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【內(nèi)容提要】 我國著名刑法學(xué)者張明楷教授提倡的“客觀的超過要素”概念，不僅存在自相矛盾之 處，而且與我國刑法基本原則及現(xiàn)行刑法理論體系存在若干“不兼容”現(xiàn)象；此外，在 價值趨向角度，該概念有客觀歸罪之嫌，不利于刑法保障人權(quán)功能充分發(fā)揮。 【關(guān) 鍵 詞】客觀的超過要素/犯罪結(jié)果/客觀歸罪 現(xiàn)行刑法中，有許多具體犯罪的罪過形式很難準(zhǔn)確界定。比如濫用職權(quán)罪與玩忽職守 罪，有人認(rèn)為濫用職權(quán)罪主觀上必須出于故意，玩忽職守罪必須出于過失；而有些人則 認(rèn)為，二者主觀上既可由過失構(gòu)成，也可由間接故意構(gòu)成。雖然人們在對這些罪名的罪 過形式進(jìn)行分析判定時，所依據(jù)的無一例外都是現(xiàn)行的罪過形式理論，但得出的結(jié)論卻 不盡相同，有的甚至完全相反。這種“刑法理論上關(guān)于許多新罪名的罪過形式的極不統(tǒng) 一的解釋”，[1]促使學(xué)者們?nèi)フJ(rèn)真思考，并提出了一系列解決方案。其中，著名學(xué)者 張明楷教授提出的“客觀的超過要素”概念頗有新意。[1]然而，仔細(xì)推敲，卻發(fā)現(xiàn)該 概念尚有諸多不盡圓滿之處。遂不避班門弄斧之嫌，斗膽與張教授商榷。 一、“客觀的超過要素”概念的主要涵義與特征 該概念的主要涵義與特征有如下幾點： 第一，關(guān)于“客觀超過要素”的概念，張教授指出，“犯罪客觀要件中，有些要素屬 于故意的認(rèn)識與意志內(nèi)容，要求行為人對之具有認(rèn)識與放任或希望的態(tài)度；有些要素則 超出了故意的認(rèn)識與意志內(nèi)容，不要求行為人對之具有認(rèn)識與放任或希望的態(tài)度”。如 丟失槍支不報罪中，“造成嚴(yán)重后果”雖然是構(gòu)成要件，但不需要行為人對之具有認(rèn)識 與希望或放任態(tài)度，因此，“造成嚴(yán)重后果”便成為超出故意內(nèi)容的客觀要素，屬于“ 客觀的超過要素”。 第二，“客觀的超過因素”的主要特點是，不需要行為人對之具有認(rèn)識與放任或希望 的態(tài)度(因此該概念只有故意犯罪有意義)，但行為人至少對之具有預(yù)見的可能性，那么 ，“既然要求行為人對客觀的超過要素具有預(yù)見可能性，為什么不直接肯定這些犯罪是 過失犯罪?”教授認(rèn)為理由有二，一是將之“認(rèn)定為過失犯罪，總有難以被人接受的感 覺”，且“不符合過失的觀念”；二是如果將這些犯罪“認(rèn)定為過失犯罪，那么，便沒 有與之相對應(yīng)的故意犯罪，這是非常不可取的”。 第三，“客觀的超過因素”的存在范圍是特定的，即只存在于“雙重危害結(jié)果的犯罪 中”。所謂“雙重危害結(jié)果的犯罪”包括四種情況，一是物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果； 二是危險狀態(tài)與實害結(jié)果；三是無具體對象的危害結(jié)果與針對具體對象的危害結(jié)果；四 是直接結(jié)果與間接結(jié)果。在每對“雙重危害結(jié)果”中，總有一個屬于“客觀的超過因素 ”，即不需要行為人對之具有認(rèn)識與希望或放任態(tài)度；而對另外一個危害結(jié)果，行為人 則具有希望或放任的態(tài)度。 第四，“客觀的超過因素”的存在意義在于“基于刑事政策的考慮，將危害結(jié)果作為 限制處罰范圍的條件”。 客觀地講，“客觀的超過因素”概念的提出，對于推動我國罪過形式理論的發(fā)展，促 進(jìn)我國刑法學(xué)理論的繁榮并拓展其研究空間，具有積極的意義。但是，由于中外歷史、 文化、法制傳統(tǒng)的差異太大，因此，當(dāng)張教授將大陸法系國家刑法理論中的一些“概念 ”、“制度”在未經(jīng)充分分辨、梳理、改造的情況下，便帶到我國刑法理論框架時，難 免出現(xiàn)了不“兼容”的現(xiàn)象，以致使該理論帶有先天性缺陷。依筆者愚見，該理論存在 的主要問題表現(xiàn)在如下幾個方面。 二、對“客觀的超過因素”概念的幾點質(zhì)疑 (一)“犯罪客觀要件中，有些因素不要求行為人對之具有認(rèn)識與希望或放任的態(tài)度” 的觀點有違我國刑法理論中關(guān)于“犯罪客觀要件”與“故意”等概念的基本內(nèi)涵。 根據(jù)我國刑法理論，所謂“犯罪客觀要件”是指刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪在客觀方面所必 須具備的條件。無疑，在結(jié)果犯中，“危害社會的結(jié)果”屬于“犯罪客觀要件”。(對 于這一點，教授本人也是承認(rèn)的)比如丟失槍支不報罪中，“造成嚴(yán)重后果”是構(gòu)成該 罪的必要要件，或曰該罪“犯罪構(gòu)成的客觀要件”；再如擅自進(jìn)口固體廢物罪中，法定 危害結(jié)果即“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或嚴(yán)重危害人體健康 ”是構(gòu)成該罪的基本要件，舍此不能構(gòu)成該罪。 我國刑法理論中，無論是“故意”，還是“過失”，都是以“行為導(dǎo)致的危害結(jié)果” 作為評價基點的。因此，雖然學(xué)界對于“故意”與“過失”中認(rèn)識(或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識)的內(nèi)容 究竟包括哪些尚存爭論與分歧，但對于“認(rèn)定罪過形式的核心與區(qū)分罪過形式的標(biāo)志首 先是對危害結(jié)果的認(rèn)識”這一點而言，學(xué)者們的認(rèn)識是一致的。 申言之，丟失槍支不報罪、擅自進(jìn)口固體廢物罪等結(jié)果犯中行為人對于“危害結(jié)果” 的認(rèn)識是認(rèn)定罪過形式的基本依據(jù)，如果行為人對自己的行為將導(dǎo)致的危害結(jié)果實際上 根本沒有認(rèn)識(既無認(rèn)識，便無所謂希望或放任的態(tài)度)，便不可能構(gòu)成犯罪故意；假如 行為人此時沒有認(rèn)識義務(wù)或認(rèn)識能力，便不可能構(gòu)成犯罪過失。但無論具體結(jié)論如何， 都是以對行為人“對于危害結(jié)果的心理態(tài)度”的評價為依據(jù)的。因此說，教授提出的丟 失槍支不報罪等結(jié)果犯中“不要求行為人對危害結(jié)果有認(rèn)識與希望或放任的態(tài)度”的觀 點是欠妥當(dāng)?shù)?；教授進(jìn)而主張的“犯罪客觀要件中，有些因素不要求行為人對之具有認(rèn) 識與希望或放任的態(tài)度”的觀點令人費解。 (二)所謂的“雙重危害結(jié)果”概念有混淆我國刑法中犯罪客體與犯罪結(jié)果的界限、使 罪過形式的區(qū)分陷入混亂之嫌。 大概是意識到了自己提出的前述觀點的不盡妥當(dāng)，教授又提出了一個“雙重危害結(jié)果 ”概念，以圖自圓其說。(注：在前蘇聯(lián)刑法理論中，曾有一個“雙重罪過”概念(即在 許多犯罪中，罪過總有兩個形式，一個同行為有關(guān)，另一個同結(jié)果有關(guān)，故曰“雙重罪 過”)，而在為此概念找尋“棲息地”時，有學(xué)者進(jìn)一步提出了“雙重結(jié)果”這一概念 。所謂雙重結(jié)果是指犯罪行為的直接結(jié)果與遙遠(yuǎn)結(jié)果；雙重罪過即存在于那些具有雙重 結(jié)果的犯罪中。詳見(前蘇)H·A·別利亞耶夫、M·N·科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總 論》，馬改秀等譯，群眾出版社，1987年版，第160頁。教授在這里所提出的“雙重危 害結(jié)果”與前蘇聯(lián)刑法理論中的“雙重結(jié)果”有否聯(lián)系?筆者不敢妄下斷言。)但實際上 ，該概念的提出使教授在背離我國學(xué)界對于“危害結(jié)果”、“犯罪客體”等基本概念的 共識的道路上又向前邁進(jìn)了一步，正所謂“南轅北轍”。具體而言： 根據(jù)我國的刑法理論，所謂犯罪構(gòu)成，是指我國刑法所規(guī)定的某種行為構(gòu)成犯罪所必 須具備的一切客觀與主觀要件的總和(或稱有機(jī)統(tǒng)一體)；[2](P7)犯罪構(gòu)成要件有四個 ，即犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。顯然，我國的犯罪構(gòu)成理 論全然不同于大陸法系國家刑法理論，雖然其中有些詞匯的文字表述相同或相近，但其 內(nèi)涵與外延不盡相同，甚至大相徑庭。比如“構(gòu)成要件”，在大陸法系刑法理論中只是 指犯罪成立的三個要件之一；其他的如犯罪對象、犯罪客體等。因此在使用這些詞匯時 ，不應(yīng)簡單套用。 在我國刑法理論中，犯罪客體是四大要件之一，指刑法所保護(hù)、而為犯罪行為所侵害 的社會主義社會關(guān)系；而犯罪結(jié)果是指犯罪行為對某罪直接客體所造成的危害，是犯罪 客觀要件的子系統(tǒng)，與犯罪客體分列于整個犯罪構(gòu)成系統(tǒng)中的不同層次上。[3](P83)通 俗地講，在犯罪構(gòu)成大家庭中，犯罪客體與犯罪結(jié)果的輩分不同，不容混淆。然而，教 授提出的“雙重危害結(jié)果”概念恰恰將二者摻和在了一起。 1、物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果 以教授所舉“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”為例，依現(xiàn)行刑法理論，該罪犯罪客體是金 融管理秩序，危害結(jié)果是“造成較大損失”；然而教授卻認(rèn)為，對金融管理秩序的破壞 是該罪的非物質(zhì)性結(jié)果，“造成較大損失”是該罪的物質(zhì)性結(jié)果，如此便構(gòu)成了所謂“ 雙重危害結(jié)果”。假如這種觀點成立，便會對刑法中故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分帶來根 本性的沖擊。眾所周知，刑法中所有犯罪都有犯罪客體，所有犯罪都必然對犯罪客體造 成侵害，只要行為人有意識地實施了某種危害行為，那么，行為人對該行為給犯罪客體 所造成的損害至少具有放任的態(tài)度，誠如教授本人所言：“實質(zhì)上，認(rèn)定行為人具有希 望的態(tài)度也不過分，因為非法發(fā)放貸款的行為必然發(fā)生破壞金融秩序的結(jié)果”，既然行 為人對自己行為的“危害結(jié)果”具有放任或希望的心態(tài)，那么，依刑法規(guī)定的“故意” 概念，行為人的罪過形式便屬故意無疑。照此推論，刑法中許多過失犯罪將被拉入故意 犯罪的“疆域”，因為司法實踐中，大多數(shù)過失犯罪案件屬“非純正過失”，即“行為 人實施危害行為是故意(此處之‘故意非作為罪過形式的‘故意’，準(zhǔn)確地講，應(yīng)為‘ 有意識’——引者注)的，但對危害行為可能引起的危害結(jié)果卻是過失的情況[4](P97) ，那種行為人對其行為及行為后果都持過失態(tài)度的“純正過失”案件實際很少發(fā)生。 此外，依該觀點，犯罪客體被統(tǒng)統(tǒng)納進(jìn)犯罪對象的研究范圍，犯罪客體的存在意義將 受到根本性的懷疑。 2、危險狀態(tài)與實害結(jié)果 以丟失槍支不報罪為例，教授指出行為人丟失槍支不及時報告的行為本身所造成的危 險狀態(tài)是一種危害結(jié)果，“造成了嚴(yán)重后果”則是另一種危害結(jié)果，此即“雙重危害結(jié) 果”；而后者即屬“客觀的超過要素”。顯然，這種分析忽略或者說有意回避了一項眾 所公認(rèn)的進(jìn)行刑法評價時應(yīng)遵循的基本原則，即當(dāng)行為人實施的危害行為既造成了一種 危險狀態(tài)，又造成了實害后果，并且這種實害后果就是這種危險狀態(tài)的現(xiàn)實化時，刑法 責(zé)難的基點應(yīng)該只棲落在該危害結(jié)果上，而不在此前的危險狀態(tài)，因為實害后果的危害 性顯然甚于危險狀態(tài)，對實害后果的評價足以涵蓋對危險狀態(tài)的評價。另一方面，在法 定危險犯的情況下，基于刑事政策的考慮，立法者將刑法責(zé)難的基點有意提前，以將嚴(yán) 重威脅公私權(quán)益的危害行為及時遏止在危害結(jié)果實際發(fā)生之前，這種情況下，只要行為 人的行為使公私權(quán)益面臨遭受損害的嚴(yán)重威脅，便可認(rèn)定為犯罪；假如行為人的行為致 使該危險狀態(tài)實際發(fā)生，那么，將加重對行為人的處罰或構(gòu)成另外一個法定刑更為嚴(yán)厲 的犯罪。這就是說，只有在危險犯的情況下，對“危險狀態(tài)”的單獨評價才有意義。 而在教授所舉的“雙重危害結(jié)果”的犯罪中，行為所造成的“危險狀態(tài)”根本沒有任 何刑事責(zé)難意義。詳言之，如果該“危險狀態(tài)”沒有進(jìn)一步轉(zhuǎn)化成實害結(jié)果，那么，行 為人造成該“危險狀態(tài)”的行為便沒有刑法評價意義，不構(gòu)成犯罪；只有當(dāng)這種“危險 狀態(tài)”轉(zhuǎn)化成了實害結(jié)果，行為人的行為才構(gòu)成犯罪。顯然，是實害結(jié)果的發(fā)生啟動了 刑法評價程序并決定著量刑的輕重。易言之，該“危險狀態(tài)”并非犯罪構(gòu)成要件。既然 如此，行為人對這種“危險狀態(tài)”的心理態(tài)度如何亦沒有任何刑法意義。只有行為人對 實害結(jié)果的心理態(tài)度才是“罪過形式”的評價內(nèi)容。所以說，教授提出的“危險狀態(tài)與 實害結(jié)果”的劃分與罪過形式的認(rèn)定之間實際上沒有絲毫瓜葛。 另外，假如教授的這種觀點成立，那么，所有的人“純正過失犯罪”都將被認(rèn)定為故 意犯罪。因為這些犯罪中，行為人對于自己有意實施的危害行為所造成的“危險狀態(tài)” 都有認(rèn)識，并且持有至少是“放任”的態(tài)度。 3、無具體對象的危害結(jié)果與針對具體對象的危害結(jié)果 教授以擅自進(jìn)口固體廢物罪為例指出：該罪中，“對環(huán)境資源保護(hù)的破壞”就是無具 體對象的危害結(jié)果，而法律規(guī)定的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損 失或嚴(yán)重危害人體健康”則屬于針對具體對象的危害結(jié)果。這種觀點的不當(dāng)之處在于混 淆了“犯罪客體”與“犯罪對象”這兩個概念，并使故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分陷入混 亂。如前所述，在所有的故意犯罪與非純正的過失犯罪中，都存在教授所謂的“無具體 對象的危害結(jié)果”(即對于犯罪客體的侵害或威脅)，而行為人對這種“危害結(jié)果”都具 有認(rèn)識并持有或希望或放任的態(tài)度。依該種觀點，根據(jù)行為人對這種“危害結(jié)果”的心 理態(tài)度便可將行為人的罪過形式認(rèn)定為故意。實際上，按照我國刑法的規(guī)定，行為人對 這種“危害結(jié)果”的心理態(tài)度沒有任何“罪過”評價意義。 4、直接結(jié)果與間接結(jié)果 按教授的觀點，丟失槍支不報罪中，行為人丟失槍支后不及時報告的行為所造成的危 險狀態(tài)是該罪的直接結(jié)果，而法律規(guī)定的“造成的嚴(yán)重后果”是間接后果。這種觀點最 明顯的欠妥之處在于：不正確地使用了“直接結(jié)果與間接結(jié)果”這兩個概念。依我國刑 法學(xué)界通常的理解，直接結(jié)果一般是指“作為犯罪構(gòu)成客觀要件的結(jié)果，而間接結(jié)果不 可能作為基本的構(gòu)成要件，即不決定犯罪的構(gòu)成，但可以作為影響量刑的情節(jié)?！盵5]( P563)依刑法的規(guī)定，丟失槍支不報罪中，“造成嚴(yán)重后果”是決定該罪能否成立的一 個基本條件，屬于犯罪構(gòu)成的客觀要件，顯然是該罪的直接后果，而不是教授所稱的間 接后果。至于教授所稱的直接后果即“行為人丟失槍支后不及時報告的行為所造成的危 險狀態(tài)”，既不能決定犯罪的成立，又不影響量刑，因此既不屬于直接后果，又不屬于 間接后果。 綜上，所謂的“雙重危害結(jié)果”概念是欠斟酌的，是一種不盡完善的理論虛構(gòu)。“皮 之不存，毛將焉附?”既然“雙重危害結(jié)果”概念不能成立，那么，棲居其上的“客觀 的超過要素”概念亦無所依矣。 (三)“客觀的超過要素”概念的提出違背了主客觀相統(tǒng)一原則，有客觀歸罪之嫌 教授為避免所提倡的“客觀的超過要素概念”有結(jié)果責(zé)任與客觀歸罪之嫌，特意在文 章開頭便高舉起“主客觀相統(tǒng)一原則”的大旗，力倡成立犯罪不僅要求符合主觀與客觀 方面的要件，而且要求這兩個要件之間是統(tǒng)一的。在刑事立法明確規(guī)定刑法的三項基本 原則的情況下，固執(zhí)地認(rèn)為“仍應(yīng)肯定主客觀相統(tǒng)一原則是我國刑法的基本原則”，[1 ]這種籠統(tǒng)的說法似乎有失準(zhǔn)確與妥當(dāng)。當(dāng)然，筆者無意否定該原則在我國刑法實際運 作過程中的重要意義及其在理論研究中的價值，只是認(rèn)為，既然已有法定的基本原則， 那么，不管法律的規(guī)定是否合理，學(xué)者視野中的基本原則都應(yīng)界分為兩種，一種是刑法 明確規(guī)定的實然的基本原則，二是理論研究中的應(yīng)然的基本原則。實際上，正是由于實 然的基本原則有不盡完美之處，應(yīng)然的基本原則才有存在的意義與空間。但是，根據(jù)教 授對“客觀的超過要素”概念的界定及其特征的分析可知，該概念的客觀歸罪色彩是比 較濃重的。申言之，一方面，教授認(rèn)為“客觀的超過要素仍是犯罪構(gòu)成要件的要素，仍 屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容”，舍此不能構(gòu)成犯罪；另一方面，教授卻主張犯罪行為人“對這 種客觀的超過要素不需要具有認(rèn)識與希望或放任態(tài)度”。就是說，在將行為人的某種危 害行為認(rèn)定為故意犯罪時，不必考察行為人對作為該罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果的心理態(tài)度 ，只關(guān)注行為人的行為，即只注重于行為人“做了什么”。對照學(xué)界對于西方刑法理論 上的“客觀主義”的一般理解可知，二者并無些許差異。[6](P35)這種割裂行為人的主 觀心理態(tài)度與行為結(jié)果之間聯(lián)系的做法顯然與“主客觀相統(tǒng)一原則”相背離。 (四)“客觀的超過要素”概念的內(nèi)容有自相矛盾之處 假如堅持要說“客觀的超過要素”概念就是純粹的客觀歸罪，也有失公允。因為該概 念畢竟還撐著一把“遮雨傘”，這就是教授所主張的“行為人對于作為客觀的超過要素 的危害結(jié)果具有預(yù)見可能性”。且不說這把“傘”能否起到遮雨的效果(一般而言，具 有刑事責(zé)任能力的行為人在有意識地實施某危害行為時，對于這種行為所“可能”導(dǎo)致 的后果肯定有所預(yù)見，雖然這種預(yù)見的程度不同。就是說，教授試圖以對于危害結(jié)果的 “預(yù)見可能性”作為與純粹的客觀歸罪的分水嶺的努力實際上是沒有實質(zhì)意義的)，單 就教授前后觀點的一致性而言，教授已經(jīng)陷入了自相矛盾之境。因為，教授所說的這種 “預(yù)見可能性”本質(zhì)上屬于“犯罪心態(tài)”中的認(rèn)識因素，而此時行為人的意志因素?zé)o非 有兩種：要么放任，要么輕信能夠避免(假如行為人此時具有希望的意志態(tài)度，那么， 構(gòu)成其他故意犯罪)。如此，“認(rèn)識因素”與“意志因素”相結(jié)合，必然得出該類犯罪 的罪過形式既可以是間接故意，又可以是輕信過失的結(jié)論。然而對于這一結(jié)論，教授是 絕不可能接受的，因為在其文章第一部分，教授便旗幟鮮明地指出：“在刑法沒有明文 規(guī)定的情況下，認(rèn)為一個具體犯罪既可以是過失也可能是故意的觀點，導(dǎo)致故意犯罪與 過失犯罪的法定刑相同，這有悖于罪刑相適應(yīng)原則。” (五)提出“客觀的超過要素”概念時所使用的推理方式也欠妥當(dāng) 既然“客觀的超過要素”概念有諸多欠妥之處，那么，此概念是如何提出的呢?如教授 本人所言，此概念是在大陸法系刑法理論中的“客觀處罰條件”與“主觀的超過要素” 這兩個概念的啟示下提出的。其推理思路是：既然大陸法系存在“主觀超過要素”，那 么，我國刑法理論中就應(yīng)存在“客觀的超過要素”。這種推理方式近似于類比推理。所 謂類比推理是指“由兩個事物的某些屬性的相同，推論它們在另一屬性上也可能相同的 一種間接推理?！盵7](P168)該種推理的結(jié)論具有或然性，決定這種或然性程度的因素 主要有兩個，一是共有屬性與推出屬性之間的聯(lián)系程度，二是相類比的兩個事物之間共 有屬性的多少。[7](P169-170)當(dāng)教授在其文章中使用這種推理方式時，其所類比的兩 個事物即“主觀的超過要素”與“客觀的超過要素”之間的相似性實際上并沒有多到足 可以得出可靠結(jié)論的程度。在這種情況下，所得出的結(jié)論欠妥當(dāng)也是難免的。 在“主觀的超過要素”概念中，存在或者說遵循著這樣一個基本前提，即人的行為是 在意識的參與、指導(dǎo)、支配下實施的，這也是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。人們行為的 一般規(guī)律是：根據(jù)自己的主觀需要與環(huán)境狀況，首先在頭腦中形成一個行動計劃，然后 依此計劃有步驟地實施，并在此過程中根據(jù)收集到的反饋信息不斷修正原定計劃，以更 好地指導(dǎo)實踐，達(dá)到預(yù)定目的。就是說，“主觀——客觀——主觀”是人們行為的基本 模式，換言之，主觀總是“走”在客觀的前面，指引、支配著客觀行為。正因為如此， 實踐中才會出現(xiàn)行為人“未能遂愿”的情況，即基于某種原因，行為人沒有實現(xiàn)預(yù)定目 標(biāo)。于是，刑法學(xué)中便有了“主觀的超過要素”這一概念的存在空間。 那么，能不能由此反推呢?即是否存在著“行為人的客觀行為(及其后果)超出其主觀意 愿范圍的情形呢?如果存在這種情形，是否具有刑法意義呢? 有些國家刑法中的確存在“行為的實際危害結(jié)果超過了行為人所希望的后果”的規(guī)定 。如《意大利刑法典》規(guī)定了一種稱為“超故意”的罪過形式，即“當(dāng)危害的作為或不 作為引起的損害或損害結(jié)果比行為人希望的更嚴(yán)重時”，該重罪的罪過形式便是“超故 意”；具有該種罪過形式的罪名有“超故意的殺人罪”與“超故意的墮胎罪”兩個。[8 ](P227)《法國刑法典》中也有一種稱為“超過行為人預(yù)計的結(jié)果”的罪過形式，其特 征是危害行為實際造成的結(jié)果比行為人原所希望的結(jié)果更為嚴(yán)重，雖然實際結(jié)果的一部 分是行為人原所希望的；較典型的是“故意傷害致人死亡，但無致人死亡故意的犯罪” [9](P263) 然而，還是“超過行為人預(yù)計的結(jié)果”，都與這里的“客觀的超過要索”概念有著本 質(zhì)的區(qū)別。前兩者的共同特征有二：一是行為人原本就具有實施某種犯罪的直接故意， 即使沒有發(fā)生超過其預(yù)想的“更嚴(yán)重危害結(jié)果”，其行為仍然構(gòu)成故意犯罪，就是說， “更嚴(yán)重危害結(jié)果”是否出現(xiàn)并不影響行為人故意犯罪的成立，二是“更嚴(yán)重危害結(jié)果 ”的一部分恰是行為人實施其行為所努力追求的，就是說，“更嚴(yán)重危害結(jié)果”與行為 人所希望的結(jié)果的危害性質(zhì)與方向是一致的，其差別僅在于危害程度不同。而具有“客 觀的超過要素”的犯罪則具有完全不同的本質(zhì)之一是法定危害結(jié)果的發(fā)生與否直接決定 著犯罪的成立與否；二是無論是這種危害結(jié)果本身，還是其中的一部分，都不是行為人 所努力追求的行為目標(biāo)，都不是行為人所希望見到的。 綜上，教授所稱的“客觀的超過要素”并非刑法意義上的“客觀行為(及其后果)超過 行為人主觀意愿范圍”的情形。既如此，“客觀的超過要素”概念與“主觀的超過要素 ”概念便不具有進(jìn)行類比的基礎(chǔ)。 (六)從價值層面講，“客觀的超過要素”概念有悖于“限制國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動， 保障刑事被告人合法人權(quán)”這一近現(xiàn)代刑法之基本價值取向。 “罪過及罪過形式”并非與犯罪俱來的概念，而是人類法制文明發(fā)展到一定歷史階段 的產(chǎn)物。在十七世紀(jì)以前的早期法律中，廣泛地存在著不要求主觀過錯的“絕對責(zé)任” [10](P82)“罪過”概念的出現(xiàn)體現(xiàn)了對個人自由與權(quán)利的尊重，是近代資產(chǎn)階級反對 封建司法專斷與客觀歸罪、倡導(dǎo)刑罰人道化的重要成果；其基本價值取向在于限制極易 走向泛化與專制的國家刑罰權(quán)，保障手無寸鐵的刑事被告人的合法權(quán)益。 而在具有“客觀的超過要素”的犯罪中，對于那些法律明確規(guī)定的構(gòu)成犯罪所必需的 危害結(jié)果，教授卻提出，“不需要行為人對之具有認(rèn)識與放任或希望的態(tài)度”。這顯然 忽視了罪過對于刑罰的限制功能而使刑罰的發(fā)動變得過于盲目，[11]其潛在的危害是使 刑罰可以“無拘無束”地發(fā)動。這不僅與教授自稱的“基于刑事政策的理由，限制刑罰 范圍”的目標(biāo)追求相背而馳，而且不符合現(xiàn)代刑法發(fā)展的進(jìn)步趨勢。 【參考文獻(xiàn)】 [1]張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學(xué)研究，1999.(3). 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