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文/董武斌 何小輝 來(lái)源/微信公眾號(hào) 約法（guang-yuefa） 一、國(guó)有劃撥土地的概念 根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，國(guó)有劃撥用地是指國(guó)家機(jī)關(guān)用地，軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，公益事業(yè)用地，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。 劃撥土地使用權(quán)的特點(diǎn)有： 1.土地使用權(quán)的取得是由于政府劃撥的具體行政行為而取得，是國(guó)家行使社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理行政權(quán)力，對(duì)土地使用權(quán)的分配或調(diào)整； 2.土地使用權(quán)無(wú)償取得，無(wú)須支付地價(jià)。但一般情況下，土地使用者必須支付土地補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)，繳納土地使用稅； 3.土地使用權(quán)可以是有期的，也可以是無(wú)期的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒(méi)有使用期限的限制。 二、國(guó)有劃撥土地依法可以設(shè)定抵押 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百三十七條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，主要采取出讓或劃撥方式；第一百四十三條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)設(shè)立抵押權(quán)；第一百八十條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押。這三條規(guī)定結(jié)合起來(lái)可以得出，通過(guò)劃撥所得土地使用權(quán)上可以設(shè)立抵押權(quán)。 《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條和《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第六條均規(guī)定劃撥土地使用權(quán)必須符合下列四個(gè)條件才能抵押： 1.土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人； 2.領(lǐng)有國(guó)有土地使用證； 3.具有地上建筑物、其他建筑物的合法產(chǎn)權(quán)證明； 4.依照規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。對(duì)于符合上述條件的劃撥土地使用權(quán)，在辦理抵押時(shí)需要訂立抵押合同，并辦理抵押登記。 況且目前，我國(guó)沒(méi)有法律、司法解釋、行政法規(guī)（全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)）、部門(mén)規(guī)章等對(duì)劃撥土地使用權(quán)的抵押作出禁止性規(guī)定，所以，國(guó)有劃撥土地進(jìn)行抵押不存在法律上的障礙。 三、國(guó)有劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押履行的法定程序 我國(guó)國(guó)有劃撥土地的抵押權(quán)設(shè)立程序經(jīng)歷了以下三個(gè)階段： 第一階段，1999年10月1日《擔(dān)保法》實(shí)施之日起至2003年4月17日。這個(gè)階段不區(qū)分劃撥土地與出讓土地，對(duì)土地抵押要求到核發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)的土地管理部門(mén)辦理抵押登記即可，即對(duì)國(guó)有劃撥土地的抵押未做特殊規(guī)定。 第二階段，2003年4月18日即最高人民法院法釋〔2003〕6號(hào)文實(shí)施之日起至2004年1月14日?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定“企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定的抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門(mén)批準(zhǔn)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。”高院的依據(jù)是《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）第44條和第45條：“以劃撥土地使用權(quán)抵押的需經(jīng)土地管理部門(mén)批準(zhǔn)”但最高院的批復(fù)沒(méi)有考慮到土地抵押中的長(zhǎng)期實(shí)際操作規(guī)程，即實(shí)踐中土地管理部門(mén)只要求對(duì)于劃撥土地作抵押登記，并不要求進(jìn)行專項(xiàng)審批。最高院6號(hào)文件頒布以后，引起了一連串的問(wèn)題，導(dǎo)致將一大批銀行借貸土地抵押合同歸于無(wú)效，嚴(yán)重影響了銀行資產(chǎn)的保全。 第三階段：2004年1月15日國(guó)土資源部發(fā)布《關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》發(fā)布之日起至今?！锻ㄖ芬?guī)定，對(duì)于以劃撥土地進(jìn)行抵押的，只要到土地行政管理部門(mén)辦理了抵押登記即視為經(jīng)過(guò)審批，抵押合同有效成立，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)?！锻ㄖ废掳l(fā)后，最高院進(jìn)行了轉(zhuǎn)發(fā)，同時(shí)規(guī)定，對(duì)人民法院尚未審結(jié)的案件，不以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定無(wú)效，已經(jīng)審結(jié)的案件，不應(yīng)依據(jù)《通知》提起再審。當(dāng)前法律法規(guī)明確規(guī)定，劃撥土地只要到土地行政管理部門(mén)辦理了抵押登記即視為抵押成立。 四、當(dāng)前國(guó)有劃撥土地設(shè)定抵押存在的法律風(fēng)險(xiǎn) ?。ㄒ唬┱疅o(wú)償收回的風(fēng)險(xiǎn) 《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《暫行條例》第四十七條規(guī)定，以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地使用者因遷移、解散、撤銷(xiāo)、破產(chǎn)或其他原因停止使用土地的，市、縣人民政府可以無(wú)償收回土地。因此，如果設(shè)定了抵押權(quán)的土地使用權(quán)被無(wú)償收回，那么此時(shí)抵押權(quán)也就當(dāng)然消滅。這是由于法律的特殊規(guī)定導(dǎo)致的國(guó)有劃撥土地存在的無(wú)法規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。 通?？赡艽嬖陲L(fēng)險(xiǎn)的兩種主要情形為: 1.在劃撥土地使用企業(yè)的破產(chǎn)案件中，政府往往發(fā)文將土地?zé)o償收回，至多基于社會(huì)影響，對(duì)職工給予一定的安置補(bǔ)貼，這時(shí)債權(quán)人的權(quán)益就很難得到保障了。 2.政府將土地進(jìn)行出讓，將出讓金優(yōu)先用于職工的安置，如有剩余部分，才會(huì)考慮抵押權(quán)人的利益。抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)名存實(shí)亡，難以實(shí)現(xiàn)。 ?。ǘ┛鄢恋爻鲎尳鸷箅y以覆蓋抵押金額的風(fēng)險(xiǎn) 按照《擔(dān)保法》第56條、《房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)或連同地上建筑物一并抵押的，在處分土地使用權(quán)和建筑物時(shí)，應(yīng)當(dāng)先從所得價(jià)款中扣除相當(dāng)于應(yīng)繳納土地出讓金的金額，剩余部分抵押權(quán)人可以優(yōu)先受償。因此，鑒于土地出讓金優(yōu)先于抵押權(quán)，抵押權(quán)人在接受抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮劃撥土地使用權(quán)應(yīng)繳納的出讓金部分，合理確定其抵押價(jià)值。 ?。ㄈ┑盅旱怯洺绦驁?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一的問(wèn)題 按照國(guó)土資源部《關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》，國(guó)有劃撥用地設(shè)定抵押不再需要主管部門(mén)批復(fù)，只需在國(guó)土部門(mén)辦理抵押登記即可。但現(xiàn)狀是，地方國(guó)土管理部門(mén)推諉責(zé)任，在辦理抵押登記時(shí)，依舊要求提供主管部門(mén)的批復(fù)。所以，銀行在接受抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)咨詢當(dāng)?shù)赝恋氐怯洸块T(mén)關(guān)于抵押登記所需材料，但必須辦理抵押他項(xiàng)權(quán)證。 五、國(guó)有劃撥土地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)存在的法律風(fēng)險(xiǎn) 當(dāng)辦理抵押登記后，抵押權(quán)得以設(shè)定。但是，國(guó)有劃撥土地作為一種特殊的土地類(lèi)型，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，也與一般的土地抵押不同，主要存在以下幾個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。 ?。ㄒ唬┑胤秸屯恋毓芾聿块T(mén)對(duì)劃撥土地抵押受償?shù)淖璧K 國(guó)有劃撥土地抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是將抵押土地進(jìn)行出讓，再就出讓所得向債權(quán)人分配。國(guó)有劃撥土地的出讓對(duì)于地方政府和國(guó)土管理部門(mén)而言都是巨大的土地利益，所以在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，會(huì)遇到多方面的的阻力。即使人民法院依法對(duì)抵押土地進(jìn)行拍賣(mài)，也須到國(guó)土部門(mén)辦理出讓手續(xù)，這個(gè)過(guò)程將會(huì)耗費(fèi)較大的人力物力。 （二）破產(chǎn)法第132條對(duì)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的限制 破產(chǎn)法第132條規(guī)定，本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。該條文確定勞動(dòng)債權(quán)優(yōu)選于抵押債權(quán)的原則，其實(shí)是在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和維持擔(dān)保秩序之間尋找了一個(gè)平衡。但是實(shí)際結(jié)果是，企業(yè)破產(chǎn)了，抵押權(quán)人的抵押權(quán)落空了，地方政府卻低價(jià)回收高價(jià)處置而在破產(chǎn)中受益。 ?。ㄈ┩恋爻鲎尳鸬牟豢深A(yù)計(jì)性 土地出讓金是由國(guó)土管理部門(mén)根據(jù)當(dāng)?shù)禺?dāng)期土地交易價(jià)格制定標(biāo)準(zhǔn)收取。隨著城市建設(shè)和城鄉(xiāng)規(guī)劃的變化，土地交易價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)隨之變化，尤其是涉及原工業(yè)用地規(guī)劃轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地規(guī)劃時(shí)，土地出讓金往往會(huì)增加為當(dāng)初抵押時(shí)的數(shù)十倍。所以，當(dāng)拍賣(mài)所得扣除土地出讓金后，剩余受償部分很有可能難以覆蓋借款金額。 六、對(duì)銀行國(guó)有劃撥土地抵押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策的建議 1.國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押必須辦理抵押登記，并依法取得《國(guó)有劃撥土地使用權(quán)他項(xiàng)權(quán)證》，同時(shí)為約束政府對(duì)劃撥土地依職權(quán)任意出讓開(kāi)發(fā)的行為，建議由政府出具同意抵押并確保在抵押期間不得出讓第三方開(kāi)發(fā)的承諾。 2.在接受?chē)?guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押前，應(yīng)取得由政府土地管理部門(mén)出具的該宗土地出讓金數(shù)額核定確認(rèn)書(shū)，并注明有效期（需覆蓋抵押期間）。在確定該宗土地抵押價(jià)值時(shí)，因首先剔除已核定的土地出讓金。 3.審慎地接受歷史存續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、職工負(fù)擔(dān)重；經(jīng)營(yíng)狀況不佳的老國(guó)有企業(yè)的國(guó)有劃撥土地抵押，以防止老國(guó)企破產(chǎn)后抵押權(quán)人的抵押權(quán)落空的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。 4.如果貸款償還資金來(lái)源全部為整理、開(kāi)發(fā)儲(chǔ)備土地的出讓收益，并且信貸資金也全部用于儲(chǔ)備土地整理開(kāi)發(fā)，建議將整理、開(kāi)發(fā)的儲(chǔ)備土地納入抵押范圍，控制出讓收益用于償還借款本息。 七、結(jié)語(yǔ) 國(guó)有劃撥土地的抵押權(quán)問(wèn)題實(shí)際上是在產(chǎn)權(quán)制度方面由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺留下來(lái)的歷史問(wèn)題。由于劃撥土地的取得并未支付對(duì)價(jià)，地方政府對(duì)于土地仍然有法定的支配權(quán)，即可以隨時(shí)收回。因地方政府在涉及土地利益的時(shí)候總是處于強(qiáng)勢(shì)地位，抵押權(quán)人的利益難以得到保障，這是轉(zhuǎn)型時(shí)期的特有現(xiàn)象。對(duì)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)而言，對(duì)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押?jiǎn)栴}，應(yīng)當(dāng)慎重決定，量化風(fēng)險(xiǎn)，從嚴(yán)審查。 責(zé)編/王大瑩 實(shí)習(xí)編輯/孫顯 為無(wú)訟供稿/tougao@wusongtech.com |
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來(lái)自： fyysx > 《法務(wù)之家》
