根據(jù)1997年修訂的《刑法》第342條、第346條和2001年《中華人民共和國刑法修正案(二)》的規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪，是指單位或個(gè)人違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變所占農(nóng)用地的用途，數(shù)量較大，造成農(nóng)用地大量毀壞的行為。本罪是1997年修訂刑法時(shí)增加的新罪名。當(dāng)時(shí)的罪名為“非法占用耕地罪”，其保護(hù)的范圍僅限于耕地。后來根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況，刑法修正案(二)對刑法第 342 條的非法占用耕地罪進(jìn)行了增補(bǔ)，將林地也納入到刑法保護(hù)的范圍。該罪的設(shè)立和修正的確對依法有效保護(hù)耕地、林地資源起到積極作用。但在理論上和司法實(shí)踐中，對該罪的研究和司法適用尚處于邊緣化狀態(tài)。結(jié)合司法實(shí)踐，本文就非法占用農(nóng)用地罪的若干司法認(rèn)定問題發(fā)表拙見。

問題一：如何界定非法占用行為

非法占用行為首先表現(xiàn)為行為的行政違法性，即行為是對有關(guān)土地管理法律法規(guī)禁止性規(guī)范的違反。如修訂后的《土地管理法》規(guī)定：禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建設(shè)、挖沙、采石、采礦、取土等;禁止占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚;禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地等等。雖然非法占用耕地、林地的行為通常會表現(xiàn)為多種形式，但基本上可以歸納為兩種：一是行為人對耕地、林地?fù)碛泻戏ㄊ褂脵?quán)，但非法改變了被占用土地的法定用途。如農(nóng)民在未經(jīng)法定程序?qū)徟S可下，將其承包的責(zé)任田(基本農(nóng)田)挖塘養(yǎng)魚。二是行為人對耕地、林地本身就沒有使用權(quán)而占用，并且改變了被占用土地的法定用途。這種現(xiàn)象比較普遍和典型。

其次，違反土地管理法律法規(guī)的行為超出行政處罰的范圍，具有嚴(yán)重的社會危害性，已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。這種行政犯的成立與否關(guān)鍵取決于改變被占用耕地、林地用途的數(shù)量和毀壞程度。

問題二：如何理解非法占用數(shù)量及其司法適用

《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《破壞土地的解釋》)第三條第一項(xiàng)規(guī)定：“非法占用耕地‘?dāng)?shù)量較大’，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上?！憋@然，根據(jù)該項(xiàng)的規(guī)定，有兩種情形屬于非法占用耕地“數(shù)量較大”。其一，非法占用基本農(nóng)田五畝以上;其二，非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。問題是，當(dāng)行為人既非法占用基本農(nóng)田不足五畝且非法占用基本農(nóng)田以外的耕地不足十畝時(shí)，可否累計(jì)認(rèn)定為非法占用耕地“數(shù)量較大”?

筆者認(rèn)為，該種情形也屬于非法占用耕地“數(shù)量較大”。這是因?yàn)椋紫?，司法解釋只是并列?guī)定一個(gè)犯罪的幾種選擇性的行為對象，而不是根據(jù)不同對象規(guī)定為不同犯罪時(shí)，說明針對不同對象所實(shí)施的行為都是同一犯罪行為;既然是同一犯罪行為，就必須累計(jì)該行為的數(shù)量。其次，司法解釋規(guī)定了選擇性的幾種農(nóng)用地，而要求非法占用的數(shù)量較大時(shí)，只是為了限制處罰范圍，將非法占用數(shù)量較小的行為排除在犯罪之外。再次，如果只能分別計(jì)算不能累計(jì)，就會造成定罪的不均衡。例如，甲非法占用基本農(nóng)田5畝且造成耕地都嚴(yán)重毀壞，即成立非法占用農(nóng)用地罪;乙非法占用4畝基本農(nóng)田且非法占用9畝基本農(nóng)田以外的耕地，同時(shí)造成這13畝耕地嚴(yán)重毀壞，應(yīng)該說乙的行為更具嚴(yán)重危害性，但只是由于不能累計(jì)，反而不成立犯罪。這顯然不公平，無疑給犯罪人規(guī)避刑事制裁提供可乘之機(jī)。[1]最后，從非法占用農(nóng)地罪在刑法分則中所處的位置看，該罪處于妨害社會管理秩序罪一章中的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪一節(jié)。根據(jù)法益的分類機(jī)能，一般根據(jù)犯罪所侵犯的主要法益內(nèi)容對犯罪進(jìn)行分類 。由此可見，該罪的落腳點(diǎn)在于國家對土地資源的環(huán)境保護(hù)。因此，在非法占用基本農(nóng)田和基本農(nóng)田以外的耕地分別都不足5畝和10畝時(shí)，如果非法占用行為造成耕地的大量毀壞，也可以成立非法占用農(nóng)用地罪。

自 2005年12月30日生效的《最高人民法院關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《破壞林地的解釋》)對此也持贊成意見。筆者認(rèn)為這是科學(xué)的，它給司法實(shí)務(wù)提供了明確的法律依據(jù)。該《破壞林地的解釋》第一條規(guī)定：……“(一)非法占用并毀壞防護(hù)林地、特種用途林地?cái)?shù)量分別或者合計(jì)達(dá)到五畝以上;(二)非法占用并毀壞其他林地?cái)?shù)量達(dá)到十畝以上;(三)非法占用并毀壞本條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)規(guī)定的林地，數(shù)量分別達(dá)到相應(yīng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十以上;(四)非法占用并毀壞本條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)規(guī)定的林地，其中一項(xiàng)數(shù)量達(dá)到相應(yīng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十以上，且兩項(xiàng)數(shù)量合計(jì)達(dá)到該項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為，以后在查處破壞耕地案件時(shí)，可以參照《破壞林地的解釋》執(zhí)行。即除了適用《破壞土地的解釋》第三條第一項(xiàng)的規(guī)定外，還可參照適用《破壞林地的解釋》第一條第三、四項(xiàng)的規(guī)定。

需要指出的是，《破壞林地的解釋》雖然注意到了《破壞土地的解釋》的缺陷，但該解釋并沒有注意到破壞林地與破壞耕地并存時(shí)如何適用法律的情形。這不能說不是一種遺憾。筆者認(rèn)為，對這種并存行為仍可以參照《破壞林地的解釋》予以適用?？紤]到非法占用并毀壞基本農(nóng)田與非法占用并毀壞防護(hù)林地、特種用途林地在數(shù)量相同時(shí)，處刑相同。而非法占用并毀壞其他耕地與非法占用其他林地在數(shù)量相同時(shí)，處刑也相同。因此，可以將基本農(nóng)田與防護(hù)林地、特種用途林地置于同一范疇，而將其他耕地與其他林地置于同一范疇，然后再參照適用《破壞林地的解釋》。

問題三：毀壞程度之含義

法律和司法解釋多次使用了非法占用農(nóng)用地“數(shù)量較大”和造成農(nóng)用地“大量”毀壞的文字表述，那二者間是一種什么關(guān)系呢?有的學(xué)者認(rèn)為，“大量”應(yīng)在“數(shù)量較大”的范圍內(nèi)，“數(shù)量較大”在量上大于或者等于“大量”，因此非法占用農(nóng)用地?cái)?shù)量較大，并使數(shù)量較大的農(nóng)用地被毀壞的，就構(gòu)成本罪[2]而有的認(rèn)為，“ ‘?dāng)?shù)量較大’僅表示數(shù)量關(guān)系，而‘大量’表面上表示數(shù)量關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也包含了質(zhì)量關(guān)系之意，含有農(nóng)用地的種植條件破壞的程度或者污染程度等意，當(dāng)然兩者在量上有可能是相同的。如：2000年6月16日最高人民法院《關(guān)于審理破壞上地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，均是基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上，但種植條件嚴(yán)重毀損(壞)或嚴(yán)重污染中的程度詞‘嚴(yán)重’也來自于‘大量’的規(guī)定?！盵3]筆者認(rèn)為，前者的觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)?，首先，從漢語語法的角度分析，“大量”是一個(gè)量化詞，表示數(shù)量，在這里表示遭毀壞的農(nóng)用地?cái)?shù)量，同時(shí)會體現(xiàn)毀壞的程度。這是事物的兩個(gè)方面，量與度總是互為表里?！皵?shù)量較大”也是如此，它也不僅僅表示數(shù)量，也是一種度的評價(jià)，即限制刑事處罰的范圍。其次，如果“大量”不應(yīng)該在“數(shù)量較大”的范圍內(nèi)，則會違背罪刑法定原則，并導(dǎo)致司法秩序的混亂?，F(xiàn)行司法解釋已對“數(shù)量較大”做了很明確的解釋，消除了司法秩序混亂的局面。如果將“大量”脫離“數(shù)量較大”進(jìn)行理解，那行為人造成幾畝農(nóng)用地毀壞才能認(rèn)定為“大量”?這無疑又造成司法秩序的混亂。

司法實(shí)務(wù)中，還面臨一個(gè)問題，即如何認(rèn)定“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”?司法解釋認(rèn)為，“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染?！霸斐闪值卮罅繗摹?，指在非法占用的林地上實(shí)施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農(nóng)作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進(jìn)行其他非林業(yè)生產(chǎn)、建設(shè)，造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。綜合二者，筆者認(rèn)為所謂“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”，主要是指將耕地、林地改作他用，使耕地農(nóng)業(yè)種植條件、林地的原有植被或林業(yè)種植條件受到嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。如造成耕地、林地種植層被破壞、種植功能全部或部分喪失，以及沙化、鹽漬化、水土流失無法繼續(xù)耕種等情況。

問題四：非法占用數(shù)量和毀壞程度是選擇關(guān)系還是并列關(guān)系

對 “非法占用農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大”與“造成大量耕地、林地等農(nóng)用地毀壞”是何種關(guān)系，存在三種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一，認(rèn)為構(gòu)成本罪不需要占用大量農(nóng)用地與毀壞大量農(nóng)用地兩個(gè)條件同時(shí)具備，只具備其一即可構(gòu)成本罪[4]。因?yàn)榉欠ㄕ加酶氐男袨?，如建房、修窯等，不一定都造成耕地毀損，所以非法占用耕地?cái)?shù)量則成為衡量是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)識。但是本條并無明確表示必須同時(shí)具備兩種結(jié)果，那么，實(shí)踐中具備任意一種結(jié)果，皆可構(gòu)成本罪。[5]觀點(diǎn)二，認(rèn)為只要非法占用耕地?cái)?shù)量較大，就應(yīng)以犯罪論處，而不應(yīng)以“造成耕地大量毀壞”作為構(gòu)成犯罪的條件。[6]觀點(diǎn)三，認(rèn)為兩個(gè)條件需同時(shí)具備，兩個(gè)要件缺一不可。兩者應(yīng)該是并列關(guān)系而非選擇關(guān)系，“數(shù)量較大”是量化結(jié)果，而“造成農(nóng)用地大量毀壞”是狀態(tài)結(jié)果。量化結(jié)果必須達(dá)到狀態(tài)結(jié)果后才能構(gòu)成本罪。也就是說，我們應(yīng)把一般的結(jié)果同刑法上的危害結(jié)果區(qū)別開來。因?yàn)榫邆淞嗽摿炕Y(jié)果，不一定對農(nóng)用地進(jìn)行破壞，相反可能會善待而不改變其用途，不破壞種植條件;或者改變用途而不造成農(nóng)用地大量毀壞，此時(shí)改變的可能是土地權(quán)屬等法律關(guān)系，而對農(nóng)用地本身并一定不利，所以刑法此時(shí)不宜介入。[7]

筆者認(rèn)為，觀點(diǎn)一將二者界定為選擇關(guān)系，顯然過于寬泛，也不符合法律規(guī)定。觀點(diǎn)二以“非法占用數(shù)量較大”作為罪與非罪的分水嶺，也是斷章取義。這是因?yàn)?，從本罪保護(hù)的主要客體是土地資源的環(huán)境保護(hù)，非法占用農(nóng)用地，只要沒有造成農(nóng)用地毀壞的，可以采用經(jīng)濟(jì)、行政等手段予以解決，就沒有必要采取刑事制裁手段。事實(shí)上，此時(shí)只是侵犯了農(nóng)用地的使用權(quán)能。質(zhì)言之，本罪必然會侵犯農(nóng)用地的使用權(quán)，但農(nóng)用地使用權(quán)被侵犯不一定就構(gòu)成本罪。恰如觀點(diǎn)三所言，“量化結(jié)果必須達(dá)到狀態(tài)結(jié)果后才能構(gòu)成本罪?！边@是罪刑法定原則在本罪中的體現(xiàn)和運(yùn)用。因此，觀點(diǎn)三是可取的。

問題五：本罪是實(shí)害犯還是危險(xiǎn)犯

有學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)用地毀壞的結(jié)果在短期內(nèi)往往難以認(rèn)定，通常需要經(jīng)過一段相當(dāng)長的時(shí)間才會顯現(xiàn)。因而，對本罪行為結(jié)果的認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)以實(shí)際產(chǎn)生的具體結(jié)果來判斷，而是要綜合非法占用耕地改作他用的狀況和數(shù)量來判斷，實(shí)際造成耕地毀壞的，無疑構(gòu)成本罪;足以造成耕地大量毀壞的，也應(yīng)以本罪論處。[8]這似乎就意味著本罪既是實(shí)害犯又是危險(xiǎn)犯。

但在筆者看來，本罪應(yīng)該是實(shí)害犯，而不可能是危險(xiǎn)犯。理由是：

首先，從本罪的主觀方面分析。在司法實(shí)踐中，本罪行為人主觀上一般表現(xiàn)為間接故意，即行為人明知自己非法占用農(nóng)用地的行為可能造成農(nóng)用地的大量毀壞，但基于各種目的或者動機(jī)，而放任這一危害結(jié)果的發(fā)生。換句話說，行為人對自己的行為造成何種結(jié)果處于不確定的狀態(tài)。筆者也贊同，在間接故意犯罪中，只有發(fā)生特定危害結(jié)果時(shí)才成立犯罪，這時(shí)不存在犯罪未完成形態(tài)。質(zhì)言之，所有的間接故意犯都是實(shí)害犯。這是理論上的通說，也是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。因此，此時(shí)持“足以造成耕地大量毀壞的，也應(yīng)以本罪論處”的觀點(diǎn)并無立足之地。

理論上雖然對本罪的主觀方面存在爭議，但都不否認(rèn)本罪的主觀方面是故意。我們認(rèn)為，在法律沒有排除直接故意或者間接故意的情況下，行為人主觀上是直接故意或者間接故意都是可能構(gòu)成本罪的。正如張明楷教授所言：“既然間接故意都能成立，直接故意更能成立;……在刑法分則中，凡是由故意構(gòu)成的犯罪，刑法分則條文均未排除間接故意;當(dāng)人們說某種犯罪只能由直接故意構(gòu)成時(shí)，只是根據(jù)有限事實(shí)所作的歸納，并非法律規(guī)定。”[9]

那么，在直接故意犯罪情形下，該種觀點(diǎn)是否能成立呢?理論上的通說認(rèn)為，直接故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在非法占用農(nóng)用地罪中，若行為人明知自己實(shí)施違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途的行為會造成農(nóng)用地的大量毀壞，并希望造成農(nóng)用地大量毀壞這一結(jié)果，而實(shí)際上也造成了這一結(jié)果。這顯然是構(gòu)成本罪的。我們認(rèn)為，“足以造成耕地(農(nóng)用地)大量毀壞”是指行為人非法占用農(nóng)用地的行為具有造成農(nóng)用地大量毀壞的危險(xiǎn)性。事實(shí)上，行為人實(shí)施任何違法犯罪行為都具有危險(xiǎn)性，那是否就可以認(rèn)為，一切犯罪都可以是危險(xiǎn)犯呢?顯然不是。例如濫用職權(quán)罪，是不是只要國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)足以造成公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失就可以構(gòu)成犯罪呢?這顯然混淆了罪與非罪的界限，在法律之外擴(kuò)大了刑事處罰范圍，違背了罪刑法定的基本原則。其實(shí)，實(shí)際造成農(nóng)用地大量毀壞與足以造成農(nóng)用地大量毀壞是區(qū)分刑事違法與行政違法的分水嶺。

其次，從刑法條文表述的比較分析來看。如刑法第118條：“破壞電力、燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處……。”與第119 條：“破壞……電力設(shè)備、燃?xì)庠O(shè)備、易燃易爆設(shè)備，造成嚴(yán)重后果的，處……?！迸c此相似的有第114條與第115條第1款，第116條、第117條與第 119條第1款等等，都分別規(guī)定了該種犯罪的危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯。前者在表述上使用了“尚未造成”或“足以造成”，后者則使用的是“造成”，這兩種明顯不同的表述徹底區(qū)分了不同的犯罪形態(tài)。

而在本罪中，法條明文使用的就是“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處……”。與本罪規(guī)定相似的有，如第128條第3款，“依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。”再如第129條規(guī)定，“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處……”，等等。還有的實(shí)害犯在法條表述上使用的是“致使”二字。如刑法第304條，“郵政工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，故意延誤投遞郵件，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處……”，等等。綜觀以上各條文的表述，我們認(rèn)為，當(dāng)刑法分則對某罪行為結(jié)果的表述僅使用了類似“造成……，處……”或者“致使……，處……”的結(jié)構(gòu)(文字)時(shí)，該種犯罪只能是實(shí)害犯。非法占用農(nóng)用地罪的條文表述即屬于這種情形，因此，其只能是實(shí)害犯。

問題六：在非法占用過程中，當(dāng)農(nóng)用地的性質(zhì)變更為建設(shè)用地時(shí)，該如何處理

在通常情況下，遭到毀壞的耕地、林地可能會變更原來的用途，如耕地變成林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等，但都不會改變農(nóng)用地的性質(zhì)。即使農(nóng)用地的性質(zhì)發(fā)生變化，也是在耕地、林地遭毀壞后的很長一段時(shí)間才變更為建設(shè)用地或者未利用地?？墒?，隨著工業(yè)化和城市化進(jìn)程的迅速發(fā)展，在一些城鄉(xiāng)結(jié)合部，也出現(xiàn)了耕地、林地遭非法占用和毀壞的同時(shí)，該耕地、林地因國家征用而變更為建設(shè)用地的現(xiàn)象。下面試舉一例：

2005 年5月，被告人何某和夏某(何某為A建筑工程有限公司董事長、夏某為總經(jīng)理)承包了某區(qū)挖河工程等項(xiàng)目，為減少施工成本，增加利潤，經(jīng)何某和夏某策劃、指揮，自2005年5月至11月中旬將挖出的泥漿、土方傾倒在該區(qū)某城郊社區(qū)所屬的耕地上。雖經(jīng)社區(qū)干部反復(fù)勸阻，但何某、夏某均不聽勸阻而是繼續(xù)傾倒泥漿、土方。經(jīng)鑒定，該非法占用行為已造成284畝耕地種植條件嚴(yán)重毀壞，無法復(fù)耕。同時(shí)，經(jīng)省國土資源廳批準(zhǔn)，包括該非法占用耕地在內(nèi)的農(nóng)用地于2005 年12月8日被轉(zhuǎn)為建設(shè)用地(國有土地)。

針對A建筑工程有限公司是否構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，有兩種截然對立的觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，A建筑工程有限公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員明知該土地為耕地，在未經(jīng)國家土地管理機(jī)關(guān)審核，并報(bào)經(jīng)人民政府批準(zhǔn)的情況下，在長達(dá)近半年的時(shí)間中，擅自占用284畝耕地并且造成這些耕地的種植條件嚴(yán)重毀壞。這完全符合非法占用農(nóng)用地罪的法定構(gòu)成要件，即成立非法占用農(nóng)用地罪。至于在非法占用行為實(shí)施終了造成耕地大量毀壞之后的短時(shí)內(nèi)，基于一種偶然性，該耕地變更為建設(shè)用地，這只能說其非法占用行為的社會危害性有所減弱，但不影響該行為的犯罪性質(zhì)。只是在量刑上可以考慮從輕處罰而已。正如在盜竊財(cái)物既遂后，贓物被追回而影響量刑一樣。否定說則認(rèn)為，非法占用與該耕地被申請批轉(zhuǎn)為建設(shè)用地(國有土地)基本同時(shí)進(jìn)行，即無論行為人是否占用該耕地，都不能改變其種植條件遭受嚴(yán)重毀壞或者污染的局面。易言之，非法占用行為并不具有嚴(yán)重社會危害性，不成立犯罪。但是其未經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地的行為具有行政違法性，應(yīng)該給予行政處罰。

筆者認(rèn)為，否定說以“無論行為人是否占用該耕地，都不能改變其種植條件遭受嚴(yán)重毀壞或者污染的局面”，從而認(rèn)為A建筑工程有限公司非法占用農(nóng)用地不具有嚴(yán)重社會危害性。這并沒有法律根據(jù)。是否具有嚴(yán)重社會危害性，至少可以從社會的相當(dāng)性[10]來判斷。建設(shè)用地在施工過程中使土地遭受毀壞受法律的允許，屬于法律允許的危險(xiǎn)，可以阻卻行為的刑事責(zé)任。這是由建設(shè)用地的用途屬性所決定的。但耕地和林地都有各自的用途屬性，既與建設(shè)用地有別，相互間也有差異。本案中的耕地被非法改變種植農(nóng)作物的法定用途的行為即是違反土地管理法規(guī)的行為，在造成耕地大量毀壞的情況下，其行為已經(jīng)成立犯罪。該行為不因事后的變化而變更其本來的屬性。就如在詐騙罪中，行為人先騙取得財(cái)物，若干天后又將財(cái)物送還，這依然不會改變其詐騙行為的屬性，但可能影響量刑而已。

之所以會發(fā)生這種“合乎情理”爭議，關(guān)鍵在于未把握狀態(tài)犯的精神實(shí)質(zhì)。所謂狀態(tài)犯是指一旦發(fā)生法益侵害的結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍然在持續(xù)的情況。如盜竊罪，行為人竊取他人財(cái)物后，犯罪便終了，但行為人非法占有他人財(cái)物或者他人喪失對財(cái)物的控制的狀態(tài)仍然在持續(xù)。即犯罪行為與不法狀態(tài)不是同時(shí)繼續(xù)，而僅僅是不法狀態(tài)的繼續(xù)。這也是繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的主要區(qū)別。非法占用農(nóng)用地罪就是典型的狀態(tài)犯，行為造成耕地、林地的大量毀壞后，犯罪便既遂，但行為造成的毀壞狀態(tài)(不法狀態(tài))卻仍然繼續(xù)。這種不法狀態(tài)的繼續(xù)會發(fā)生何種變化不在犯罪構(gòu)成要件評價(jià)范圍之列，只是量刑的參考要素。如刑法第383條第 3項(xiàng)之規(guī)定：“……個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分?！?/P>

因此，案例中A公司的行為已經(jīng)成立非法占用農(nóng)用地罪，但在量刑時(shí)可以綜合考慮該耕地被非法占用后變更為建設(shè)用地的特殊情節(jié)。

【注釋】[1]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.306

[2]曹子丹，侯國云.中華人民共和國刑法精釋[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.313

[3]唐作培，王鋒.非法占用農(nóng)用地罪的司法適用與理性思考[J].和田師范?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2004，24(3)：193-195

[4]張穹.新刑法罪與非罪此罪與彼罪的界限[M].北京：中國檢察出版社，1998.377

[5]趙秉志.中國刑法案例與學(xué)理研究(分則篇五)[M].北京：法律出版社，2001.209

[6]侯國云，白岫云.新刑法疑難問題解析與適用[M].北京：中國檢察出版社，1998.372

[7]唐作培，王鋒.非法占用農(nóng)用地罪的司法適用與理性思考[J].和田師范?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2004，24(3)：193-195

[8]趙秉志.新刑法全書[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997.1146

[9]張明楷.刑法學(xué)(第二版)[M].北京：法律出版社，2003.224

[10]社會的相當(dāng)性，是指在社會生活中，歷史所形成的社會倫理程序所允許的行為。例如醫(yī)生的外科手術(shù)行為、拳擊、摔跤等競技行為，就是具有社會的相當(dāng)性的行為的適例。(陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.120)