近幾年來，我們趙虎知識產(chǎn)權(quán)律師團(tuán)隊陸續(xù)辦理了數(shù)個涉及侵犯演員（明星）權(quán)利的案件，這些案件中大多屬于侵犯肖像權(quán)糾紛，但是也有代言合同糾紛等。在辦理這些案件的過程中，我們有一些心得體會，現(xiàn)在把它寫出了，與大家分享。下面列舉了三個典型性的案件，我們試著把辦理這些案件過程中的一些要點和所思所想列出來，大多是一些共性的東西，在其他的案件中也會涉及到。除此之外，最后會有一個簡單的總結(jié)。

在案件審理中，案件的焦點是該宣傳單究竟是海報宣傳單還是廣告宣傳單，因為該飯店曾作為話劇演出的贊助方贊助過一部分費用，并得到了在話劇演出海報上加上了自己名字的許可。飯店方主張這個不是廣告，僅僅是海報，店內(nèi)張貼也僅僅是為了宣傳話劇演出以及該明星，該行為本身沒有任何過錯。另外飯店方還主張張貼海報的行為是經(jīng)過活動經(jīng)辦方許可的，并不是私自未經(jīng)許可的行為。

那么飯店方在店內(nèi)張貼的宣傳單究竟是海報還是廣告呢？雙方對此問題進(jìn)行了激烈的辯論，最后法院認(rèn)為該宣傳單應(yīng)屬于廣告而并非是海報，理由為是否是演出海報并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認(rèn)為依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)從演出海報本身用途及目的進(jìn)行辨別。因此，案件的關(guān)鍵問題就是明確演出海報與廣告海報的使用用途及目的究竟有何區(qū)別。

因此，通過上述分析后，法院認(rèn)為：是否是演出海報并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認(rèn)為依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)從演出海報本身用途及目的進(jìn)行辨別。也就是說不符合演出海報本身屬性的，即使該海報經(jīng)演出承辦方確認(rèn)，亦可能構(gòu)成演出承辦單位及相關(guān)利用該演出海報獲利的單位共同侵犯他人肖像權(quán)的法律后果，因此辨別涉案張貼性質(zhì)上是否屬于演出海報是裁判的關(guān)鍵所在。

所謂演出海報是指日常生活中極為常見的一種招貼形式，其目的為宣傳演出本身，通過藝術(shù)手段向廣大裙子報道、介紹、宣傳演出，通常會寫明演出演員、主辦單位、時間、地點等內(nèi)容。演出海報上的各種文字、圖片等構(gòu)圖要素的緊密結(jié)合，其唯一目的是為了宣傳演出本身，以吸引更多的人觀摩演出。涉案張貼物雖有原告主要的話劇演出的相關(guān)信息，但這些信息在整個版面設(shè)計中被嚴(yán)重弱化，整個版面不僅顯著標(biāo)注了被告的企業(yè)標(biāo)志，而且還突出配以模仿原告經(jīng)典廣告語的文字設(shè)計，該種版面設(shè)計完全喪失了演出海報的屬性，即宣傳演出本身，顯然并非出于善意宣傳演出的目的，而是假以演出宣傳之名，實質(zhì)利用演員的知名度為企業(yè)自身經(jīng)營做廣告宣傳，其目的是誤導(dǎo)看到該張貼物的普通群眾以為該名演員為該企業(yè)的形象代言人。

在實務(wù)操作中，有時我們會作為演出贊助商的法律顧問，因此在回答相關(guān)咨詢時要提醒顧問單位注意使用的界限，且不可越界。同時，在日常審理相關(guān)合同時，如果代表演出經(jīng)辦方，也應(yīng)注意在合同的有關(guān)條款中應(yīng)加入“本合同的簽訂不代表雙方構(gòu)成代言關(guān)系”或者是“對本劇的贊助不構(gòu)成與該劇演員形成代言的關(guān)系”，目的是防止贊助商侵犯肖像權(quán)。

在接到案件后，首先要考慮的一個問題是該選擇適用侵權(quán)還是違約？根據(jù)我國《合同發(fā)》第一百二十二條的規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。通過分析案件，最后認(rèn)為本案既有侵權(quán)行為也存在違約行為。

從侵權(quán)方面來講，雙方約定了使用時間也約定了使用范圍，被告方違反約定超期使用并且超范圍使用。另外，在未經(jīng)授權(quán)的情況下使用他人的肖像已侵犯了他人的肖像權(quán)，在這種情況下構(gòu)成了違約和侵權(quán)的競合，該如何選擇？侵權(quán)和違約各有各的好處，同時也存在各自的局限性。結(jié)合本案的具體情況，主要考慮了以下幾個問題：

第一，共同侵權(quán)的問題。如果廣告不是簽合同的一方去投放的，那么其不是真正廣告主時，那么這種情況下是否與經(jīng)銷商、電視臺、公交公司構(gòu)成共同侵權(quán)？如果構(gòu)成共同侵權(quán)，則在選擇法院和最后判決執(zhí)行方面會有利。當(dāng)然，需要詢問委托人是否愿意起訴多個被告。

第二，合同相對性的問題。一是被告必須是相對的，二是違約行為必須是合同當(dāng)事人作出的。有的時候，侵權(quán)行為不是合同當(dāng)事人做出的，合同中也沒有約定，則只能選擇侵權(quán)訴訟。具體到本案，本案在合同中有明確約定“甲方的經(jīng)銷商同樣不得將乙方的肖像權(quán)用于前述禁止使用的媒體。若違反上述約定，應(yīng)由甲方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！币虼?，本案有特殊約定，符合合同相對性的要求。

第三，責(zé)任的承擔(dān)問題。侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式最重要的兩種是停止侵權(quán)和賠償損失，損失的計算適用填平原則，通?？紤]原告的損失和被告的獲利。被告的獲利是非常難以計算的，如果不認(rèn)為是侵權(quán)而按照違約來看，那么合同法的有關(guān)規(guī)定，本案原告的損失應(yīng)該是合同履行后可獲得的利益。而合同履行后可獲得的利益，則有了計算的基礎(chǔ)。

經(jīng)過考慮當(dāng)事人本人的意愿、案件的影響程度、最后的執(zhí)行判決數(shù)額等因素，本案最后沒有選擇侵權(quán)而是選擇了違約。

最后，本案最后以調(diào)解結(jié)案，雙方均避免了很多的訴訟風(fēng)險。

本案中涉及的問題比較多，下面分開進(jìn)行詳細(xì)講述。

本案是在重慶渝中區(qū)人民法院立案的，在第一次開庭時發(fā)現(xiàn)對方?jīng)]有來，法官也沒有來，只有書記員來了。書記員交給我們一份對方當(dāng)事人提交的管轄權(quán)異議申請書，在拿到申請書時我就提出了以下幾個問題：第一，提出管轄權(quán)異議的時間，是否已經(jīng)超期；第二，注冊地址的意義，我們是根據(jù)注冊地址起訴的；第三，證明不在注冊地經(jīng)營的證據(jù)，該證據(jù)有沒有證明力。對方在提交申請時，同時提交了一份居委會出具的證明，證明該公司的實際辦公地址不在渝中區(qū)而是在九龍坡區(qū)。該證明是否可以證明渝中區(qū)人民法院沒有管轄權(quán)，應(yīng)該移交給九龍坡區(qū)人民法院呢？

首先，我們認(rèn)為提出管轄權(quán)異議的時間已經(jīng)超期了。被告提出的管轄權(quán)異議應(yīng)該在答辯期之內(nèi)提出。可惜該建議沒有被法院接受。

其次，起訴公司的話一般應(yīng)該選擇注冊地址，如果不在注冊地址經(jīng)營的，應(yīng)該拿出證據(jù)證明，否則可以到工商部門舉報其異地經(jīng)營。

最后，居委會是否可以開具公司的注冊地在哪兒的證明？我們認(rèn)為居委會是無權(quán)出具該種證明的，這不屬于其職權(quán)范圍。但是法院沒有采納，而是要求做實地勘察。而我們在與書記員實地勘察時，沒有找到相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，只有工作人員，而工作人員告知我們該公司的確在這里辦公，但是拒絕簽字。法院則認(rèn)為這種情況不能證明該公司在此辦公。

因此，渝中區(qū)法院認(rèn)為：在無法證明該公司確實在渝中區(qū)經(jīng)營的情況下，法院應(yīng)該將案件移送到九龍坡區(qū)法院。在面對這樣的情況，當(dāng)事人對重慶的司法環(huán)境產(chǎn)生了質(zhì)疑，我們決定不繼續(xù)在重慶起訴，而是在增加一名被告后即優(yōu)酷網(wǎng)，向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。在受理后，被告以同樣的理由和事實提出管轄權(quán)異議，而法院駁回了被告的申請。

案件審理過程中，對方拿出了一份證據(jù)，一份判決書：被告公司的一個員工起訴公司，聲稱該公司所作的動漫中男主角使用了該員工的形象。該員工聲稱在公司制作動漫前與其簽訂協(xié)議使用該員工形象，并支付300元。審理中，原被告說法一致，當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徖砗笞鞒雠袥Q，要求公司支付300元費用。

面對這種虛假的訴訟，我們確實非常驚訝對方會做這樣的事情。但是還是努力向法院提供證據(jù)，證明我們向重慶提起訴訟的時間，被告員工提起訴訟的時間（我們起訴在前，被告員工起訴在后，明顯存在制造訴訟的嫌疑），以及這其中涉及的種種利害關(guān)系等，海淀法院的法官也認(rèn)為這個事情非常難辦。首先海淀區(qū)法院是不會認(rèn)定重慶的判決是錯誤的，而我們也不會停止這邊的訴訟而去重慶訴訟。法院最后并未認(rèn)可該判決，而是認(rèn)為重慶法院的判決中雖然認(rèn)定涉案的動漫使用了該員工的形象，但并沒有指明怎么使用的，動漫中人物眾多，法院僅僅審理與原告形象有關(guān)的部分。這也算是一個聰明的規(guī)避方法吧。

趙本山起訴天涯在線的案件時一個有關(guān)動漫形象是否侵犯肖像權(quán)的典型案件。趙本山認(rèn)為被告根據(jù)自己的形象所設(shè)計的動漫形象侵犯了自己的肖像權(quán)，而被告認(rèn)為動漫圖片不屬于肖像，不受相關(guān)法律保護(hù)，且被告使用該卡通圖片并未盈利，該卡通圖片并不是趙本山本人平時的形象，而是其作品的形象。

法院審理認(rèn)為，肖像權(quán)是自然人對自己的肖像享有利益并有權(quán)排除他人侵害的人格權(quán)利。第一、肖像是自然人面部形象的外在標(biāo)識，肖像的概念強調(diào)的是自然人面部形象相較于其他自然人所具有的可識別性。本案中的卡通人物形象以該特殊識別性為特征且配上“您有才”及“咱不差錢”等趙本山在春節(jié)文藝晚會上表演的《策劃》及《不差錢》兩部小品節(jié)目中的經(jīng)典臺詞作為旁白表述，使涉訴卡通形象的整體認(rèn)知明確指向公眾印象中的趙本山個人肖像。再則，卡通漫畫屬于繪畫藝術(shù)的一種特定形式，同樣可以作為再現(xiàn)肖像的造型藝術(shù)手段。只要卡通漫畫所反映的是具有可識別性的自然人形象，該卡通形象就可以歸屬于肖像概念的范疇，從而成為我國肖像權(quán)法律保護(hù)的對象。涉訴卡通形象確系通過卡通漫畫手段再現(xiàn)的趙本山肖像，趙本山系涉訴卡通形象的肖像權(quán)人。

在侵犯肖像權(quán)案件中，如果不是直接使用權(quán)利人的肖像，而是通過動漫、卡通的方式使用，原告需要做好比對工作，即比對被告使用的動漫形象與原告的肖像之間有哪些主要特征是相同的，哪些特征非常重要等等。一般需要通過以下幾種比較方式進(jìn)行確認(rèn)，第一是整體比較，從整體上進(jìn)行比較相似處；第二是細(xì)節(jié)比較，從眉、眼等細(xì)節(jié)上進(jìn)行比對。

首先，角色形象是要進(jìn)行分類的，根據(jù)演員的名氣等因素來考慮角色與肖像權(quán)的交叉與沖突，名氣越大，識別度越高。另外，考慮演員的化妝程度，如果角色的形象與演員的形象相差比較大時，那么是非常容易區(qū)分演員與角色的不同。如果角色的形象與演員的形象差別很小時，在現(xiàn)實中就非常難區(qū)分究竟哪個是角色形象，而哪個又是演員形象。

本案中法院認(rèn)為，角色是影視作品中表演者扮演的劇中人物，角色形象之上并沒有特定專門的法定權(quán)利，但影視作品相關(guān)著作權(quán)的行使與肖像權(quán)并不沖突，兩種權(quán)利僅僅是聚合，不是吸收。肖像權(quán)是指自然人通過各種形式在客觀上再現(xiàn)本人形象而享有的專有權(quán)，但表演者并非當(dāng)然地對其扮演角色形象享有肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)僅限于真實相貌特征。但肖像權(quán)具有多個維度，當(dāng)表演者面部形象特征可清晰再現(xiàn)，一般的社會公眾將表演形象與表演者本人聯(lián)系在一起時，表演形象仍然為肖像的一個組成部分。

本案中，為了能在北京起訴，拉近了在北京的被告。這種方式在訴訟中也是很常見的，那么這種方式有什么利弊呢？

我國《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！?/p>

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第139條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像權(quán)作廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。

最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見中規(guī)定“以書面、口頭形式宣揚他人隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！?p>

最高人民法院在《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中，重申這一原則。該《解答》第七條第三款規(guī)定：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理。”

《中華人民共和國民法通則》第一百零一條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！?/p>

有關(guān)演員的表演權(quán)能否單獨主張的問題，我們可以參考一個案件，即高健訴奔馳案：在高健訴被告梅賽德斯-奔馳（中國）汽車銷售有限公司侵害表演者權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，著作權(quán)法意義上的表演者權(quán)是一種著作鄰接權(quán)，是表演者作為作品的傳播者因表演他人作品所享有的一項權(quán)利。表演者對其表演享有的具體權(quán)利，有法律明文規(guī)定。雖然涉案廣告片中包含了高健作為演員的表演，但其參與涉案廣告片的表演系帶有勞務(wù)性質(zhì)的履約行為，其為涉案廣告片拍攝所進(jìn)行的表演屬于涉案廣告片的一部分內(nèi)容，并且與聲音、場景畫面相結(jié)合形成了以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，即涉案廣告片。在涉案廣告片的整體著作權(quán)依法歸屬于制片者的情況下，高健作為該作品中的表演者，其所從事表演部分的權(quán)利已經(jīng)被吸收，其在享有表明表演者身份及保護(hù)其形象不受歪曲等人身性權(quán)利的同時，僅享有依據(jù)合同獲得報酬的權(quán)利，而不再享有其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利，無權(quán)對其在廣告片中的表演單獨主張表演者權(quán)。

   侵權(quán)人及被侵權(quán)人的身份信息的證據(jù)

   權(quán)利人擁有該權(quán)利的證據(jù)，包括權(quán)利的歸屬、種類、范圍等等。

   很多時候需要大量使用到公證的手段，證明被告確實實施了該侵權(quán)行為的證據(jù)，比如ICP備案信息、網(wǎng)絡(luò)宣傳、廣告、店面宣傳廣告等等。

原告的損失與被告的獲利，而重點應(yīng)證明原告的損失。原告可以提供一些正常授權(quán)需要多少費用的證據(jù)，保護(hù)合同、發(fā)票等等。

賠償金的領(lǐng)取問題是重點，法院不愿意將賠償金直接交給律師，而必須要求當(dāng)事人親自去法院領(lǐng)取。因為身份特殊，明星往往不愿意親自去法院。在當(dāng)事人非常不愿意去的時候，就應(yīng)該在相關(guān)的授權(quán)中寫明具有某些特殊的權(quán)利，比如領(lǐng)取執(zhí)行案款等。經(jīng)過與法院的溝通，往往也是可以的。必要的時候到公證機構(gòu)進(jìn)行公證。經(jīng)過公證的授權(quán)書法院還是認(rèn)可的。