公司設(shè)立之初，一般有二項重要文件，其一為股東或原始發(fā)起人之間簽署的股東設(shè)立協(xié)議（或投資合作協(xié)議），其二是公司章程。毋庸置疑，章程是公司的憲法，特別是面臨公司僵局時，公司章程通常比股東設(shè)立協(xié)議更為重要。

以筆者多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷所反映的現(xiàn)實狀況，存在重視股東設(shè)立協(xié)議、忽視公司章程設(shè)計，股東設(shè)立協(xié)議定制化、公司章程設(shè)計形式化，股東設(shè)立協(xié)議磋商確立、公司章程范本抄襲。如此本末倒置，導(dǎo)致解決公司僵局或控制權(quán)之爭時無所適從。

在公司僵局或控制權(quán)之爭中，法定代表人是旋渦之中的焦點。比較典型或殘酷的現(xiàn)狀之一，以法定代表人之自然人身份，依相應(yīng)程序即可換領(lǐng)公司全套證照及印章。為此，法定代表人的任免及變更對于公司穩(wěn)定、股東權(quán)益保障、公司經(jīng)營控制權(quán)、公司證照控制權(quán)、公司印章控制權(quán)等方面的重要性不言而喻。

本文旨在探討，作為公司章程絕對必要記載事項的法定代表人條款設(shè)計，在面臨公司僵局、公司控制權(quán)之爭時的必要性和重要性。

鑒于現(xiàn)有法律對不同類型公司之法定代表人的產(chǎn)生、登記、變更、甚至離職審計等有不同規(guī)定，本文旨在探討非國有、非一人有限責(zé)任公司章程設(shè)計時的法定代表人的設(shè)計實務(wù)與技巧。

1、根據(jù)公司法第十三條規(guī)定，公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。法定代表人可以是股東，也可以是非股東。

2、根據(jù)公司法第一百四十六條規(guī)定，　有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的法定代表人：

⑴無民事行為能力或者限制民事行為能力；

⑵因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；

⑶擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；

⑷擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；

⑸個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

違反上述資格禁止規(guī)定所選舉、委派的法定代表人，屬于無效。任何單位和個人發(fā)現(xiàn)法定代表人有本上述所列情形之一的，有權(quán)向企業(yè)登記機關(guān)予以檢舉。

如前所述，公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。了解董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理的產(chǎn)生程序，就自然清楚法定代表人產(chǎn)生程序

 1、董事、執(zhí)行董事、董事長及其產(chǎn)生程序
  【董事】通常情況下，董事有二種類型，一種是股東身份的董事，另一種是職工代表身份 的董事。
  根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定，非由職工代表擔(dān)任董事的選舉與更換，由股東會產(chǎn)生。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。
  【執(zhí)行董事】根據(jù)公司法第44條規(guī)定，職工代表身份的董事在設(shè)立董事會的公司治理結(jié)構(gòu)方可存在，為此，回歸公司法第37條的規(guī)定，執(zhí)行董事應(yīng)由股東會選舉產(chǎn)生，執(zhí)行董事為法定代表人的，此時法定代表人由股東會任免。
  【董事長】公司法規(guī)定董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。董事長為法定代表人的，此時法定代表人由股東會任免或公司章程規(guī)定的其它方式任免。

2、經(jīng)理及其產(chǎn)生程序
  根據(jù)公司法第四十九條之規(guī)定，經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。為此，設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，經(jīng)理為法定代表人的，此時法定代表人由董事會任免。不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，執(zhí)行董事任經(jīng)理的，此時法定代表人由股東會任免。非執(zhí)行董事任經(jīng)理的，此時法定代表人由公司章程規(guī)定的其它方式任免。

小結(jié)如上之法律規(guī)定，不同情況下的法定代表人任免方式如下： 

法定代表人的任免方式為股東會任免、董事會任免、章程規(guī)定的其它任免方式。其中以股東會任免、董事會任免為常態(tài)。

在涉及公司控制權(quán)或公司僵局糾紛時，控制法定代表人職位是占主動權(quán)的一方。利益博弈過程中，變更或限制變更法定代表人成為至關(guān)重要的焦點，提前規(guī)劃設(shè)計的公司章程顯得尤為必要。

筆者總結(jié)現(xiàn)實情況中法定代表人變更中的焦點問題如下：
（一）、《變更登記申請書》是由原法定代表人還是擬任法定代表人簽署？
  不管何種變更，《變更登記申請書》是公司變更的必備文件之一，而《變更登記申請書》必須由法定代表人簽署，虛假簽名會面臨變更登記而歸于可撤銷或無效。
 1、《公司登記管理條例》第二十七條規(guī)定，公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交下列文件：
 ⑴公司法定代表人簽署的變更登記申請書；
 ⑵依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

……
 2、深圳市市場監(jiān)督管理局官網(wǎng)公布的法定代表人變更提交之文件規(guī)定如下：
 ⑴法定代表人簽署的《企業(yè)變更（備案）登記申請書》；
 ⑵經(jīng)辦人身份證明；
 ⑶依照《公司法》作出的變更決議或者決定；
 ⑷擬任法定代表人身份證明；
 ⑸企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照正本和全部副本。

 上述規(guī)定均未明確《變更登記申請書》是由原法定代表人還是擬任法定代表人簽署，實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)公司繞開原法定代表人簽名而合法通過公司登記機關(guān)的變更申請。

    3、根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第6條之規(guī)定，《變更登記申請書》由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署均是合法有效的。為此，原法定代表人或者擬任法定代表人簽署均是合法有效的。

（二）、變更法定代表人是否需要提供股東會決議？

1、變更時決議與決定的區(qū)別

決議，是由股東會作為主體形成的股東表決性文件，或由董事會作為主體形成的董事表決性文件。決定是由公司作為主體形成的公司管理決策性文件。

實踐中，工商登記部門在受理變更法定代表人時，更多采用的是由公司加蓋公司所作出的公司決定而非股東會決議，為此引發(fā)不少爭議。

2、難道變更法定代表人不需要股東會決議或董事會決議嗎？何種情況下變更法定代表人需要股東會決議或董事會決議？

根據(jù)《公司登記管理條例》等之規(guī)定，公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交依照《公司法》作出的變更決議或者決定；公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。

《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第5條規(guī)定，企業(yè)法定代表人的產(chǎn)生、免職程序，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和企業(yè)法人組織章程的規(guī)定。

如前所述，法定代表人由股東會或董事會或章程規(guī)定的其它方式選舉產(chǎn)生。

現(xiàn)實中，很多公司章程由于套用簡單的格式化模板，公司章程中并未明確載明股東會或董事會的的議事方式、表決程序、具體職權(quán)。在此情況下，如果法定代表人的變更未觸發(fā)公司章程的修改、未觸發(fā)股東會或董事會的表決職權(quán)，由公司直接做出決定而變更法定代表人并不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。

在公司章程設(shè)計時如未載明股東會或董事會議事方式、表決程序以及具體職權(quán)，或有記載但該記載之規(guī)定與法定代表人變更沒有關(guān)聯(lián)，那么變更法定代表人則不需要股東會決議或董事會決議。

3、何種情況下，變更法定代表人時需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決？

根據(jù)股東章程自治原則，依上述之小結(jié)，在公司章程設(shè)計時可明確載明變更法定代表人時需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決。

如公司章程未明確載明，在公司章程的法定代表人條款予以個性化設(shè)計，也可以達到變更時需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決。

模板化、形式化、抄襲照搬是章程設(shè)計大忌，包括來自諸多市場監(jiān)督管理局（或工商局）官網(wǎng)提供的公司章程范本中，關(guān)于法定代表人條款一般格式大致為：公司法定代表人由董事長（或執(zhí)行董事、經(jīng)理）擔(dān)任，由股東會（或董事會）選舉產(chǎn)生。

筆者建議設(shè)計法定代表人條款時，基于上述關(guān)于法定代表人任職及資格、任免程序、變更等之法律規(guī)定，結(jié)合公司經(jīng)營權(quán)及股東間利益平衡等諸多因素，靈活設(shè)計適合公司經(jīng)營與穩(wěn)定的章程法定代表人條款。具體條款設(shè)計時，可考慮如下個性化條款內(nèi)容：
1、章程中明確法定代表人的任免程序，比如股東會或董事會。
2、重塑章程中股東會或董事會的職權(quán)、議事方式、表決程序，補充法定代表人任免、變更之規(guī)則。
3、明確法定代表人人選范圍，比如僅限股東身份。

該個性化設(shè)計，在公司現(xiàn)法定代表人喪失任職資格時，補選法定代表人時尤為必要。

以筆者所接觸的某現(xiàn)實案例為例：某公司有A、B二股東，A為大股東，A因職務(wù)侵占而當(dāng)然不能繼續(xù)擔(dān)任公司法定代表人。股東會重新選舉任免新法定代表人時，A基于大股東的表決權(quán)，可能會通過任免經(jīng)理C的方式，由C出任法定代表人，而B雖然是股東亦有不能被選任為法定代表人的風(fēng)險。
 4、從屬種關(guān)系之別，進行個性化法定代表人條款設(shè)計

這種個性化設(shè)計，直接突破了董事長或執(zhí)行董事這些屬概念的大范圍限制，直接明確由某一類身份擔(dān)任。比如直接明確表述，公司法定代表人由出資最多的股東擔(dān)任或委派的董事?lián)巍?/span>
5、從類與個體之別，進行個性化法定代表人條款設(shè)計

這種個性化設(shè)計，不僅突破了屬種關(guān)系，而且進一步由類明確至個體。比如同樣是由執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣?，可以直接明確至某一個體股東的自然人。

以筆者所接觸的某現(xiàn)實案例為例：某公司有A、B二股東，A為大股東占55%股權(quán)，B為小股東占45%股權(quán)。二人當(dāng)初約定由B擔(dān)任法定代表人，A執(zhí)掌公司公章。該公司設(shè)立時照搬模板化章程，法定代表人條款表述為“由執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣恕埃怯洉rB任命為執(zhí)行董事。
  經(jīng)營過程中，公司陷于僵局，A以掌握之公章，出具公司決定，公司決定任命A為執(zhí)行董事，且以A簽署的《變更登記申請書》順利將法定代表人變更為A。此后，B以該法定代表人變更未經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東表決為由，向市場監(jiān)督管理局申請撤銷該登記。市場監(jiān)督管理局回復(fù)稱，該次變更合法，該次未涉及修改公司章程，公司章程關(guān)于法定代表人的條款，仍然是原章程所表述的由執(zhí)行董事?lián)巍?br>  根據(jù)公司法之規(guī)定，修改公司章程，需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決方可進行。此種設(shè)計，在股東間約定由小股東出任法定代表人時尤為有利。

公司章程是股東身份利益化、標(biāo)簽化的重要法律文件，基于法定代表人的特殊身份，可觸發(fā)公司職能行使、股權(quán)權(quán)益平衡、公司控制權(quán)等諸多方面核心要素，合伙人在公司設(shè)立之初，將設(shè)立協(xié)議的意向傳導(dǎo)至公司章程，并進行個性化的設(shè)計，具有非常重要的現(xiàn)實意義。