蒲毅，四川韜世律師事務(wù)所律師，2007年至2011年就職于成都市蜀都公證處，在律師執(zhí)業(yè)期間代理了多起公證機構(gòu)涉訴案件。

在強制執(zhí)行公證實踐中，不予出具執(zhí)行證書是公證機構(gòu)常用的一種處理方式。該種處理方式是中國公證協(xié)會在2008年制定的《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“強制公證指導(dǎo)意見”）中創(chuàng)設(shè)的。該《強制公證指導(dǎo)意見》第十四條規(guī)定“有下列情形之一的，公證機構(gòu)不予出具執(zhí)行證書：（一）債權(quán)人未能對其已經(jīng)履行義務(wù)的主張?zhí)岢龀浞值淖C明材料；（二）債務(wù)人（包括擔(dān)保人）對其已經(jīng)履行義務(wù)的主張?zhí)岢隽顺浞值淖C明材料；（三）公證機構(gòu)無法在法律規(guī)定的執(zhí)行期限內(nèi)完成核實；（四）人民法院已經(jīng)受理了當(dāng)事人就具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書提起的訴訟”。

《強制公證指導(dǎo)意見》僅規(guī)定了四類不予出具執(zhí)行證書的具體情形，但未明確不予出具執(zhí)行證書所應(yīng)采用的文書形式。同時，囿于其行業(yè)規(guī)則性質(zhì)，也未明確不予出具執(zhí)行證書的法律效力、救濟方式等重要問題。

筆者對“中國裁判文書網(wǎng)”所公布的不予出具執(zhí)行證書相關(guān)的百余份判例進行了整理[1]，梳理了其中的重要觀點。在此基礎(chǔ)上，筆者就其中的部分內(nèi)容提出了自己的淺見，以期對強制執(zhí)行公證實務(wù)有所裨益。

[1] 文中判例所涉當(dāng)事人姓名均隱去，以債權(quán)人、債務(wù)人稱之。

從相關(guān)判例來看，絕大多數(shù)公證機構(gòu)對不予出具執(zhí)行證書采用決定的形式，極少數(shù)采用證明、說明等形式。而在具體名稱表述上則大同小異，諸如：《關(guān)于不予出具執(zhí)行證書的決定》、《關(guān)于不予出具執(zhí)行證書的決定書》、《不予出具執(zhí)行證書的決定》、《不予出具執(zhí)行證書決定》、《不予出具執(zhí)行證書決定書》。筆者認(rèn)為，雖然前述表述并無實質(zhì)差異，但作為公證機構(gòu)所作出的正式法律文書，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一其形式，規(guī)范其名稱表述。

而在具體內(nèi)容上，通常都包括了不予出具執(zhí)行證書的具體理由等內(nèi)容，部分決定中還有關(guān)于“救濟途徑”的提示，典型表述為：“對本決定書不服或有異議，可以按照《公證法》第四十條的規(guī)定，就公證書內(nèi)容的爭議，向人民法院提出民事訴訟”[1]。此時，如對該決定有異議，在起訴前當(dāng)事人能否準(zhǔn)用《公證程序規(guī)則》第六十七條[2]的規(guī)定而選擇先向地方公證協(xié)會投訴則頗為值得思考。

[1] 參見“成都工業(yè)典當(dāng)有限公司與李水龍、曹曉慧典當(dāng)糾紛案”，四川省仁壽縣人民法院（2015）仁壽民初字第2725號民事判決書。

[2]《公證程序規(guī)則》第六十七條第一款規(guī)定“當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證機構(gòu)作出的撤銷或者不予撤銷公證書的決定有異議的，可以向地方公證協(xié)會投訴”。

《強制公證指導(dǎo)意見》第十四條以完全列舉方式規(guī)定了不予出具執(zhí)行證書的事由，而相關(guān)判例中的常見事由為：

（一）未在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出執(zhí)行申請[1]。

筆者認(rèn)為，基于申請執(zhí)行期限之訴訟時效性質(zhì)，公證機構(gòu)不應(yīng)主動就時效問題進行審查、釋明，更不能以此作為不予出具執(zhí)行證書的事由。而在實務(wù)中，多數(shù)執(zhí)行法院也認(rèn)為“執(zhí)行實施部門不依職權(quán)對債權(quán)人申請執(zhí)行是否超過申請執(zhí)行時效期間進行審查”[2]。

此外，最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十三條第九項將“其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項”作為“與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力”的兜底性條款。據(jù)此，可以將“申請出具執(zhí)行證書”作為“與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力的事項”情形，認(rèn)定申請執(zhí)行期限已經(jīng)中斷。所以，如果債務(wù)人在公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書的過程中未提出時效異議，后在法院強制執(zhí)行時才提出的，因時效已經(jīng)中斷過，執(zhí)行法院對其時效抗辯不應(yīng)支持。

（二）債權(quán)人無法提供合同生效、借款事實存在的證據(jù)材料[3]。

該項事由系《強制公證指導(dǎo)意見》所明確規(guī)定，在實務(wù)中也常見。通常情況下，債權(quán)人可以通過提交轉(zhuǎn)賬憑證、借據(jù)等證據(jù)較為容易地證明其已經(jīng)履行主要義務(wù)。但在民間借貸強制執(zhí)行公證中，因存在預(yù)先扣除利息等違法行為，債權(quán)人可能拿不出相應(yīng)的證據(jù)或者金額上存在差異，此時需要公證機構(gòu)嚴(yán)格審查后依法作出處理。

（三）（債權(quán)人與債務(wù)人）變更了利息支付方式和借款期限或雙方重新約定了債務(wù)履行期限，且未辦理賦予該延期協(xié)議強制執(zhí)行效力的公證。

 有觀點認(rèn)為“公證書的執(zhí)行力源于當(dāng)事人明確地表示選擇適用強制執(zhí)行程序，后果是放棄訴權(quán)。而訴權(quán)的放棄是有嚴(yán)格的限制條件的，即在一定的金額、利率、期限的基礎(chǔ)上放棄訴權(quán)，而公證機構(gòu)也是證明在上述基礎(chǔ)之上債權(quán)文書具有執(zhí)行效力。如果當(dāng)事人協(xié)商變更了主合同的主要條款，則原債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的基礎(chǔ)就變化了，當(dāng)事人必須重新表示愿意接受強制執(zhí)行公證，并重新申請公證，公證機構(gòu)也必須按照法定程序重新辦理強制執(zhí)行公證”[4]。對此筆者并不贊同：

1、在法律并無禁止規(guī)定下，上述觀點其法理依據(jù)是否充分值得討論。比如，此種變更是否導(dǎo)致債的同一性喪失？上述訴權(quán)放棄理論觀點理由是否足夠充分？

2、該觀點有過于僵化之嫌。實務(wù)中已有判例認(rèn)為“《借款展期協(xié)議》雖對借款期限和利率作了變更，但不足以憑此否定《公證書》的強制執(zhí)行效力”[5]。

3、公證機構(gòu)在事先并未告知當(dāng)事人在辦理強制執(zhí)行公證后如果就合同重要內(nèi)容進行變更就必須再次公證[6]的情況下，事后以此為由不予出具執(zhí)行證書難謂恰當(dāng)。由此導(dǎo)致的問題是：當(dāng)事人能否主張公證機構(gòu)未盡到告知義務(wù)、存在重大過錯而進行投訴、索賠？

4、在當(dāng)前“法定公證”還只是一種理想與追求，公證機構(gòu)被界定為中介性質(zhì)組織的背景下，公證行業(yè)唯有通過提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)才能得到全社會的重視與認(rèn)同。顯然，在公證機構(gòu)未提前告知當(dāng)事人的情況下直接不予出具執(zhí)行證書的做法極其不負(fù)責(zé)任，只會導(dǎo)致債權(quán)人對公證機構(gòu)的極度不滿，進而嚴(yán)重?fù)p害到強制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)的開展。

（四）（在債務(wù)核查過程中）公證機關(guān)無法聯(lián)系到債務(wù)人，對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系以及履行事實無法查明或無法向債務(wù)人、擔(dān)保人核實債務(wù)履行情況。

該項事由在實務(wù)中也應(yīng)用得較多，具有其合理性。但筆者認(rèn)為，在適用該項事由時應(yīng)當(dāng)注意：

1、在《強制公證指導(dǎo)意見》制定之時，賦予強制執(zhí)行公證的相關(guān)制度還很不完善，往往存在賦予強制執(zhí)行公證時并未明確約定債務(wù)核實方式的問題，從而導(dǎo)致了公證機構(gòu)難以完成《聯(lián)合通知》所規(guī)定的必須對債務(wù)進行核實的要求。因此，將無法完成核實作為不予出具執(zhí)行證書的事由具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但時至今日，《強制公證指導(dǎo)意見》已經(jīng)實行多年，公證機構(gòu)在辦理強制執(zhí)行公證時明確約定核實方式已經(jīng)成為普遍做法。因此，“無法完成核實”只應(yīng)作為極少的例外情形。否則，就可能意味著公證機構(gòu)在辦理強制執(zhí)行公證時存在一定的過錯，比如：因疏忽而未明確約定債務(wù)核實方式從而導(dǎo)致無法完成核實。

2、從文義上看，“無法完成核實”的情形十分寬泛，具有兜底條款性質(zhì)。因此在實務(wù)中，為維護債權(quán)人合法權(quán)益、避免損害強制執(zhí)行公證制度，要竭力避免被濫用。因此，筆者贊同“公證機構(gòu)使用一切有效的方式進行核實，甚至包括公告核實；公證處不宜因核實困難而拒絕出具執(zhí)行證書，也不宜直接要求當(dāng)事人訴訟解決”[7]的觀點。而在實務(wù)中，部分公證機構(gòu)也就“無法聯(lián)系到被申請執(zhí)行人的情況”下如何處理、執(zhí)行證書如何表述等問題作出了詳細的規(guī)定[8]，值得肯定與借鑒。

（五）（債權(quán)人）已經(jīng)向法院起訴并受理[9]。

筆者認(rèn)為，在最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》、《關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》已經(jīng)明確規(guī)定“對債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”的情況下，《強制公證指導(dǎo)意見》中的該項事由不應(yīng)再適用：

1、實務(wù)中，存在部分債權(quán)人基于各種目的而故意不向公證機構(gòu)申請強制執(zhí)行，隱瞞已經(jīng)賦予強制執(zhí)行公證的事實而直接向法院起訴的情況。此時，債務(wù)人本可以基于前述解釋而提出異議，此時法院也應(yīng)裁定駁回起訴。

如果在此時，公證機構(gòu)再應(yīng)債權(quán)人申請而作出不予出具執(zhí)行證書決定，則意味著債權(quán)人已經(jīng)不能再通過強制執(zhí)行公證制度救濟，此時法院很可能為避免債權(quán)人喪失救濟途徑而繼續(xù)審理，駁回債務(wù)人的異議。顯然，法院繼續(xù)審理違法了上述司法解釋規(guī)定，也剝奪了債務(wù)人的正當(dāng)權(quán)利，明顯不公平。

2、誠實信用為民事訴訟活動的基本原則，債權(quán)人在公證時已明示放棄訴權(quán)情形下，隱瞞已經(jīng)強制執(zhí)行公證事實而直接提起訴訟的行為實屬惡意，嚴(yán)重?fù)p害法律權(quán)威，理應(yīng)受到否定評價，承擔(dān)法院駁回起訴等不利后果。

當(dāng)然，如果法院審理后裁定駁回起訴，則債權(quán)人仍可向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，符合條件的公證機構(gòu)仍應(yīng)依法受理。

（六）對借款和還款協(xié)議的公章提出異議[10]。

如前所述，《強制公證指導(dǎo)意見》是以完全列舉的方式規(guī)定了不予出具執(zhí)行證書的具體事由，因此難免出現(xiàn)遺漏。筆者認(rèn)為，原賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書確有錯誤（公章真?zhèn)萎愖h屬于其中的一種）應(yīng)當(dāng)作為不予出具執(zhí)行證書的事由之一。

但是，原賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書是否確有錯誤應(yīng)通過復(fù)查程序解決，如經(jīng)復(fù)查查實確有錯誤，自然應(yīng)撤銷原公證書。只不過，此時需要研究如何協(xié)調(diào)處理復(fù)查程序和出具執(zhí)行證書程序之間的關(guān)系，是在完成復(fù)查后再出具執(zhí)行證書還是兩個程序并行？可以確定的是，無論如何要防止債務(wù)人將此作為拖延借口、趁機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。

（七）因借款人之一已死亡，另外借款人無法聯(lián)系，債務(wù)的履行情況無法核實，且由于當(dāng)事人死亡，無法確認(rèn)相關(guān)的當(dāng)事人[11]。

對此，有公證機構(gòu)提出“在執(zhí)行證書出具前被申請執(zhí)行人死亡的，可以比照民事訴訟法第150條和第151條的規(guī)定適用，即中止出具執(zhí)行證書，等待繼承人表明是否參與遺產(chǎn)的分配，如果繼承人不配合做出是否參與繼承的意思表示，那么應(yīng)當(dāng)為出借人出具《不予出具執(zhí)行證書的證明》，勸導(dǎo)出借人以繼承人為被告向人民法院提起民事訴訟”[12]，該做法值得借鑒。

（八）（債務(wù)人）對歸還金額產(chǎn)生異議等其他事由。

筆者認(rèn)為，根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人部分履行的情況屬于必須核實的內(nèi)容。但債務(wù)人對歸還金額提出異議不當(dāng)然成為不予出具執(zhí)行證書的理由，是否不予出具執(zhí)行證書還取決于債務(wù)人是否提供了相應(yīng)的證據(jù)以及其異議理由是否成立。

總之，絕不能只要債務(wù)人一提出異議，公證機構(gòu)就為避免風(fēng)險而不予出具執(zhí)行證書。長此以往，必然損害強制執(zhí)行公證制度的權(quán)威性。

[1] 參見“徐逢琪與周金龍民間借貸糾紛案”，寧波市鄞州區(qū)人民法院（2014）甬鄞商初字第2036號民事判決書。

[2] 參見《北京市法院執(zhí)行局局長座談會（第七次會議）紀(jì)要——關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行與不予執(zhí)行若干問題的意見》，資料來源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_6828e0630102w2bw.html，最后訪問日期：2016年8月8日。

[3] 參見“劉修林與李舜華、何嫣民間借貸糾紛案”，上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民一（民）初字第125號民事判決書。

[4] 中國公證協(xié)會業(yè)務(wù)指導(dǎo)委員會：《中國公證協(xié)會業(yè)務(wù)咨詢匯編》，法律出版社，第39頁。

[5] 參見“南江縣融資擔(dān)保有限責(zé)任公司訴四川省光霧山茗蘭茶業(yè)有限公司、被告林近忠、岳明華、茍建華、鄧開科、楊永明、熊建華擔(dān)保合同糾紛案”，四川省南江縣人民法院（2015）南民初字第1057號民事裁定書。

[6] 實務(wù)中，公證機構(gòu)通常只會在辦理遺囑公證時提示“公證遺囑的變更需以公證方式為之”，其他公證事項中并無此類告知。

[7] 中國公證協(xié)會業(yè)務(wù)指導(dǎo)委員會：《中國公證協(xié)會業(yè)務(wù)咨詢匯編》，法律出版社，第46、47頁。

[8] 參見：《北京市中信公證處關(guān)于<最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的實施意見》，資料來源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_8d8e10ab0102wcfa.html，最后訪問日期：2016年8月8日。

[9] 參見“汪占鯨與周擁軍、浙江萬商家居股份有限公司民間借貸糾紛案”，浙江省江山市人民法院（2015）衢江商初字第816號民事判決書。

[10] 參見“羅小云與余偉、宋文朵、湖南楚湘建設(shè)工程有限公司民間借貸糾紛案”，重慶市萬州區(qū)人民法院（2014）萬法民初字第07369號民事判決書。

[11] 參見“吳士玲與馬玉蘭、李紹臣等民間借貸糾紛案”，徐州市泉山區(qū)人民法院（2015）泉民初字第809號民事判決書。

[12] 參見：《北京市中信公證處關(guān)于<最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的實施意見》，資料來源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_8d8e10ab0102wcfa.html，最后訪問日期：2016年8月5日。

所謂不予出具執(zhí)行證書的法律效力是指不予出具執(zhí)行證書決定是否可以等同于人民法院作出的不予執(zhí)行裁定？亦即，在公證機構(gòu)作出不予出具執(zhí)行證書決定后當(dāng)事人能否據(jù)該決定直接向人民法院提起民事訴訟？一度以來，人民法院對該問題的態(tài)度分歧巨大。

否定觀點認(rèn)為，即便公證機構(gòu)作出了不予出具執(zhí)行證書決定，人民法院仍不應(yīng)受理債權(quán)人的起訴。其理由有：

（一）“根據(jù)《公證法》第三十七條和最高法《關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，對經(jīng)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向人民法院提起民事訴訟的前置條件是向人民法院申請強制執(zhí)行，人民法院發(fā)現(xiàn)公證債權(quán)文書確有錯誤而裁定不予執(zhí)行”[1]。

（二）“公證處不予出具執(zhí)行證書所適用的依據(jù)系指導(dǎo)性文件，其效力低于民訴法及公證法”[2]。

（三）如《公證書》確有錯誤無法出具執(zhí)行證書，根據(jù)《中華人民共和國公證法》第三十九條規(guī)定“當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人認(rèn)為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構(gòu)提出復(fù)查。公證書的內(nèi)容違法或者與事實不符的，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效；公證書有其他錯誤的，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正”，也應(yīng)當(dāng)由公證機關(guān)作出該公證書的決定并予以公告，而不是僅出具一份《情況說明》。故該《情況說明》不能作為公證機關(guān)撤銷原公證書的依據(jù)、不予出具執(zhí)行證書的理由不符合法律規(guī)定。原告不能以此《情況說明》作為直接向人民法院起訴的依據(jù)[3]。

而肯定觀點則回避了相關(guān)法律規(guī)定，認(rèn)為在公證機構(gòu)作出了不予出具執(zhí)行證書決定的情況下人民法院受理并無不當(dāng)。其理由有：

（一）“決定書是具有公證資格的公證處出具，具有法律效力”[4]。

（二）“不予出具執(zhí)行證書的公證債權(quán)文書不再具有強制執(zhí)行效力，應(yīng)視為不具有強制執(zhí)行效力的公證書”[5]，“司法解釋中‘具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書’是指經(jīng)過公證機關(guān)公證的，由債權(quán)人申請能夠進入法院執(zhí)行程序的、具有法院強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書?！毒哂袕娭茍?zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》不能進入法院執(zhí)行程序，該公證書記載的《借款合同》不具有法院強制執(zhí)行效力”[6]。

在筆者所搜集的百余篇判例中，絕大多數(shù)的初級、中級人民法院均采納肯定觀點[7]，所有的高級法院也均采納肯定觀點。而最高人民法院則在2016年的兩份裁定書中明確采納了肯定觀點[8]，最高院法官在裁定書中認(rèn)為“案涉借款合同雖然經(jīng)過了公證處公證，但借款合同簽訂后，雙方當(dāng)事人的履約情況尚待核實（當(dāng)事人的履行情況并不清楚），需要強制執(zhí)行的給付內(nèi)容尚待確定”，“案涉借款合同雖然經(jīng)過了公證，但債權(quán)人未能取得執(zhí)行證書，無法申請強制執(zhí)行。故債權(quán)人就案涉借款合同向人民法院提起民事訴訟、人民法院予以受理并無不當(dāng)”。

筆者認(rèn)為，顯然否定觀點更為符合法律規(guī)定。但如法諺云“法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯”，若嚴(yán)格據(jù)此將出現(xiàn)債權(quán)人“喪失權(quán)利的救濟途徑，違背司法宗旨”的極度不公正結(jié)果，明顯不當(dāng)。雖然我國并非判例法國家，但上述判例及所闡釋的理由必定會對司法實務(wù)產(chǎn)生重要影響，也能為公證行業(yè)完善強制執(zhí)行公證相關(guān)規(guī)范提供了重要的指導(dǎo)與參考。

[1] 參見“南江縣融資擔(dān)保有限責(zé)任公司訴四川省光霧山茗蘭茶業(yè)有限公司、被告林近忠、岳明華、茍建華、鄧開科、楊永明、熊建華擔(dān)保合同糾紛案”，四川省南江縣人民法院（2015）南民初字第1057號民事裁定書。

[2] 參見“孫嘉佳與逯廣華、李圣英、逯紅艷民間借貸糾紛案”，河南省商丘市梁園區(qū)人民法院（2015）商梁民初字第04328號民事判決書。

[3] 參見“南江縣融資擔(dān)保有限責(zé)任公司訴四川省光霧山茗蘭茶業(yè)有限公司、被告林近忠、岳明華、茍建華、鄧開科、楊永明、熊建華擔(dān)保合同糾紛案”，四川省南江縣人民法院（2015）南民初字第1057號民事裁定書。

[4] 同上。

[5] 參見“姜華山與許昌健源牧業(yè)發(fā)展有限公司、禹州市銳龍?zhí)沾捎邢薰?、牛省、吳寶軍、吳東健、賈程秀、趙有功民間借貸糾紛案”，河南省淮陽縣人民法院（2014）淮民初字第00741號民事判決書。

[6] 參見“李述與劉瑋借款合同糾紛案”，北京市第二中級人民法院（2015）二中民（商）終字第13389號民事裁定書。

[7] 其中，河南省鄭州市中級人民法院的態(tài)度較為特殊，該院經(jīng)歷了從否定到肯定的轉(zhuǎn)變。

[8] 參見“鄭州鴻盛商貿(mào)有限公司與王國強等借款擔(dān)保合同糾紛申請再審案”，最高人民法院（2016）最高法民申470號民事裁定書、“鄭州鴻盛商貿(mào)有限公司、王琳青與鄭州鴻盛商貿(mào)有限公司、王琳青等保證合同糾紛申請再審案”，最高人民法院（2016）最高法民申473號民事裁定書。