勞動(dòng)力，但是，由于人身自由不受限制，并擁有部分勞動(dòng)能力，因此勞動(dòng)者仍有履行勞動(dòng)合同的可能性，并非必然導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。倘若勞動(dòng)者不能勝任原工作，用人單位可以變更勞動(dòng)合同，通過合理的調(diào)崗，并進(jìn)行相應(yīng)培訓(xùn)，使勞動(dòng)者的勞動(dòng)使用價(jià)值得以充分發(fā)揮。

（三）勞動(dòng)者被鑒定為7—10級(jí)傷殘，勞動(dòng)者的人身不受限制，且不違反忠實(shí)義務(wù)

對(duì)于還擁有大部分勞動(dòng)能力，且人身不受限制的勞動(dòng)者，一般而言，其還能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，或者能勝任用人單位經(jīng)調(diào)整后的崗位。但是，由于勞動(dòng)者同時(shí)構(gòu)成了刑事犯罪，所以雙方勞動(dòng)關(guān)系能否繼續(xù)維系，還需考慮勞動(dòng)者的行為是否傷害了雙方的信賴關(guān)系。如果沒有違反忠實(shí)義務(wù)，那么對(duì)勞動(dòng)合同本身的履行并沒有實(shí)質(zhì)性的影響，因此從公平角度而言，用人單位仍然不能對(duì)該類勞動(dòng)者單方解除。反之，若如果勞動(dòng)者違反了忠實(shí)義務(wù)，那么其是由于自身存在較大的過錯(cuò)，而導(dǎo)致雙方的信賴關(guān)系遭遇危機(jī)，對(duì)此，用人單位可以單方解除，但應(yīng)當(dāng)提前預(yù)告，即賦予該類特殊勞動(dòng)者尋找新的工作崗位的緩沖期，防止其立即陷入失業(yè)困境[注24]。這是對(duì)不僅處于經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)，而且就業(yè)能力較低的勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)。

筆者之所以在第三類情形中，對(duì)勞動(dòng)者是否違反忠實(shí)義務(wù)予以特別考量，乃是因?yàn)榕c前面兩種情形相比較，勞動(dòng)者因工作所受的傷害不及于前兩者，因此可以適當(dāng)?shù)萌藛挝坏纳鐣?huì)職責(zé)，而平衡用人單位和勞動(dòng)者雙方之間的利益，賦予前者適當(dāng)?shù)挠霉ぷ灾鳈?quán)。一言以蔽之，情形（一）、情形（二）同情形（三）在用人單位所負(fù)社會(huì)職責(zé)以及受公平原則約束程度存在較大區(qū)別，故而做出不同的處理。反之，對(duì)于不符合以上情形的勞動(dòng)者，用人單位則可以單方解除勞動(dòng)合同，以平衡其用工自主權(quán)。

此外，存在工傷與過失犯罪競(jìng)合情形的勞動(dòng)者，同時(shí)也可能嚴(yán)重違反規(guī)章制度，或者因嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊給用人單位造成重大損害，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)和第三項(xiàng)之規(guī)定，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。但是依前文所述，筆者認(rèn)為，對(duì)于與嚴(yán)重違反規(guī)章制度競(jìng)合的情形，應(yīng)當(dāng)將本文第二部分所論述的考量因素作為規(guī)章制度合法性、合理性審查的依據(jù)，若該規(guī)章制度的實(shí)體內(nèi)容合法合理，且經(jīng)過了相應(yīng)的法定程序，那么可以以此單方解除勞動(dòng)合同。對(duì)于同時(shí)因嚴(yán)重失職而給單位造成重大損失的情形，需考慮勞動(dòng)者的失職行為是故意還是過失，如果是過失失職而造成的重大損害，用人單位同樣不能單方解除勞動(dòng)合同。盡管如此，筆者仍堅(jiān)持，對(duì)于1—4級(jí)工傷勞動(dòng)者，在用人單位能否單方解除勞動(dòng)合同的問題上，應(yīng)當(dāng)予以絕對(duì)保護(hù)。

附：注釋說明

[注1] 2010年新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》將《工傷保險(xiǎn)條例》第十六條修改為：“職工符合本條例第十四條、第十五條的規(guī)定，但是有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：“（一）故意犯罪的…。”，刪除了“過失犯罪”等情形，即將工傷與過失犯罪競(jìng)合的情形也納入了工傷保護(hù)的范圍之內(nèi)。

[注2] 《工傷保險(xiǎn)條例》第三十五、三十六、三十七條。

[注3] 鑒于因工死亡的情形下，職工即使同時(shí)構(gòu)成過失犯罪，但因其已無法被追究刑事責(zé)任，因此無討論必要。

[注4] 筆者結(jié)合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條關(guān)于工傷認(rèn)定之情形，以及刑法關(guān)于過失犯罪的規(guī)定，得出此概念。

[注1] 《立法法》第七十九條。

[注5] 參見鄭曉珊：《工傷認(rèn)定法律制度研究》，清華大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，2014年4月，第9頁與第33頁。

[注6] 參見曹艷春等著：《工傷損害賠償責(zé)任研究》，法律出版社2011年10月第1版，第115頁。

[注7] 由于工傷保護(hù)將“故意犯罪”排除在外，因此，本文所指的“被依法追究刑事責(zé)任”和工傷的競(jìng)合，幾乎等同于過失犯罪和工傷的競(jìng)合。

[注8] 參見曹春燕等著：《工傷損害賠償責(zé)任研究》，法律出版社2011年10月第1版，第120-121頁。

[注9] 參見鄭曉珊：《工傷認(rèn)定法律制度研究》，清華大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位論文，2014年4月，第125頁。

[注10] 參見《工傷保險(xiǎn)條例》第1條。

[注11] 參見《中華人民共和國(guó)刑法》（2011年修正）第15條。

[注12] 王彬：《刑釋解教公民平等就業(yè)權(quán)保障狀況考察—以上海市為例》，載《法學(xué)》2008年第2期。

[注13] [美]羅納德·J.博格、小馬文·D.弗瑞、帕特里克亞·瑟爾斯著，劉仁文、顏九紅、張曉艷譯：《犯罪學(xué)導(dǎo)論——犯罪、司法與社會(huì)》第二版，清華大學(xué)法律出版社2009年1版，第591頁。

[注14] 引自《馬克思恩格斯全集》第44卷，人民出版社2007年中文第二版，第195頁。

[注15] 參見張榮芳著：《社會(huì)保險(xiǎn)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2012年第1版，第137頁。

[注16] 筆者通過對(duì)勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干問題的意見( 1995年8月)第二十九條所規(guī)定的，用人單位可依勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任，而解除勞動(dòng)合同的情形進(jìn)行的分類。

[注17] 引自閆治國(guó)、丁華：《論用人單位單方即時(shí)解除權(quán)—<勞動(dòng)合同法>第三十九條評(píng)析》，載《安陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第49期。

[注18] 臺(tái)灣《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第十二條第一款第三項(xiàng)雇主得不經(jīng)預(yù)告終止契約之情形：受有期徒刑以上刑之宣告，而未論之緩刑或未準(zhǔn)易科罰金者。引自 [臺(tái)]黃程貫著：《勞動(dòng)法》，國(guó)立空中大學(xué)印行2001年版，第490頁。

[注19] 同[注14]。

[注20] 參見王全興著：《勞動(dòng)法》（第三版），法律出版社2008年第1版，第126頁。

[注21] 引自鄭愛青：《從英法勞動(dòng)法判例看勞動(dòng)法上的忠實(shí)義務(wù)和競(jìng)業(yè)限制條款——對(duì)我國(guó)<勞動(dòng)合同法>規(guī)范競(jìng)業(yè)限制行為的思考和建議》，載《法學(xué)家》2006年第2期。

[注22] 雖然該類勞動(dòng)者也可能因被保外就醫(yī)等原因，人身自由不受限制，但是由于其傷勢(shì)程度過于嚴(yán)重，也難以正常履行勞動(dòng)義務(wù)，因此在該類情形中，勞動(dòng)者人身自由是否受限似無考慮的必要，而是應(yīng)當(dāng)將其工傷程度作為優(yōu)先考慮的因素。

[注23] 參見黎建飛：《勞動(dòng)合同解除的難與易》，載《法學(xué)家》2008年第20期。