裁判觀點(diǎn)：

接受勞務(wù)派遣的單位違反三性工作崗位規(guī)定，是否導(dǎo)致勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動(dòng)合同無(wú)效？“三性”崗位是以派遣單位或用工單位為義務(wù)主體的管理性規(guī)定。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位、用工單位如果違反“三性”規(guī)定可由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正或罰款。勞動(dòng)合同法對(duì)違反“三性”規(guī)定后勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同的效力并沒有作出規(guī)定，因此認(rèn)定違反“三性”規(guī)定而致勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同無(wú)效，無(wú)法律依據(jù)。

樊某訴中國(guó)人民銀行湘西土家族苗族自治州中心支行勞動(dòng)爭(zhēng)議

當(dāng)事人信息

上訴人（原審原告）樊某，女，湖南省鳳凰縣人。

被上訴人 中國(guó)人民銀行湘西土家族苗族自治州中心支行。

第三人 湘西自治州紅海人力資源有限公司

基本案情

樊某1999年作為臨時(shí)工進(jìn)入被告州人行工作，現(xiàn)在征信辦從事企業(yè)信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)維持、個(gè)人貸款卡發(fā)放等工作。

2004年1月1日，湘西州職業(yè)介紹服務(wù)中心與州人行簽訂勞動(dòng)派遣協(xié)議書，約定原告樊某等人作為州職業(yè)介紹服務(wù)中心的派遣人員在州人行工作，期限為2004年1月1日起至2004年12月31日止，其工資、社保等均由州職業(yè)介紹服務(wù)中心發(fā)放。

2005年1月1日，州職業(yè)介紹服務(wù)中心與州人行繼續(xù)簽訂了一年的勞動(dòng)派遣協(xié)議。

2005年，州職業(yè)介紹服務(wù)中心成立州博達(dá)勞務(wù)派遣有限公司，專門負(fù)責(zé)勞務(wù)派遣人員的管理，州職業(yè)介紹服務(wù)中心告知州人行，從2005年5月18日起將勞務(wù)派遣人員的工資等轉(zhuǎn)至州博達(dá)勞務(wù)派遣有限公司，由州博達(dá)勞務(wù)派遣有限公司給勞務(wù)派遣人員發(fā)放工資和社保。

2006年至2009年12月31日，原告樊某等人均作為州博達(dá)勞務(wù)派遣有限公司的勞務(wù)派遣工被派遣至被告州人行工作。

2010年1月1日、2012年1月1日、2014年1月1日，第三人州紅海公司與被告州人行簽訂三份勞務(wù)派遣合作協(xié)議，原告樊某等人作為第三人州紅海公司的員工被派遣至被告處工作，工作期限分別為2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日，工資由第三人州紅海公司發(fā)放。

2014年1月，原告樊某作為勞動(dòng)者（乙方）與用人單位的州紅海公司（甲方）簽訂勞動(dòng)合同，約定合同為固定期限，時(shí)間為2014年1月1日起至2015年12月31日止，甲方安排乙方在州人行從事國(guó)庫(kù)業(yè)務(wù)，由甲方向乙方支付工資。

另查，州人行與原告簽訂的崗位協(xié)議、保密承諾書、獎(jiǎng)金發(fā)放表、春節(jié)慰問金發(fā)放表均注明為派遣員工。

2014年7月，因被告州人行進(jìn)行人員崗位調(diào)整，樊某的崗位被交出，現(xiàn)處于待崗。2014年8月10日，原告以州人行為被申請(qǐng)人向州勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，同年8月22日，該委以被申請(qǐng)人主體不適格，作出不予受理案件通知書。9月10日，原告向該院提起訴訟，請(qǐng)求依法判令如訴。

原審法院觀點(diǎn)

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三:

一是原告與被告之間是勞動(dòng)合同關(guān)系還是勞務(wù)派遣關(guān)系；

二是接受勞務(wù)派遣的單位違反三性工作崗位，是否導(dǎo)致勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動(dòng)合同無(wú)效；

三是原告同工同酬的訴請(qǐng)是否有證據(jù)支持。

一、原告與被告之間是勞動(dòng)合同關(guān)系還是勞務(wù)派遣關(guān)系。勞動(dòng)合同系勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。本案中，原告自1999年起以臨時(shí)工的身份到被告處工作，被告給付其勞動(dòng)報(bào)酬并為其補(bǔ)發(fā)了2003年底之前的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。自2004起，州職業(yè)介紹服務(wù)中心、州博達(dá)勞務(wù)派遣有限公司、第三人州紅海公司與被告州人行簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將原告派遣至被告處工作，原告的工資、社保等均先后由州職業(yè)介紹服務(wù)中心、州博達(dá)勞務(wù)派遣有限公司、第三人州紅海公司發(fā)放和交納，原告與第三人州紅海公司簽訂有勞動(dòng)合同書，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第五十八條 規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。因此，原告系與第三人州紅海公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，與州人行之間系勞務(wù)用工關(guān)系。原告簽字領(lǐng)取州人民銀行給派遣員工發(fā)放的獎(jiǎng)金、春節(jié)慰問金，該行為也表明，原告對(duì)其派遣員工的身份是明知且認(rèn)可的，故原告與被告之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系。

二、接受勞務(wù)派遣的單位違反三性工作崗位，是否導(dǎo)致勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動(dòng)合同無(wú)效。原告列舉大量證據(jù)稱其所從事的工作不屬于《勞動(dòng)合同法》第六十六條所規(guī)定的臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作，該院予以確認(rèn)。原告因其工作崗位不屬于三性工作崗位，主張其與第三人簽訂的勞動(dòng)合同系無(wú)效合同的觀點(diǎn)，該院不予支持。理由有三:其一、最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（二）》第十四條 明確致合同無(wú)效的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而勞動(dòng)合同法第六十六條 的強(qiáng)制性規(guī)定系管理性強(qiáng)制性規(guī)定，該條規(guī)定是對(duì)接受勞務(wù)派遣單位的規(guī)制，接受勞務(wù)派遣的單位違反該條規(guī)定，將派遣員工安排在非三性的工作崗位，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條 規(guī)定，“用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！庇纱丝芍?，用工單位違反三性的行為會(huì)導(dǎo)致行政責(zé)任的承擔(dān)，可通過(guò)行政處罰來(lái)矯正該違法行為，而不必然影響勞務(wù)派遣協(xié)議的效力；對(duì)于勞務(wù)派遣單位而言，員工的崗位是否屬于臨時(shí)性、輔助性、替代性的崗位難以判斷，法律也沒有規(guī)定其識(shí)別義務(wù)，如果以接受勞務(wù)派遣單位違反該規(guī)定，而認(rèn)定勞務(wù)派遣協(xié)議無(wú)效，對(duì)勞務(wù)派遣單位是不公平的，也有悖勞務(wù)派遣的本意，因此，對(duì)接受勞務(wù)派遣的單位違反三性工作崗位所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，不宜認(rèn)定為無(wú)效；其二、勞務(wù)派遣協(xié)議無(wú)效對(duì)勞動(dòng)合同效力及勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定影響。勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與接受勞務(wù)派遣的單位簽訂，勞動(dòng)合同是勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者簽訂，基于合同相對(duì)性，勞務(wù)派遣協(xié)議無(wú)效不影響勞動(dòng)合同的效力。即使勞務(wù)派遣協(xié)議因三性崗位問題被確認(rèn)無(wú)效，勞動(dòng)者被退回后仍可以向其他接受勞務(wù)派遣的單位重新派遣，只需變更勞動(dòng)合同相關(guān)條款即可，并不導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)效；其三，勞務(wù)派遣協(xié)議無(wú)效，是否導(dǎo)致勞動(dòng)者與接受勞務(wù)派遣的用工單位形成勞動(dòng)合同關(guān)系。該院認(rèn)為，州人行實(shí)行勞務(wù)派遣用工方式，無(wú)論其通過(guò)勞務(wù)派遣欲達(dá)到何種目的或規(guī)避何種用工風(fēng)險(xiǎn)，至少說(shuō)明其并無(wú)與原告有建立勞動(dòng)關(guān)系的本意；在法律沒有明確規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議無(wú)效將視為勞動(dòng)者直接與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系的法律后果前提下，直接認(rèn)定勞動(dòng)者與接受勞務(wù)派遣的單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，違背法律的可預(yù)見性。因此，對(duì)原告要求與被告確認(rèn)勞動(dòng)合同關(guān)系，并訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訴請(qǐng)，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，該院依法不予支持。

三、對(duì)于原告同工同酬的訴請(qǐng)。該院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。同工同酬是指用人單位對(duì)于從事相同工作，付出等量勞動(dòng)且取得相同勞動(dòng)業(yè)績(jī)的勞動(dòng)者，支付同等的勞動(dòng)報(bào)酬，由此可知同工同酬并非相同崗位工資完全一樣，還需要綜合考量各自的工作量、工作成績(jī)等多種因素，由于勞動(dòng)者在工作經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)技能等方面存在個(gè)體差異，不可能在同一崗位勞動(dòng)者必須取得相同金額的工資，且被告州人行正式員工必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的考試錄用制度，其工資待遇與個(gè)人的職務(wù)、級(jí)別相關(guān)聯(lián)，現(xiàn)原告僅根據(jù)自己與州人行正式員工工資不同就認(rèn)定未同工同酬，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，該院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十六條 、第五十八條 、五十九條、第六十六條 ，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 第一款 、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條 之規(guī)定，判決如下:駁回原告樊某的訴訟請(qǐng)求。

中院觀點(diǎn)

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是上訴人與被上訴人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系以及被上訴人是否應(yīng)與上訴人簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，上訴人能否享受與被上訴人單位正式員工同工同酬待遇。

雖然原審第三人違反“三性”崗位向被上訴人派遣員工，但“三性”崗位是以派遣單位或用工單位為義務(wù)主體的管理性規(guī)定。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位、用工單位如果違反“三性”規(guī)定可由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正或罰款。勞動(dòng)合同法對(duì)違反“三性”規(guī)定后勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同的效力并沒有作出規(guī)定，因此認(rèn)定違反“三性”規(guī)定而致勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同無(wú)效，無(wú)法律依據(jù)。本案原審第三人紅海公司與被上訴人州人行簽訂了派遣協(xié)議，上訴人與原審第三人紅海公司又簽訂了勞動(dòng)合同后，紅海公司即為上訴人的用人單位，被上訴人為上訴人的用工單位，上訴人并不因此與被上訴人存在勞動(dòng)關(guān)系。被上訴人也無(wú)需因此與上訴人簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。同工同酬是一個(gè)相對(duì)抽象的概念，由于勞動(dòng)者存在個(gè)體差異，即使在相同的崗位其產(chǎn)生的勞動(dòng)成果也會(huì)有所不同，因此不能簡(jiǎn)單的以不同勞動(dòng)者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)、資質(zhì)、工作技能、工作積極性等特殊因素。由于本案上訴人并沒有提交扎實(shí)有效的證據(jù)證明與其相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬作為參照對(duì)象，且被上訴人已對(duì)上訴人的派遣身份及勞動(dòng)報(bào)酬已經(jīng)明確告知，故對(duì)上訴人要求同工同酬的訴求，不予支持。

裁判時(shí)間：二〇一五年十月八日