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初創(chuàng)公司如何規(guī)避融資風(fēng)險？ 怎么用期權(quán)和受限股設(shè)計員工的股權(quán)激勵制度？ 高銳律師顧家端：初創(chuàng)公司如何規(guī)避融資風(fēng)險？ 顧家端，高銳律師事務(wù)所合伙人，在美國、歐洲與亞洲（主要是硅谷和中國）公司的公司組建與合規(guī)問題、風(fēng)險投資融資交易、公開發(fā)行以及各種并購交易重組領(lǐng)域擁有廣泛經(jīng)驗 一、離岸公司的架構(gòu)
現(xiàn)在已經(jīng)有很多家公司進(jìn)入term sheet（投資條款）的交涉，我們就從美元投資這個大方向，談一談離岸公司的架構(gòu)，因為絕大多數(shù)的美元投資條款對人民幣投資也適用（注：離岸公司是指并不在注冊地進(jìn)行實質(zhì)業(yè)務(wù)的公司）。
公司核心利益的保護(hù) 1、股權(quán)
講到投資之前，談下創(chuàng)始人股份發(fā)行、離岸公司的國內(nèi)股份代持、員工期權(quán)。如果想拿到美元投資的話，要到國外重做架構(gòu)，在國內(nèi)做好架構(gòu)是最理想的。這里所指的“做好股權(quán)架構(gòu)”是指把股權(quán)架構(gòu)保持得比較簡單，因為股東數(shù)目一多，程序就變得復(fù)雜。
2、員工
員工的保密、轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)等協(xié)定最好在此階段進(jìn)行設(shè)定以及簽署協(xié)議。員工簽了這些協(xié)議，他的這些勞動成果也是要轉(zhuǎn)讓給公司的，防止知識產(chǎn)權(quán)方面的歸屬變得糾纏不清。確立之后再進(jìn)行融資，這對創(chuàng)業(yè)公司有利。在中國的法律之下，有一些勞動成果是歸屬于雇主的，但涵蓋不是百分百。這是在做投資之前，大家要花時間去做一些準(zhǔn)備。
融資條款
1、股份分配，與員工期權(quán)池的關(guān)鍵作用
公司的估值與融資是多少，融資完成之后團隊還剩余多少股份，都需要明晰。不要把這些東西抽象化，這里面每一個百分比都是錢，只要把它們轉(zhuǎn)化成錢，就很容易想得通了。
2、董事席位 下面是很常見的董事會安排：5名董事，2名投資方董事，2名普通股董事（其中一名為時任CEO），1名獨立董事（由其他董事推舉）。事實上，一個公司的運營，決策實際上是在董事會手中，所以在美國的創(chuàng)業(yè)者更關(guān)注控制董事會的構(gòu)成，如果沒有控制董事會的話，基本上不能控制公司。如果別的什么都不看，最根本要抓緊的，一個是股權(quán)分配（代表創(chuàng)始人的經(jīng)濟效益），另外一個是董事席位的分配。
3、優(yōu)先股 優(yōu)先股的概念適用于中國公司與海外公司。不管是什么樣的公司，都是要分配股票，都得有一個董事會。優(yōu)先股的概念在國外存在，在中國的企業(yè)里面，公司法中沒有優(yōu)先股的概念，所以后面會講到的所有條款，在中國公司的人民幣融資都是以合約形式來落實“優(yōu)先股”這個概念，因此就算簽的是人民幣投資，這一塊也是有直接影響的。
A、轉(zhuǎn)換權(quán)
轉(zhuǎn)換權(quán)，是指手上拿的是優(yōu)先股，隨時有權(quán)從優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股。
B、分紅優(yōu)先 優(yōu)先股本身有一個轉(zhuǎn)換權(quán)，主要是上市的時候大家都會變成普通股，而在未上市之前，優(yōu)先股有什么好處呢？
C、退出優(yōu)先
還有一個很重要的概念：退出優(yōu)先，可以比所有的股東先拿到錢。
a、不參與財產(chǎn)分配
現(xiàn)在我們來考慮三種情況：第一是公司做得不好，但有人愿意用350萬美金收購，在這種情況下，投資人可以率先拿回350萬美元，沒有多余的錢剩下。如果公司賣了800萬美元，在這種情況下，如果不參與架構(gòu)，則投資人拿回350萬美元，普通股就是剩下的450萬美元，這里也是對應(yīng)著A輪估值的時候，大家手里拿著股份的估值。
b、參與剩余財產(chǎn)分配 投資人都參與剩余財產(chǎn)分配，無論你是中國公司，融資人民幣，或者你是美國公司，在中國有個海外架構(gòu)用來融資美元，都更有可能碰上這樣的安排，而不是上面講的不參與分配安排。
D、反稀釋
優(yōu)先股的另一個功能是反稀釋。比如說一家公司650萬美元的估值，融資后是1000萬美元，公司以這個估值把股票賣出去，下一輪融資的時候估值就降低了，作為投資人會說買高價格了，需要得到補償，這就是優(yōu)先股。在國內(nèi)是直接簽訂合同，投資人如果被過度稀釋的話，作為創(chuàng)始團隊，就要把股份轉(zhuǎn)給投資人。
反稀釋在海外的好處是不必拿錢來反稀釋，可以免費拿到股份。在海外，有一個反稀釋條款，優(yōu)先股是可以轉(zhuǎn)換股東股的，都是1:1，一股換一股，可是如果有稀釋的情況，可一股優(yōu)先股可以轉(zhuǎn)成2股普通股，這樣占股比例自然就提高了。 對于過度稀釋，我們有兩個保護(hù)的方法：平均加權(quán)和棘輪。
a、平均加權(quán)（weighted average）
平均加權(quán)的概念：一個公司估值多少，發(fā)了多少股份，因此而造成了稀釋，可以得到補償。算出一個估值降低，加上投資人融了多少錢，因而造成的稀釋，可以得到補償。在平均加權(quán)的保護(hù)下，我們看一個例子：如果前面說的公司在B輪以1000萬美元的估值融資100萬美元，那就沒有所謂的反稀釋，因為估值持平，沒有下降，而融資后的比例為：B輪占9.1%，A輪占31.8%，普通股占40.9%，ESOP占18.2%
如果前面說的公司在B輪以400萬美元的估值融資100萬美元，在平均加權(quán)的算法下，結(jié)果大致上為：
B輪占20%，A輪占29.6%，普通股占34.9%，ESOP占15.5%
有一個平均加起來的反稀釋保護(hù)，雖然A輪還是會下降一些，可是并不多，稀釋都由普通股以及ESOP承擔(dān)了。這實際上是一個非常標(biāo)準(zhǔn)的做法，除非是非常晚期的投資人，才不需要反稀釋保護(hù)，其他的投資人都需要。平均加權(quán)是對公司較有利的標(biāo)準(zhǔn)做法，但其中總要有人付出，就是平均攤。
b、棘輪（full-ratchet） 棘輪指的是，如前面的公司估值跌到了500萬，比起1000萬的估值，虧了50%，補償?shù)姆椒ㄊ牵?span>優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換比例提高，每一股優(yōu)先股可以轉(zhuǎn)換為兩股普通股，不做平均加權(quán)，而是直接按新的股權(quán)價格進(jìn)行調(diào)整。
例子：B輪占20%，A輪占41.5%，普通股占26.7%，ESOP占11.8%，各位注意到A輪反而上升了，普通股和ESOP大幅下降了，因為重新算了分配的股份比例。估值下降的部分全由普通股來承擔(dān)。
棘輪實際的使用并不多，慣常情況是投資人與公司對估值無法達(dá)成共識，而投資人愿意以較高的估值投資，但公司需要對高估值負(fù)責(zé)。下輪估值落差太大，則投資方會要求公司進(jìn)行補償。 早期公司不建議使用棘輪。因為后續(xù)幾輪的融資如果啟動了，棘輪調(diào)整都需要前方入股的股東（包括早期投資人）共同承擔(dān)。對反稀釋需要關(guān)注，特別提出這一重點。
E、保護(hù)條款
投資條款：比如A公司投資人占股35%，實際上投票權(quán)將近45%，在沒有保護(hù)條款的情況下，投資人代表無法主導(dǎo)投票。擁有保護(hù)條款后，即擁有決策否決權(quán)。
F、贖回權(quán)
贖回權(quán)是投資方有權(quán)要求把他的股票，以一個事先約定的價錢給贖回去。贖回權(quán)這個概念，最早出現(xiàn)的原因是有的公司年營運額保持在上不去也下不來的尷尬狀態(tài)，于是投資方?jīng)Q定退出，可是出不去，所以后來學(xué)乖了，就會在別的案子里要求這個條款。
以上條款是在章程中體現(xiàn)，對應(yīng)于海外的公司，國內(nèi)因為沒有優(yōu)先股，只好使用附加協(xié)議，可是理念是一樣的，就是這些是股票本身所具備的權(quán)利。
4、控制協(xié)議
A、股票注冊權(quán)
股東協(xié)議是投資方擁有合約上的股權(quán)協(xié)議。第一個是注冊權(quán)，這在中國是完全用不上的。在國外一個公司要上市，所謂上市這個概念，是公司發(fā)行新的股票給公眾股東，股票本身需要注冊才能售賣（而不是一旦上市所有公司股票都可以任意賣）。尤其是VC（風(fēng)險投資）會受到各種關(guān)于出售的限制，所以他需要一個股票注冊權(quán)。這是應(yīng)對海外上市的一些情況。
B、信息權(quán)
VC（風(fēng)險投資）一定會向公司要一個信息權(quán)，對這方面一定會有要求。因為他們自己的有限合伙人，都是需要VC去提供各種財務(wù)報告。
C、后續(xù)融資權(quán)
后續(xù)融資權(quán)是投資保留35%的占獨比例的一個權(quán)力，以后面輪相同的價錢與條件，購買足夠的股票來保持他在公司占股35%的現(xiàn)狀。
D、優(yōu)先購買權(quán)
是指對于創(chuàng)始人的股份。如果要試著去賣股份，創(chuàng)始人得到了一個開價，則投資人有權(quán)以相同的價錢買入，排開任何第三方。
E、跟賣權(quán)
在前述情形下，投資人也可以選擇和創(chuàng)始人照比例出售投資方本身的股份。而創(chuàng)始人能夠出售的股份就變小了。跟買權(quán)是投資方擔(dān)心創(chuàng)始人賣掉股份后就不干了，本意是希望創(chuàng)始人不要賣掉自己股份，專心工作不要想股權(quán)交易。
F、帶領(lǐng)權(quán)
帶領(lǐng)權(quán)是如果指達(dá)成某個條件，公司必須賣掉，這個在中國是非常普遍的。如A輪投資人同意把公司賣掉，則剩余投資人必須同意賣掉。更合理的安排（至少從創(chuàng)始人的角度來說）可能是A輪和普通股分開投票決定，雙方皆過半數(shù)同意方可賣掉公司。如A輪與普通股均有投票權(quán)，則對公司的保障更多。
5、陳述、保證與創(chuàng)業(yè)團隊的個人責(zé)任 最主要的是公司發(fā)行股份增資時，公司與創(chuàng)始團隊連帶對投資人提供陳述與保證。例如公司的合規(guī)、證照完整，員工都有簽訂勞動合同等。兩三年前的創(chuàng)始人都不太在意這個，可是現(xiàn)在大家富起來了，就比較關(guān)注。如果這些陳述與保證不實而投資人有損失的話，創(chuàng)始人作為個人要承擔(dān)什么樣的責(zé)任？標(biāo)準(zhǔn)做法是承擔(dān)有限責(zé)任，可能有損失的話創(chuàng)始人要拿公司股份出來賠償，可是你不能去拍賣他的房子。 查看原文，點擊以下鏈接： 美國高銳律師顧家端：初創(chuàng)公司如何規(guī)避融資風(fēng)險？ 怎么用期權(quán)和受限股設(shè)計員工的股權(quán)激勵制度？ 張明若律師，北京尚倫律師事務(wù)所合伙人 一、股權(quán)激勵制度
股權(quán)激勵是指公司以本公司（股權(quán)）股票為標(biāo)的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他關(guān)鍵員工進(jìn)行的長期性激勵。當(dāng)我們有一支有點規(guī)模的團隊時，我們是不是真的要發(fā)激勵股權(quán)？任何一個交易都有一個核心，我們付給員工工資，也給他們發(fā)獎金。從基本的交易方面，員工并不是合伙人，為什么我們還要給激勵股權(quán)呢？毫無疑問，發(fā)了激勵股權(quán)，員工會更有歸屬感，給員工激勵股權(quán)是希望他們可以更努力地工作。
我們發(fā)激勵股權(quán)的時候，應(yīng)該發(fā)給所有的員工嗎？在法律上，它的答案是這樣的。 正常情況下，獲得公司股權(quán)的一個方式是出錢買。有一種概念叫做人力資本，比如一位創(chuàng)始人現(xiàn)在拿到了A輪，這個項目自己出了100萬，占80%的股份，其他人A輪出了1000萬，占20%的股份。這樣看似是不對等的，實際上創(chuàng)始人所獲得的80%股權(quán)，出的錢是一小部分，其他部分是創(chuàng)始人的人力資本。你有人力資本，員工也有人力資本。 不是每一個員工都有人力資本，人力資本不等于員工的技能與職齡，實際上是員工的心態(tài)。我們面臨一份工作，創(chuàng)始人的心態(tài)與員工的心態(tài)是不一樣的。員工的心態(tài)是：我參加工作，完成了合理的本職職責(zé)，拿到了合理的報酬，企業(yè)成功與否，我已經(jīng)盡職了，員工的價值與企業(yè)的結(jié)果完全無關(guān)。創(chuàng)始人的心態(tài)是企業(yè)如果成功了就是成功，企業(yè)失敗了就是失敗。如果員工和創(chuàng)始人有一樣的心態(tài)，首先他想的不是多加一點班，想的是這個企業(yè)有多少的成長空間，公司能不能從估值50萬變成500億。作為一個員工，可以獲得一個優(yōu)秀公司的激勵股權(quán)，這是很難得的。
二、期權(quán)和受限股
下面有各種激勵股權(quán)的方法，常用的工具是期權(quán)與受限股。
1、 期權(quán)
舉個例子，過中秋節(jié)，送月餅有兩種方式：第一種是買月餅券送給對方，月餅代表股權(quán)，月餅券代表期權(quán)，期權(quán)得到的是一個未來獲得股權(quán)的合同。期權(quán)是公司授予員工在未來一定時間內(nèi)以某一特定價格購買一定數(shù)量公司股權(quán)的權(quán)利。
第二種方式是把月餅直接送到對方家里，直接送月餅就是直接成為股東。但是有一個條件，因月餅糖份高，吃月餅之前你必須跑三圈，如果沒有完成，月餅會被收回。受限股是公司以某一特定價格向員工轉(zhuǎn)讓的一定數(shù)量的公司股權(quán)。員工雖擁有股權(quán)，但其僅在達(dá)到公司要求后才可享有股權(quán)對應(yīng)的股東權(quán)利。
三、期權(quán)與受限股的區(qū)別
具體期權(quán)和受限股有哪些方面不同呢？
1、 參與感不同
相對來說，期權(quán)的參與感沒那么強。受限股對員工而言，感覺會比較好。 2、受限不同
期權(quán)和受限股都有一個成熟條件，比如工作必須達(dá)到多少年。如果擁有期權(quán)的員工在還未達(dá)到條件之前離職了，只要收回該員工的期權(quán)，并發(fā)送一份通知就可以搞定。如果是擁有受限股的員工離職了，處理起來相對會比較麻煩。
3、受限股，先花錢
公司發(fā)激勵股權(quán)大多情況是需要員工出錢買的。如果是期權(quán)的話，可以等過戶的時候再買激勵股權(quán)，這是期權(quán)的特點。受限股不一樣，股權(quán)已經(jīng)給了，擁有股權(quán)的時候就得付錢。
4、稅收不同
期權(quán)池
激勵股權(quán)池不是一次性形成的。通常每一輪融資后都可以重新調(diào)整期權(quán)池大小，不夠再往期權(quán)池拿一點。如果你前期拿的融資特別多，后期可以拉著投資人和你一起拿。打個比方，我前期就設(shè)立了10%的期權(quán)池，從長遠(yuǎn)角度10%可能會被稀釋到5%，那么發(fā)給員工的整個激勵股權(quán)是多少呢？當(dāng)公司A輪的時候，可以帶著投資人一起稀釋出一部分股權(quán)放到期權(quán)池。越往后稀釋股權(quán)時，就不是創(chuàng)始人一個人稀釋，創(chuàng)始人可以帶著投資人一起稀釋。這樣對創(chuàng)始人來說，相當(dāng)于受到一點保護(hù)。
期權(quán)的架構(gòu) 現(xiàn)在主要的創(chuàng)業(yè)公司結(jié)構(gòu)有三個：第一個是做境外架構(gòu)；第二個是做境內(nèi)架構(gòu)；第三是做境外合資。
1、境外架構(gòu)
境外架構(gòu)的激勵，它的法律架構(gòu)很簡單，因為境外的法律制度比較健全。
在中國做境內(nèi)項目的激勵股權(quán)，首先要把激勵股權(quán)留出來，通常是一個主體來持有這些股權(quán)的結(jié)構(gòu)。公司準(zhǔn)備拿出15%做激勵股權(quán)，這15%在沒有行權(quán)的條件下，全都是以期權(quán)為假設(shè)。
四、持股的方式
1、創(chuàng)始人自己持有
創(chuàng)始人自己持有激勵股權(quán)，操作上最簡單，但是通常會使團隊感受不好。激勵股權(quán)用一句迷信的說法：信則靈，不信則不靈。期權(quán)是未來的一個事情，如果我們相信未來能夠?qū)崿F(xiàn)，憑著努力也許就真的拿到激勵股權(quán)。如果我們選擇不相信它，也不去努力，激勵股權(quán)有可能變成虛的東西。相信與否，實際上是在人心，在整個團隊的心態(tài)，更重要的是在于創(chuàng)始人做這個項目的誠意，是不是真的想把這件事給做起來，這很重要。
2、交由機構(gòu)持有
機構(gòu)有兩種選擇：一種選擇是公司，另一個選擇是合伙。大多數(shù)人會選擇有限合伙，合伙人有兩種：
管理合伙人不管持有多少，哪怕只有1%，也可以擁有100%的管理權(quán)，這是它的特點。創(chuàng)始人自己做管理合伙人，實際上就能夠代表有限合伙人做任何事，自己是公司的股東，開股東會議自己代表，簽字就代表著全體合伙人簽字。
B、有限合伙人
期權(quán)實施階段 激勵股權(quán)失敗的一個原因：創(chuàng)始人沒有說清楚激勵股權(quán)是分期發(fā)放的，使員工感到嚴(yán)重低于預(yù)期。員工認(rèn)為他的價值可以得到100萬，但創(chuàng)始人只給了他20萬。如果創(chuàng)始人還未對員工許諾，要注意這個環(huán)節(jié)很關(guān)鍵。建議的方法是：創(chuàng)始人在許諾的時候，一定要與員工說清楚，激勵股權(quán)是分期發(fā)放的，你們都值100萬，但不是一次性發(fā)放，一般來說1年發(fā)一次。
期權(quán)的成熟
期權(quán)的成熟是最重要的，成熟就是給員工一個做貢獻(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。業(yè)績指標(biāo)是最合理與公平的一個標(biāo)準(zhǔn)。然而更多公司是一個創(chuàng)業(yè)團隊，大家彼此真正地投入，所以公司不設(shè)立這個業(yè)績指標(biāo)，是相互之間一個基本的信任。第二個，辭退員工的權(quán)力在創(chuàng)始人的手里，員工辦事真得不好的話，創(chuàng)始人可以把員工辭退。
行權(quán)價格及員工股東權(quán)利
行權(quán)一般會讓我們的員工用錢購買，行權(quán)的價格怎么定？一般以公司估值來做判斷，一般會給員工打1到5折的折扣。未來員工進(jìn)來成為公司的股東，都有兩個權(quán)利：管理權(quán)與收益權(quán)。
一般來說，公司會把管理權(quán)委托給第三方行使，也就是說對于員工期權(quán)也好，受限股也好，拿到了這個股權(quán)之后，公司只給收益權(quán)，收益權(quán)大家都是一樣的，包括分紅與最終拿到的利益這兩大部分收益權(quán)利。每個員工成為股東之后，表達(dá)的思想就不一樣了，會覺得公司的管理是不是有問題，或是這個決策是否正確，這樣對整個公司的管理層面來講，會產(chǎn)生很多的問題。建議我們在做很多項目時，一個慣例的操作是把管理權(quán)委托我們的第三方行使。還有一種情況，管理權(quán)如果直接在公司里面持有的話，我們會要求員工把管理權(quán)委托給大股東持有。
五、上市前員工離職處理
公司上市之后，股價已經(jīng)有明確的高估值了。如果員工在上市前離職，這里面有兩個部分：一部分是沒達(dá)到成熟條件的離職，股權(quán)會直接收回；另一部分是達(dá)到成熟條件的離職，這個時候股權(quán)已經(jīng)是員工的了，股權(quán)分兩類的方法處理：
1、 員工有過錯 如果是員工有過錯的情況下，公司可以直接回購激勵股權(quán)。比如受限股有一個對價，按照對價回購，等于對員工的懲罰力度比較小。
員工的受限股或者期權(quán)已經(jīng)解限了，但是員工沒有過錯，這個時候相當(dāng)于這個員工拿著公司的一部分股權(quán)，這個股權(quán)對于公司來說會有很多的作用，比如未來公司會有新人進(jìn)來，公司還會給其他員工發(fā)放激勵股權(quán)。這個時候我們有三條路徑可以選擇：
直接持有的情況下，相當(dāng)于員工雖然離職走了，但是還可以在原來的公司拿股權(quán)收益。
B、公司回購 公司回購的話，我們可以定一個回購的價格，去把員工的股權(quán)收回來。
C、讓公司享有選擇權(quán) 未來我們可以決定員工，是讓他繼續(xù)持有，還是公司回購。這個是公司開放的一個回購權(quán)力，但是回購的時候會面臨一個狀況，如果說公司這個時候運營得不好，我們回購的價格一定是高于行權(quán)的價格。一般來說回購價格是在當(dāng)時回購那個點的公司估值折扣。我們更多的是讓公司有一個選擇權(quán)，當(dāng)然每個公司情況不一樣。
六、過錯責(zé)任的處理
員工拿到股權(quán)的時候，員工出現(xiàn)一些問題，或者嚴(yán)重的過錯，這個就是過錯紅線。若違反過錯紅線，全部未行使期權(quán)，包括已成熟和未成熟期權(quán)，均失效作廢。這對員工來說是一個最大的懲罰。我們會有明確的幾種事項，比如說：一個員工出現(xiàn)了經(jīng)濟犯罪，這個犯罪在法律上是能夠判決的，員工自己能夠明確知道是不能做的但卻做了，股權(quán)是一定要收回的。
另外的重大過錯是違反保密的義務(wù)。 |
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