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導(dǎo)讀：近期，'寶萬之爭'尤其受到關(guān)注，其原因就在于寶能系的'驅(qū)王行動(dòng)'。6月27日，深交所上市公司公告顯示：寶能系作為合計(jì)持有公司10%以上股份的股東，提請(qǐng)公司董事會(huì)召集臨時(shí)股東大會(huì)，其議案為罷免王石、郁亮等在內(nèi)的10名萬科董事以及2名萬科監(jiān)事。7月4日，萬科董事會(huì)公告：其以11票贊成，0票反對(duì)，0票棄權(quán)通過了'關(guān)于不同意深圳市鉅盛華股份有限公司及前海人壽保險(xiǎn)股份有限公司提請(qǐng)召開2016年第二次臨時(shí)股東大會(huì)的議案'。

公司股東向董事會(huì)提出召開臨時(shí)股東大會(huì)，意在罷免董事；董事會(huì)不同意該臨時(shí)股東大會(huì)的召開，這個(gè)過程看似順利成章，實(shí)則很值得推敲。

問題一：罷免董事的權(quán)利在股東，但為什么要向董事會(huì)提議？

用通俗的語言來描繪這個(gè)場景，其實(shí)就是：股東要罷免董事，還得先跟董事說：我要罷免你；請(qǐng)你召集臨時(shí)股東大會(huì)，我們要在這次會(huì)議上表決罷免你的議案！

這樣的景象在普通人的認(rèn)知里可能是十分別扭的。但是根據(jù)《公司法》第101條的規(guī)定：'股東大會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。'也就是說：雖然董事的任免權(quán)利在股東大會(huì)，但是法律將召集股東大會(huì)的程序控制權(quán)賦予給了現(xiàn)任的董事會(huì)。

這樣做的原因在于：一方面，股東人數(shù)眾多、且未必參與公司日常的具體經(jīng)營，由董事會(huì)組織召集更具有可操作性。通常，董事會(huì)能夠更好的確認(rèn)會(huì)議時(shí)間、會(huì)議地點(diǎn)、通知股東、收集提案并將提案通知到股東、確認(rèn)審議事項(xiàng)等。另一方面，股東提案是否符合法律和章程的規(guī)定，是否屬于股東大會(huì)的表決事項(xiàng)也需要提前由董事會(huì)把關(guān)。而且，實(shí)質(zhì)權(quán)利被股東大會(huì)掌握、程序權(quán)利被董事會(huì)掌握，也是公司治理中的一種平衡。

問題二：董事會(huì)是否可以拒絕召集臨時(shí)股東大會(huì)？

萬科董事會(huì)已經(jīng)用實(shí)際行動(dòng)向我們展現(xiàn)了：他們可以拒絕召集臨時(shí)股東大會(huì)。但是，這樣的做法真的妥當(dāng)嗎？

萬科董事會(huì)的公告里，并沒有披露董事會(huì)一致拒絕召開臨時(shí)股東大會(huì)的原因。我們從法律角度分析一下，寶能提議召開臨時(shí)股東大會(huì)，是否合法有效，董事會(huì)是否應(yīng)當(dāng)履行召集的職責(zé)。

《公司法》第37條規(guī)定了股東（大）會(huì)行使的職權(quán)，其中包括'選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)'，也就是說，寶能系此次提出罷免萬科的董事和監(jiān)事確實(shí)屬于股東大會(huì)的職權(quán)范疇。

而《公司法》第100條明文規(guī)定了：股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)：

(一)董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)；

(二)公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額三分之一時(shí)；

(三)單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)；

(四)董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；

(五)監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)；

(六)公司章程規(guī)定的其他情形。

（請(qǐng)注意：法律規(guī)定是'應(yīng)當(dāng)'）

所以，董事會(huì)雖然擁有召集股東大會(huì)的程序權(quán)利，但是，當(dāng)議案屬于股東大會(huì)的范圍、且符合召開臨時(shí)股東大會(huì)的情形時(shí)，董事會(huì)若是不同意召集股東大會(huì)，其實(shí)質(zhì)就是怠于行使董事會(huì)的職權(quán)。而萬科董事會(huì)的不履責(zé)在一定程度上也可能使其進(jìn)一步陷入'內(nèi)部人控制''損害股東利益'的不利輿論。畢竟，即便是董事會(huì)同意召集股東大會(huì)，其也只要在兩個(gè)月內(nèi)召開即可，明明有兩個(gè)月的時(shí)間可以準(zhǔn)備、寶能系的提案也符合規(guī)定，萬科董事會(huì)'任性'地用程序權(quán)利做'對(duì)抗利器'，是否利于其在廣大股東中的形象？

問題三：董事會(huì)不同意召集股東大會(huì)，寶能系可以怎么辦？

還是依據(jù)《公司法》規(guī)定：董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持；監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。

可以預(yù)見，寶能應(yīng)當(dāng)接下來向萬科的監(jiān)事會(huì)提出召集臨時(shí)股東大會(huì)的議案（如果寶能按照原有思路出牌的話）。而萬科監(jiān)事會(huì)要么召集主持臨時(shí)股東大會(huì)；要么監(jiān)事會(huì)也繼續(xù)不作為，連續(xù)90日以上之后，寶能系自行召集和主持。可以說：如果寶能系執(zhí)意要開臨時(shí)股東大會(huì)罷免萬科的董事和監(jiān)事，那么該來的總會(huì)來的，只是程序復(fù)雜，時(shí)間漫長，對(duì)公司和小股東的傷害更是不得而知。

按照萬科的章程，其在股東大會(huì)召集方面的規(guī)定和《公司法》無異。萬科章程的第92、93條規(guī)定：選舉和更換董事、監(jiān)事屬于普通決議，僅需出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)同意，議案即獲通過。由寶能系目前的持股比例看，參與股東大會(huì)的近30%的股東若能同意寶能系的訴求，萬科的控制權(quán)就將易主。

現(xiàn)象：拖延或惡搞程序，成了管理層對(duì)抗股東的籌碼

拋開寶萬之爭中的種種細(xì)節(jié)，從全局來看，我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)股東和公司管理層出現(xiàn)分歧的時(shí)候，很容易發(fā)生控制權(quán)之爭，對(duì)于公司股東來說，最簡單的做法就是更換管理層。由此產(chǎn)生兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，其一，管理層是股東想換就能換的嗎？其二，兩任管理層間的交接是否是件容易的事情？

就前一個(gè)問題，答案需要分類討論。不過，在公司章程約定較為普通的情況下，如果管理層的去留取決于股東會(huì)的資本多數(shù)，那么大股東調(diào)整管理層就會(huì)成為一件板上釘釘?shù)氖虑椤?/p>

緊接著會(huì)產(chǎn)生后一個(gè)問題，即：管理層是否會(huì)按照股東的意愿履行職責(zé)、召開大會(huì)、辦理交接？事實(shí)上，管理層的交接往往不是一帆風(fēng)順的，在我的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)中，搶公章、搶賬簿、拒絕辦理工商變更的現(xiàn)象屢見不鮮。由于我們《公司法》中未對(duì)管理層履行職責(zé)、及時(shí)交接做出細(xì)節(jié)性的規(guī)定和罰則，從而導(dǎo)致原管理層有空子可鉆。實(shí)務(wù)中，若管理層阻撓，管理層更替并完成全套的程序變更，可能要用到一至兩年的時(shí)間；原管理層甚至可能以損害公司的利益、損害中小股東的利益為'籌碼'、對(duì)新的管理層和大股東進(jìn)行'要挾'。

小結(jié)：商業(yè)文明，起步于在規(guī)則內(nèi)做事

股東和管理層發(fā)生分歧，大家應(yīng)該尊重規(guī)則，使用規(guī)則，在法律框架內(nèi)做事。

當(dāng)董事會(huì)收到罷免自己的決議后，應(yīng)當(dāng)按照職責(zé)履行。董事會(huì)可以積極和股東溝通，分析更換管理層的利弊，促進(jìn)決議不被通過；也可以提出一個(gè)新的管理層人選議案，召集臨時(shí)股東大會(huì)，給股東其他的選擇，從而否決原提議。

當(dāng)然，選擇公司管理層的實(shí)體權(quán)利往往在于股東，如果更換董事的情形確實(shí)出現(xiàn)，我們的職業(yè)經(jīng)理人也應(yīng)該擺正心態(tài)、愿賭服輸、理性對(duì)待。同時(shí)，我們也希望《公司法》可以進(jìn)一步完善，不只是寬泛的條文、而是真正地讓公司治理中的各方有法可依，有據(jù)可循。

在我看來，'寶萬之爭'的積極意義就在于，在中國的商業(yè)社會(huì)，終于有這么一個(gè)案例在全民關(guān)注下探討公司治理的規(guī)則。那些晦澀的'內(nèi)部人控制'、'惡意收購'、'控制權(quán)之爭'在一夜之間鮮活的成為每個(gè)商業(yè)人嘴邊的話題。越來越多的創(chuàng)業(yè)者在引入資本的時(shí)候開始思考公司控制；企業(yè)家在上市的時(shí)候開始思考股權(quán)分散；投資人在投資項(xiàng)目的時(shí)候深入的思考人性……

實(shí)習(xí)編輯/代重陽