悄悄法律人按：近日，2016刑事法制高峰論壇“數(shù)據(jù)、個人權益與網(wǎng)絡犯罪”大會上，張明楷和陳興良教授均做了發(fā)言。因為論壇發(fā)言時間有限，張明楷教授講了《虛擬財產(chǎn)屬于刑法上的財物》的發(fā)言。但是本文更為全面系統(tǒng)。

本次推送四篇：1.張明楷論盜竊財產(chǎn)性利益（完整版）（上）

2.張明楷論盜竊財產(chǎn)性利益（完整版）（中）

3.張明楷論盜竊財產(chǎn)性利益（完整版）（下）

4.《虛擬財產(chǎn)屬于刑法上的財物》的發(fā)言

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論盜竊財產(chǎn)性利益

張明楷

清華大學法學院

來源：《中外法學》2016年第6期、微信公號中外法學

四、盜竊狹義財物與盜竊財產(chǎn)性利益的區(qū)分


     如前所述，逃避交納費用等不履行債務的行為，因為缺乏”盜竊“行為，不可能成立盜竊罪。問題是，行為人轉移了狹義財物，但又不是為了非法占有狹義財物，只是為了獲得、事實上也獲得了狹義財物的經(jīng)濟價值時，是認定為對狹義財物的盜竊還是對財產(chǎn)性利益的盜竊？在認定為對狹義財物的盜竊時，如何確定犯罪數(shù)額？下面聯(lián)系常見的幾類案件展開分析。


     （一）盜用汽車的案件


     在刑法理論與司法實踐中，爭議較大的是對盜用汽車的案件應當如何處理的問題。黎宏教授指出盜用他人……汽車等的，對于該……汽車的使用價值，可以構成（利益）盜竊罪。”理由是：


     盜用對他人財物所造成的損害或者折舊本身可以金錢加以衡量，當其經(jīng)濟價值達到數(shù)額較大時，就構成對使用機動車輛本身所產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益的盜竊，成立盜竊罪。而且，行為人之所以盜用他人車輛，無非就是想永久地獲取或者享受使用他人汽車所產(chǎn)生的可以金錢計算的利益，因此，從“非法占有目的”的角度來考慮，理論上也沒有什么問題。這樣說來，使用盜竊不是對被盜用財物本身的盜竊，而是對該財產(chǎn)本身的使用價值或者說是利用財物本身所產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益的盜竊。這樣理解，即便從非法占有目的的角度來看，也不存在障礙，完全能夠按照《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪加以處罰。[73]


     本文難以贊成這一觀點。


     將盜用汽車的行為認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊，雖然可以解決數(shù)額較大的認定問題，但如前所述，行為人對財產(chǎn)性利益本身并不存在轉移占有的盜竊行為。誠然，行為人盜用被害人汽車時，被害人就不能利用自己的汽車。但是，盜用汽車時，并不存在行為人將被害人占有的某種利益轉移給自己或者第三者占有的事實。換言之，行為人事實上轉移的是汽車本身這一有體物，既然如此，就應當認定為對汽車本身的盜竊。


     但不可忽視的是，我國刑法關于盜竊罪的規(guī)定，不僅通常以數(shù)額較大為前提，而且按數(shù)額大小規(guī)定了不同的法定刑。于是，將盜用汽車的行為認定為對汽車本身的盜竊，所面臨的一個難題是，如何確定盜竊數(shù)額？例如，甲盜竊乙價值60萬元的汽車，使用一周后將汽車還給乙。倘若認定甲盜竊的是汽車本身，而汽車本身的價值為數(shù)額特別巨大，對甲就應當判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，這顯然導致量刑畸重，因而不當。[74]


     本文的觀點是，對盜用汽車的行為應認定為對汽車本身的盜竊，并不必然要按汽車本身的交換價值認定盜竊數(shù)額，完全可以按行為人獲得（利用）的經(jīng)濟價值（即被害人損失的經(jīng)濟價值）認定犯罪數(shù)額。在構成犯罪的前提下，還可以進一步按情節(jié)輕重量刑。


     盜竊罪的行為對象是他人占有的財物；盜竊罪的成立要求非法占有目的。關于該目的中非法占有的對象，德國刑法理論存在物質理論（物體理論、物的存在形式論）、價值理論與結合理論（綜合理論）之爭。物質理論認為，非法占有目的，是指行為人具有將他人的財物本身（物質、物體）予以非法占有的意思。價值理論認為，非法占有目的，是指行為人具有非法占有他人財物價值的意思。結合理論認為，只要行為人具有非法占有他人的財物本身或者財物的價值的意思，就具有非法占有目的。顯然，結合理論實際上是擇一理論。根據(jù)物質理論，行為人取走他人財物后，將依附于財物的經(jīng)濟價值抽出后將該物返還的，不成立盜竊罪，這顯然不合適。根據(jù)價值理論，行為人雖然取得財物本身，但并沒有享有財物的經(jīng)濟價值的行為，也不成立盜竊罪，這也不妥當。所以，綜合理論成為德國刑法理論與審判實踐的通說。[75]據(jù)此，行為人竊取他人有體物后，即使返還了該有體物，但可以以行為人剝奪了有體物的價值為根據(jù)，認定行為人具有非法占有目的。[76]


     日本刑法理論表面上沒有像德國刑法理論那樣討論非法占有目的的對象，但事實上也采取了綜合理論。首先，如果行為人竊取了他人具有相當價值的財物，無疑會認定為盜竊罪。此時的盜竊對象當然是有體物本身。其次，日本刑法雖然沒有將數(shù)額較大規(guī)定為盜竊罪的構成要件要素，但是，行為人竊取價值微薄的財物（如一張報紙、幾張白紙）時，刑法理論與審判實踐要么以價值微薄的財物不屬于刑法上的財物為由，否認該行為符合盜竊罪的構成要件；要么雖然認為該行為符合盜竊罪的構成要件，但認為不具有可罰的違法性，因而不以盜竊罪論處。[77]然而，值得特別注意的是，由于日本刑法僅將有體物規(guī)定為盜竊罪的對象，所以，竊取商業(yè)秘密的行為不可能成立盜竊罪。但是，倘若行為人使用公司的復印紙復印了商業(yè)秘密之后，將載有商業(yè)秘密的這張紙拿出公司外，則會被認定為盜竊罪。[78]類似這樣的判例并不少見。[79]顯然，在這樣的場合，實際上是因為行為人非法占有了財物的經(jīng)濟價值，才以盜竊罪論處。日本還有判決明確指出，情報載體的財物性，不是僅就載體的素材進行判斷，而應綜合情報與載體進行判斷，財物的價值主要是情報的價值。[80]由此可見，在日本審判實踐中，對于行為人竊取具有重要經(jīng)濟價值的紙張等載體時，雖然只能認定為對紙張等有體物的盜竊，但實際上所考慮的是紙張所記載的商業(yè)秘密等情報的經(jīng)濟價值。


     如前所述，在我國，盜竊罪的對象既包括狹義財物，也包括財產(chǎn)性利益，所以，非法占有目的中的占有對象既包括狹義財物本身，也包括財產(chǎn)性利益。其中的財物，不僅包括財物本身，也包括財物所蘊含的經(jīng)濟價值。[81]與德國、日本相比，我國更有理由采取結合理論。據(jù)此，即使是在認定行為人盜竊狹義財物時，也不要求行為人具有永久性占有所竊取的狹義財物的目的；行為人竊取狹義財物后，雖然在較短時間內返還了狹義財物的，但如果行為人對狹義財物所蘊含的經(jīng)濟價值具有非法占有的目的，就可以肯定行為人對狹義財物具有非法占有目的。在日常生活中，一般人所重視的正是財物的經(jīng)濟價值，而不是財物的外觀。既然如此，刑法就必須保護財物的經(jīng)濟價值。因此，當行為人竊取狹義財物且事實上獲得了該財物的經(jīng)濟價值（剝奪了被害人財物的經(jīng)濟價值）時，既然能夠以行為人剝奪了財物的經(jīng)濟價值為由認定其具有非法占有目的，當然也能按照該經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額；而不能因為狹義財物本身已被返還，就認為行為人沒有竊取數(shù)額較大的財物。況且，既然在盜竊對象僅限于狹義財物的德國與日本，也十分重視財物所蘊含的經(jīng)濟價值，那么，在承認財產(chǎn)性利益可以成為盜竊對象的我國，更有理由按行為人所獲得的經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額。


     詳言之，在采取結合理論的前提下，如果被害人最終沒有喪失對狹義財物本身的占有（如行為人已經(jīng)歸還），但喪失了狹義財物的經(jīng)濟價值，或者雖然喪失了對狹義財物的占有，但狹義財物本身的數(shù)額較小，而狹義財物的經(jīng)濟價值較大，則應按被害人喪失的經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額。從不法層面來說，當有體物本身的數(shù)額較小，但經(jīng)濟價值較大，又只能認定為對有體物本身的盜竊時，如果行為人利用有體物的經(jīng)濟價值的盜竊行為導致被害人遭受財產(chǎn)損失，就必須按有體物的經(jīng)濟價值認定盜竊數(shù)額。從責任層面來說，雖然行為人違反他人意志轉移了他人數(shù)額巨大或者特別巨大的財物（如汽車），但由于行為人的目的不是占有汽車本身，而是為了在一定時間內利用汽車的經(jīng)濟價值，就只能讓行為人對所利用的汽車的經(jīng)濟價值承擔刑事責任。


     這種在行為人的主觀目的范圍內認定盜竊數(shù)額的做法，正好符合責任主義的原理。如若超出行為人的主觀目的范圍認定犯罪數(shù)額，反而可能違反責任主義。


     事實上，我國司法實踐也會按照財物的經(jīng)濟價值計算犯罪數(shù)額。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第1項與第2項分別規(guī)定：“盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應當按票面數(shù)額和盜竊時應得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算盜竊數(shù)額?！薄氨I竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財物價值計算盜竊數(shù)額；沒有兌現(xiàn)，但失主無法通過掛失、補領、補辦手續(xù)等方式避免損失的，按照給失主造成的實際損失計算盜竊數(shù)額?！睋?jù)此，行為人竊取被害人不記名的購物卡后，使用該購物卡購買商品歸自己所有，然后將購物卡還給被害人的，就購物卡的經(jīng)濟價值具有非法占有目的，對購物卡成立盜竊罪，但按行為人所利用或者消費的經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額。再如：


     被告人蘇某于某年4月至7月，因自無耕牛，為使自己的責任田不誤農時，在春耕和晚稻搶插季節(jié)，采取秘密竊取手段，先后4次到鄰近鄉(xiāng)村，竊走他人在野外放牧的耕牛為自己耕田，用完又偷偷將牛送還原處，失主均未發(fā)現(xiàn)。次年4月20日晚，蘇又采用同樣手段，將本鄉(xiāng)龔某等人共養(yǎng)的1頭價值750佘元的水牛盜走，翌日正在用牛犁田時被失主發(fā)現(xiàn)，蘇當即承認自己的竊牛行為，并主動到公安派出所投案自首。經(jīng)查被告人蘇某先后5次使用他人耕牛耕田13天，按當?shù)刈馀r計算，約為760佘元。為此，檢察機關認為被告人蘇某竊用他人財物數(shù)額較大，構成盜竊罪，向法院提起訴訟，法院后以盜竊罪對蘇某判處刑罰。[82]


     基于同樣的理由，在行為人盜用他人的汽車一周后歸還汽車的，應當肯定行為人轉移的是汽車本身，因而是對汽車本身的盜竊；行為人對汽車的經(jīng)濟價值具有非法占有目的，故應當按照行為人在一周內所利用的汽車的經(jīng)濟價值（如折舊費等）計算盜竊數(shù)額，行為人所利用的經(jīng)濟價值，就是被害人的財產(chǎn)損失。例如，甲將自己的汽車交給修理廠的乙修理，修車費為2萬元。由于甲不交付修車費，乙留置甲的汽車，甲后來將汽車竊回?？梢钥隙ǖ氖?，甲雖然是汽車的所有權人，但乙對汽車的占有是合法的，合法的占有是盜竊罪的保護法益。所以，甲的行為構成對汽車本身的盜竊罪。但是，按汽車本身的價值計算數(shù)額并不合適。甲事實上只想非法占有價值2萬元的利益，乙損失的也是2萬元的利益，所以，應當按2萬元計算盜竊數(shù)額。[83]此外，就某些案件而言，在構成盜竊罪的前提下，還可以根據(jù)情節(jié)是否嚴重決定是否適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。


     可能有人認為，在盜用汽車的案件中，行為人雖然對汽車本身具有利用意思，但沒有排除意思，故不能認定為對汽車本身的盜竊罪。其實，將排除意思作為非法占有目的的內容，是為了將缺乏可罰的法益侵害的行為排除在盜竊罪之外。盜竊罪的結果表現(xiàn)為侵害他人對財物的占有，但財物是供人們利用或者使用的，刑法僅處罰值得科處刑罰的法益侵害行為，所以，在行為人取得了財物的占有時，也需要進一步追問，存在于被害人的占有這一事實狀態(tài)背后的實質利益，是否值得刑法保護。亦即，占有財物的被害人，事實上能夠基于該財物的效用利用該財物時，該財物的這種利用可能性才是需要刑法保護的。如果行為人雖然轉移了財物的占有，但由于時間極為短暫或者其他原因，沒有侵害被害人對該財物的利用可能性的，當然沒有必要以盜竊罪論處。但是，如果行為人轉移了財物的占有，明顯或者嚴重妨害了他人對財物的利用，即使短期內歸還，也應當以盜竊罪論處。然而，由于盜竊罪是以轉移占有作為既遂標準的犯罪，所以，在判斷盜竊罪的成立與否時，不可能考慮轉移占有后的事實關系。[84]“在此意義上說，只能是從‘可罰的違法性’的視角出發(fā)要求對財物利用的妨害達到可罰的程度，同時將這種妨害程度提前至行為時，將指向這種妨害的意思作為犯罪成立條件。亦即，只能通過達到可罰程度的妨害利用的意思即排除意思，區(qū)分不可罰的一時使用與可罰的盜竊罪?！盵85]概言之，排除意思是試圖引起可罰的法益侵害的意思，或者說，是試圖引起可罰的妨害他人對財物的利用的意思。在盜用汽車這樣的場合，行為人雖然主觀上并不想占有汽車本身，但嚴重妨害了他人對汽車的利用時，就應當肯定行為人具有排除意思。[86]另一方面，行為人盜用汽車時當然具有利用意思。所以，在盜用汽車這樣的嚴重妨害他人對財物的利用的場合，能夠肯定行為人對財物具有非法占有目的。[87]


     或許有人認為，本文的上述觀點不符合對象（素材）同一性的原理。其實不然。一方面，行為人轉移汽車的占有時，被害人在一周內喪失了對汽車的占有，行為人在一周內占有了汽車，這完全符合對象同一性的要求。另一方面，就盜竊數(shù)額而言，行為人獲得的經(jīng)濟價值正是被害人所喪失的經(jīng)濟價值，二者也符合對象同一性的要求。更為重要的是，對象的同一性，并不意味著在盜用汽車的場合，必須按照汽車本身的交換價值認定盜竊數(shù)額，只是要求行為人所占有的汽車屬于被害人原本占有的汽車。[88]在盜用汽車的案件中，認定行為人盜竊了汽車，同時按被害人的經(jīng)濟損失計算盜竊數(shù)額，不僅滿足責任主義的要求，而且符合素材同一性的原理。


     也許有人認為，本文的觀點實際上是將盜用汽車的案件認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊。在本文看來，利用汽車的經(jīng)濟價值不等于“轉移”汽車的經(jīng)濟價值，盜用汽車時，行為人并沒有將他人占有的經(jīng)濟價值轉移為自己或者第三者占有，因而不能認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊。事實上，行為人所轉移的是汽車本身，既然如此，就只能認定為對汽車的盜竊。但是，由于行為人的目的并不是占有汽車本身，而是利用汽車的經(jīng)濟價值，從責任主義的角度來考慮，當然只能讓行為人對其利用的汽車的經(jīng)濟價值承擔責任。換言之，就盜用汽車的案件而言，在盜竊罪的成立以及盜竊數(shù)額的認定上，本文與黎宏教授的觀點相同；但在盜竊對象、盜竊行為的認定方面，本文不同于黎宏教授的觀點。


     （二）盜竊欠條的案件


     在司法實踐中，債務人盜回欠條的案件時有發(fā)生，對這類案件的處理意見并不統(tǒng)一，存在無罪說、侵占罪說、盜竊罪說等觀點。在本文看來，對這一問題的討論，首先必須明確的是，盜竊欠條的行為是針對欠條本身的盜竊還是針對財產(chǎn)性利益的盜竊？其次，針對欠條本身的盜竊在什么情況下成立盜竊罪？最后，如果是針對欠條本身的盜竊，在什么情況下可以按行為人取得的經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額？迄今為止的各種學說，似乎沒有明確區(qū)分上述問題。


     無罪說認為，盜竊欠條的行為不成立犯罪，其理由如下：首先，欠條只能對當事人之間借貸法律關系的存在起到證明作用，欠條的滅失對借貸關系的設立、變更和消滅等不產(chǎn)生實質影響。其次，欠條只是特定當事人之間為了證明借款關系的存在而制作的一種書證，不具有票面價值和交換價值，離開了特定的雙方當事人它就是廢紙一張。最后，欠條是特定當事人之間制作的簡單條據(jù)，在名稱、形式、內容上都具有很大的隨意性，不具有嚴格的書面形式，絕不是有價證券或有價支付憑證、有價票證?？傊?，欠條本身不是財產(chǎn)或財物。[89]


     在這種觀點看來，盜竊欠條時，行為人所盜竊的就是欠條本身，但由于欠條的滅失不影響借貸關系，因此，欠條本身既不是財物也不是財產(chǎn)性利益，因而盜竊欠條的行為不成立盜竊罪，也不成立其他財產(chǎn)犯罪。


     本文也認為，盜竊欠條時，行為對象就是欠條本身，而不是財產(chǎn)性利益。換言之，行為人將他人占有的欠條轉移為自己或者第三者占有的行為，針對欠條本身成立盜竊，而不是針對債權這一財產(chǎn)性利益成立盜竊。這是因為，即使事后導致債權人不能行使債權，也不能認為債權人享有的債權轉移給行為人占有。但是，在《刑法修正案（八）》頒布之后，一概認為盜竊欠條的行為不成立盜竊罪，則存在疑問。


     如所周知，舊《刑法》第151條僅將盜竊罪的罪狀表述為“盜竊……公私財物數(shù)額較大”，這大體意味著數(shù)額較大的財物才是盜竊罪的對象，數(shù)額較小的財物不值得刑法保護。1997年刑法增加了“多次盜竊”之后，刑法理論并沒有重視“多次盜竊”的規(guī)定是否意味著盜竊罪行為對象的變化。但在《刑法修正案（八）》增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為類型后，對盜竊罪的行為對象的范圍及其價值必須重新思考。


     可以肯定的是，作為盜竊罪行為對象的財物，必須具有價值。從實際上看，作為盜竊罪對象的財物，一般都是具有客觀價值的財物。也正因為如此，普通盜竊行為構成盜竊罪的，以數(shù)額較大為前提。其中的數(shù)額較大，基本上可以按財物的客觀價值（交換價值）計算。不僅如此，某些紀念品（如具有紀念意義的照片、信件等）、身份證、出入境證件、信用卡、存折、欠條等，本身不一定具有客觀價值，但對所有人、占有人具有使用價值（主觀價值），社會觀念也認為對這種物品的占有值得刑法保護，因而應當成為盜竊罪的對象。《刑法修正案（八）》增加的幾種盜竊行為類型已經(jīng)表明，只要對所有人、占有人具有使用價值，即使其客觀上沒有交換價值，也可能成為盜竊罪的對象。因為一般來說，紀念品、身份證、出入境證件、信用卡、存折、欠條等物品，要么存放在住宅，要么隨身攜帶，而入戶盜竊、扒竊表現(xiàn)為侵入住宅盜竊或者在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物。如果將這些物品排除在盜竊罪的行為對象之外，《刑法修正案（八）》就喪失了增加盜竊行為類型的意義。[90]所以，對于入戶盜竊、扒竊欠條、攜帶兇器盜竊欠條以及多次盜竊欠條的行為，能夠認定為對欠條本身的盜竊罪。


     不過，本文的上述觀點只是解決了部分問題，還有兩個問題沒有解決：一是行為人潛入他人辦公室盜竊欠條的應當如何處理？二是對盜竊欠條以盜竊罪論處時在什么情況下可以按欠條的經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額？這兩個問題實際上具有共性：即盜竊欠條時如何計算盜竊數(shù)額？


     陳興良教授在1999年指出：“……竊回本人的借條，以此消滅債權債務關系，也應視為盜竊。例如，王某向陳某借款3萬元，并寫下借條一張，某日王某在陳家玩，偶見抽屜里的借條，頓生歹念，將借條盜走銷毀。當陳某向王某索要時，王某以無借條為由予以否認。在本案中，王某雖然竊取的是一張借條，但它是一種債權憑證，喪失債權，必然會侵害他人的財產(chǎn)所有權，對此應以盜竊罪論處?！盵91]陳興良教授沒有說明王某是針對欠條本身構成盜竊罪，還是對財產(chǎn)性利益（債權）構成盜竊罪。由于在《刑法修正案（八）》之前沒有關于入戶盜竊的規(guī)定，故可以推測的是，陳興良教授不是因為王某入戶盜竊而認定其行為構成盜竊罪，而是由于王某盜竊數(shù)額較大才構成盜竊罪。因此，王某的盜竊數(shù)額不是欠條本身的數(shù)額（該數(shù)額不可能較大），而是欠條喪失導致被害人經(jīng)濟損失數(shù)額即行為人獲得經(jīng)濟利益的數(shù)額（3萬元）。董玉庭教授認為，欠條是債權人與債務人之間的一種有價值證券，屬于特殊的虛擬財物，故債務人竊回欠條的構成盜竊罪。董玉庭教授雖然沒有討論這種情況下如何計算盜竊數(shù)額的問題，但實際上是以欠條本身作為盜竊對象，并將欠條所記載的財產(chǎn)數(shù)額作為盜竊數(shù)額的。[92]還有學者認為，“不法獲取借據(jù)的行為，事實上就是對財產(chǎn)性利益的侵犯……對于債務人不法獲取債權人控制的借據(jù)后，債權人通過其他證據(jù)得以主張債權的，雖說沒有造成實際的金錢損失，但是事實上已經(jīng)造成了對債權人財產(chǎn)性利益的威脅和侵害，所以，不應當影響行為本身的性質”。[93]此外，司法實踐中還存在如下做法債務人以消滅債務為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法、有效的借據(jù)、欠條等借款憑證，并且該借款憑證是確認債權債務關系存在的唯一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處?！癧94]以上觀點，不僅肯定盜竊欠條的行為成立盜竊罪，而且大體上都是將盜竊欠條導致被害人遭受的財產(chǎn)損失（行為人獲得的經(jīng)濟利益）作為盜竊數(shù)額的（不過，其中的部分觀點并沒有明確區(qū)分盜竊欠條的行為對象是欠條本身還是財產(chǎn)性利益）。與此相反，黎宏教授反對將竊回欠條的行為認定為盜竊罪。


     首先，欠據(jù)或借條不是”債權人和債務人之間的有價證券“……只要其他證據(jù)以資證明或者債務人認可，借據(jù)所證明的債權的行使和借據(jù)是可以分離的；同時，借據(jù)是特定當事人之間的債權債務關系的一種憑證，不具有票面價值和交換價值，離開了特定的雙方當事人，就是一張廢紙，不具備可流通性和可轉讓性……其次，說”不法獲取借據(jù)的行為，事實上是對財產(chǎn)性利益的侵犯“的說法也值得商榷……刑法上所謂的”對財產(chǎn)性利益的侵害“，必須是直接的現(xiàn)實具體的侵害，即該行為的實施，會直接導致被害人財產(chǎn)的喪失，但是，欠據(jù)或者借條的丟失，并不一定會導致債務人財產(chǎn)的直接現(xiàn)實具體損失……最多可能會導致債權人追訴其債權的過程變得困難，但不至于導致債務的被免除。最后，如果說欠據(jù)或者借條是當事人之間債權債務關系的唯一憑證，而沒有其他任何證據(jù)（包括證人證言）的話，那么，在欠據(jù)或者借條已經(jīng)被債務人偷回的情況下，法院怎么判斷當事人之間存在債權債務關系？一般人又憑什么說他們之間存在債務糾紛呢？可見，所謂欠據(jù)或者借條是認定當事人之間債權債務關系的唯一憑證時，該欠條應視為財產(chǎn)性利益的說法，是一個純粹的偽命題。[95]


     對于黎宏教授所說的盜竊欠條不等于盜竊財產(chǎn)性利益的結論，本文持贊成態(tài)度，換言之，不能將欠條本身解釋為財產(chǎn)性利益。而且，即使行為人客觀上轉移了欠條，也沒有直接轉移財產(chǎn)性利益。所以，不能將盜竊欠條的行為直接認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊。《刑法》第196條第3款的規(guī)定也說明了這一點。該款規(guī)定盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！碧热粽J為盜竊信用卡就等于盜竊了信用卡所記載的財產(chǎn)性利益（對銀行享有的債權），那么，法條就沒有必要表述為“盜竊信用卡并使用”。反過來說，盜竊信用卡時，行為對象就是信用卡本身，盜竊信用卡不等于盜竊了財產(chǎn)性利益。


     但是，其一，認為欠條“離開了特定的雙方當事人，就是一張廢紙”的觀點，恐怕不符合事實。在本文看來，凡是具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物，原則上就是盜竊罪的行為對象，只有既無客觀價值也無使用價值的物，才不是盜竊罪的對象。其中的所謂一定使用價值的物品，主要是指對所有者、占有者具有使用價值物品，欠條當然對債權人具有使用價值。如若經(jīng)過各方同意，債權人還可能將債權轉移給第三人，使第三者持有該欠條。其次，認為欠條可能是債權債務關系的唯一憑證，并不是一個純粹的偽命題。例如，甲曾向乙借款10萬元并寫有欠條，除欠條之外沒有其他任何證據(jù)。某日，甲入戶竊回該欠條，離開乙家數(shù)百米后（既遂）被乙發(fā)現(xiàn)，乙追回了欠條。在本文設想的這一案例中，欠條是當事人之間債權債務關系的唯一憑證，而且甲的行為已經(jīng)盜竊既遂。不僅如此，即使在被害人沒有追回欠條的情況下，也有可能存在行為時欠條是債權債務關系的唯一憑證的情況。亦即，行為人在盜竊欠條時，雙方均認為欠條是債權債務關系的唯一憑證，但經(jīng)過一段時間后，發(fā)現(xiàn)了其他可以證明債權債務關系的證據(jù)。況且，如后所述，黎宏教授主張對竊回欠條意圖賴賬的行為以侵占罪論處。既然如此，就不能否認欠條是債權債務關系的唯一憑證的情況。


     在行為人竊回欠條但被害人沒有遭受財產(chǎn)損失情況下，對于入戶盜竊、扒竊或者攜帶兇器盜竊以及多次盜竊欠條的行為，認定為盜竊罪，并且適用盜竊罪的最低檔法定刑，就足以做到罪刑相適應。對于在被害人辦公室等場所盜竊欠條，行為人沒有利用欠條的經(jīng)濟價值，沒有給被害人造成財產(chǎn)損失的，不認定為犯罪，也無大礙。問題是，在竊回欠條并利用了欠條的經(jīng)濟價值，且事實上導致被害人沒有實現(xiàn)債權的情況下，應當如何處理？


     如上所述，在這種情況下，只能認定為對欠條本身的盜竊，而不能認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊，因為行為人并沒有將由他人占有的財產(chǎn)性利益轉移給自己或第三者占有。那么，在這種情況下，如何計算盜竊數(shù)額呢？


     王瑩博士指出：


     在竊取借條的案件中，我們須將針對借條本身的轉移占有與針對其價值的行為分割開來看：針對借條本身——即紙張——來說無疑具有轉移占有行為與非法占有目的，但是由于我國刑法上的普通盜竊罪是數(shù)額犯，針對借條無法成立盜竊罪。而針對其價值——即證明債權存在的作用——來說，由于我國未規(guī)定針對私人往來的文書的犯罪，僅規(guī)定了針對公文類型的文書盜竊、偽造、搶奪、毀滅罪，未來可以考慮增設針對證明私人之間的某種關系的文書的犯罪，以規(guī)制該行為。因此在現(xiàn)行法框架之下，對上述行為作無罪處理是妥當?shù)姆桨?。[96]


     在王瑩博士看來，盜竊欠條時，只能按紙張本身計算盜竊數(shù)額，但紙張本身不可達到數(shù)額較大的起點，因而不可能認定為盜竊罪。另一方面，欠條的價值只是證明債權的存在，也不可能按照該價值計算盜竊數(shù)額。


     本文贊成竊取欠條時竊取的對象是欠條這一觀點。但是，欠條的價值究竟是什么，還值得進一步研究。王瑩博士以德國《刑法》第274條的規(guī)定為依據(jù)，認為欠條只是證明文書，僅具有證明債權的作用。不過，這只是以德國刑法的規(guī)定為根據(jù)得出的結論。雖然德國刑法沒有將毀壞私文書直接規(guī)定為對財產(chǎn)的犯罪，[97]但在其他一些國家（如日本、韓國）刑法中，毀壞私文書則是作為毀壞財物的犯罪而規(guī)定的。然而，將毀壞私文書作為侵犯財產(chǎn)罪予以規(guī)定，顯然不是重視文書的載體即紙張，而是重視其體現(xiàn)的使用價值或經(jīng)濟價值。當欠條這種私文書本身具有證明財產(chǎn)關系的作用時，在竊取欠條就導致被害人遭受財產(chǎn)損失、行為人會獲得財產(chǎn)利益的情況下，就應當承認欠條背后的經(jīng)濟價值。從主觀上說，行為人不是為了取得作為紙張的欠條本身（竊取銷毀欠條是常見的情形），而是為了取得欠條的經(jīng)濟價值。質言之，行為人對欠條的經(jīng)濟價值具有非法占有的目的。既然如此，就完全可以按被害人遭受的實際損失、行為人獲得的經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額。


     黎宏教授認為，對盜竊欠條的行為應當以侵占罪處理。亦即，行為人起先借款不存在違法問題，“只是在后來行為人又產(chǎn)生了非法占有自己已經(jīng)合法占有的他人財物的目的，并且以‘偷回欠據(jù)或者借條，毀滅證據(jù)’的行為來實現(xiàn)該目的，這種行為方式屬于典型的意圖不返還已經(jīng)合法占有的他人財物的行為，符合《刑法》第270條規(guī)定的‘將代為保管的他人財物非法占為己有’拒不退還，的侵占罪的行為特征”。[98]


     黎宏教授的這一觀點可以妥當?shù)靥幚肀I竊欠條行為的犯罪數(shù)額問題。亦即，A先前向B借款20萬元后，竊回欠條不予歸還，導致B遭受20萬元財產(chǎn)損失的，就認定A所犯侵占罪的數(shù)額為20萬元。應當肯定，關于犯罪數(shù)額的這一結論具有合理性。但是，將A的行為認定為侵占罪，則不無疑問。


     首先，A向B借款20萬元，并不意味著A代為保管B的現(xiàn)金。借貸關系與保管關系的性質不同，不應當將借貸關系評價為保管關系。其次，金錢具有特殊性，即誰占有誰所有。B將20萬元借給A之后，20萬元現(xiàn)金屬于A所有，而不再屬于B所有。所以，A不歸還現(xiàn)金的行為，并沒有侵害B的所有權。最后，B將自己享有所有權的20萬元現(xiàn)金借給A之后，就對A享有債權。A不履行債務的行為，并不符合將“他人財物非法占有己有”的特征。


     那么，究竟應當如何處理上述案件呢？在本文看來，在竊回欠條且事實上導致被害人沒有實現(xiàn)債權的情況下，應當認定行為人對欠條這一有體物構成盜竊。如前所述，非法占有目的的對象既包括財物本身，也包括財物的經(jīng)濟價值。既然欠條是唯一的債權憑證，而且盜竊欠條的行為事實上給被害人造成了財產(chǎn)損失，行為人的主觀目的不只是占有欠條本身，而是為了占有欠條所體現(xiàn)的經(jīng)濟價值，就可以按欠條本身的經(jīng)濟價值（行為人取得的經(jīng)濟價值和被害人喪失的經(jīng)濟價值）計算盜竊數(shù)額。例如，行為人向他人出具的欠條寫明自己欠他人10萬元。行為人竊回欠條導致他人的10萬元債權不能實現(xiàn)的，就應當認定行為人的盜竊數(shù)額為10萬元。這與前述盜用汽車的盜竊數(shù)額的計算方法完全相同，都是承認對有體物的盜竊，并按行為人所取得的、被害人所損失的經(jīng)濟價值計算盜竊數(shù)額。


     綜上所述，對竊回欠條行為的處理意見，可歸納如下：①入戶盜竊、扒竊或者攜帶兇器盜竊以及多次盜竊欠條，但被害人的財產(chǎn)沒有遭受損失的，應認定為盜竊罪，適用最低檔法定刑；②以普通方法竊回欠條，被害人的財產(chǎn)沒有遭受損失的，不以財產(chǎn)犯罪論處；③以任何方式竊回欠條，并且導致被害人沒有實現(xiàn)債權因而造成財產(chǎn)損失的，應認定為對欠條本身的盜竊罪，并且按欠條本身的經(jīng)濟價值（即欠條記載的欠款數(shù)額）計算盜竊數(shù)額。


     （三）侵害不動產(chǎn)的案件


     侵害不動產(chǎn)的案件存在不同行為類型，需要具體分析。


     侵害不動產(chǎn)的第一種行為類型是，沒有經(jīng)過他人允許盜用他人房屋。黎宏教授認為，盜用他人房屋的，對于該房屋的使用價值，可以構成（利益）盜竊罪。理由是，對于盜用他人房屋所造成的損害或者折舊本身可以金錢加以衡量，當其經(jīng)濟價值達到數(shù)額較大時，就構成對使用房屋本身所產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益的盜竊，成立盜竊罪。[99]本文難以贊成這種觀點。


     首先，盜用他人不動產(chǎn)的，不成立對不動產(chǎn)本身的盜竊?？梢钥隙ǖ氖?，詐騙罪、侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的對象既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。至于能否盜竊不動產(chǎn)，理論上存在不同觀點。但按理說，這并非不動產(chǎn)能否成為盜竊罪對象的問題，而是非法取得不動產(chǎn)的行為，能否被評價為“盜竊”的問題。盜竊的對象是他人占有的財物，其中的占有雖然是指事實上的占有，但并不等于物理上的占有。事實上的占有是根據(jù)社會一般觀念判斷的?？梢钥隙ǖ氖?，當房屋由他人占有時，行為人正常使用或者盜用該房屋的，并不等于房屋的占有轉移給行為人。例如，行為人入住賓館時，即使長時間租住，也沒有占有賓館房間。同樣，行為人侵入他人住宅并長期居住的，也沒有占有該住宅本身。概言之，使用房屋、利用房屋以及盜用房屋的行為，并不意味著行為人取得了對房屋本身的占有，因而不符合“盜竊”的行為特征，不可能對房屋本身成立盜竊罪。只有當行為人利用技術手段將他人的不動產(chǎn)本身移動至自己支配的領域內時，才可能成立對不動產(chǎn)的盜竊。


     如前所述，日本刑法僅將狹義財物規(guī)定為盜竊罪的對象。二戰(zhàn)后，日本出現(xiàn)了搶占他人不動產(chǎn)的混亂現(xiàn)象。但是，對于所謂搶占不動產(chǎn)的行為，難以認定為將他人占有的不動產(chǎn)轉移為自己或者第三者占有，因而不適用盜竊罪的規(guī)定。又由于采用民事訴訟方式會導致被害人恢復權利的困難，于是，日本于1960年增設了侵奪不動產(chǎn)罪。本罪的增設就意味著，對于單純使用、利用他人不動產(chǎn)的行為，不能認定為對不動產(chǎn)本身的盜竊罪。我國臺灣地區(qū)“刑法”第320條第1款規(guī)定了普通盜竊罪，第2款規(guī)定了對不動產(chǎn)的竊占罪（“意圖為自己或第三人不法之利益，而竊占他人之不動產(chǎn)者”）。其中的竊占，并不要求將他人占有的不動產(chǎn)本身轉移為自己或者第三者占有?！案`占他人的不動產(chǎn)系指違背他人的意思，擅自占據(jù)他人的不動產(chǎn)，而侵害他人對該不動產(chǎn)的所有權，包括使用、收益與處分的權利……如私行盜賣予人，或擅自搬入他人房屋居住等。”[100]不言而喻，盜用他人房屋并不屬于對他人房屋本身的盜竊，否則，我國臺灣地區(qū)“刑法”也不會在第320條中設置第2款。


     其次，盜用他人房屋的行為不成立對財產(chǎn)性利益的盜竊罪。這是因為，在被害人沒有使用房屋的情況下，行為人盜用被害人房屋的行為，雖然取得了財產(chǎn)性利益，但這一行為并不符合“盜竊”的行為特征。這種行為如同行為人沒有買票溜進電影院觀看電影一樣，只是沒有交付相應費用，而不是將被害人的財產(chǎn)性利益轉移給自己或者第三者占有?；蛘哒f，行為人盜用他人房屋時，不是將他人利用房屋的財產(chǎn)性利益轉移給自己或者第三者占有?；蛟S有人認為，盜用他人房屋相當于直接利用或者消費他人財產(chǎn)性利益，因而屬于盜竊。其實并非如此。利用或者消費他人財產(chǎn)性利益時，他人的財產(chǎn)性利益直接減少或者喪失，二者是一種零和關系。行為人利用或消費的數(shù)量與被害人財產(chǎn)性利益減少的數(shù)量是完全對應的。但是，在現(xiàn)實生活中，只有當被害人沒有使用房屋時，行為人才會盜用其房屋。而且，即使行為人盜用了被害人的房屋，被害人利用房屋的財產(chǎn)性利益并沒有被否定。換言之，房屋并不是因為行為人使用后，被害人就不能再使用，所以，二者不是一種零和關系。在本文看來，對盜用他人房屋的行為認定為非法侵入住宅罪即可，而不應認定為盜竊罪。


     侵害不動產(chǎn)的第二種行為類型是，擅自將他人名義的不動產(chǎn)轉移為自己或者第三者名義的不動產(chǎn)。例如，被告人靳某是黃某某的司機，為還賭債冒充黃某某到公證處通過人臉識別技術（相似度為0.6）辦理了委托公證證明。后靳某通過公證委托獲得授權，以黃某某的委托代理人身份，虛構房屋產(chǎn)權人黃某某委托其出售房屋的事實，將黃某某的一處房屋賣給武某。2014年8月，武某與靳某簽訂房屋買賣合同，支付1520萬元購房款后將該房屋過戶至武某名下。因房屋無法騰退交付，武某無法實際使用該房屋而訴至法院，遂案發(fā)。關于本案的處理，存在三種不同意見：第一種意見認為，靳某的行為不構成犯罪。理由是不動產(chǎn)的所有權雖然被侵害，但由于原物沒有移動，且比較容易恢復，不可能成為盜竊罪的犯罪對象。武某通過善意取得房屋的所有權，沒有實際上的財產(chǎn)損失，故也不成立詐騙罪。第二種意見認為，靳某的行為成立詐騙罪。理由是靳某采用欺騙手段，使公證處陷入錯誤認識而辦理了授權委托證明，并對武某隱瞞真相與其進行房屋買賣交易，使黃某某的房屋所有權被轉移，武某也未能實際使用該房屋，靳某對黃某某構成三角詐騙，對武某構成普通詐騙。第三種意見認為，靳某對黃某某的不動產(chǎn)成立盜竊，對武某成立詐騙罪。[101]


     在本文看來，對財產(chǎn)犯罪案件的分析，首先要確定被害人，然后要確定被害人所遭受的財產(chǎn)損失的具體內容（即行為對象與侵害結果的具體內容，如是有體物遭受損失，還是財產(chǎn)性利益遭受損失，是何種財產(chǎn)性利益遭受損失），接下來要判斷造成具體財產(chǎn)損失的行為是什么性質（具體財產(chǎn)損失應當歸屬于哪一行為），該行為符合何種犯罪的構成要件。其中尤其要注意的是，不能將結果抽象化。在盜賣不動產(chǎn)的案件中，不能簡單認為不動產(chǎn)就是犯罪對象，而是要分清行為所侵害的是不動產(chǎn)本身（有體物），還是不動產(chǎn)的產(chǎn)權或者其他利益?？梢钥隙ǖ氖牵绻袨槿藢Σ粍赢a(chǎn)的產(chǎn)權建立了新的事實上的占有，則能認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊。違反產(chǎn)權人的意志，擅自將他人的不動產(chǎn)的產(chǎn)權轉移給自己所有的，對產(chǎn)權本身成立盜竊罪。違反產(chǎn)權人的意志，將產(chǎn)權人的不動產(chǎn)謊稱為自己的不動產(chǎn)出賣給第三者的，對產(chǎn)權人成立盜竊罪，對第三者成立詐騙罪（二者屬于想象競合）。


     上述第一種意見以原物沒有移動為由否認靳某的行為成立盜竊罪，這顯然存在疑問。黃某某的房屋雖然沒有被移動，但是，其產(chǎn)權事實上已不再屬于其本人，而是轉移給武某，靳某當然可能對黃某某的產(chǎn)權這一財產(chǎn)性利益成立盜竊罪。或許有人認為，產(chǎn)權轉移是無效的。但產(chǎn)權轉移無效，不等于靳某的行為沒有侵害產(chǎn)權。事實上，一切犯罪行為對所有權的轉移都是無效的，但不能否認其事實了侵害了他人財產(chǎn)所有權?！段餀喾ā返?6條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)?！碑旤S某某的不動產(chǎn)的產(chǎn)權登記在武某名下后，就意味著靳某將黃某某的產(chǎn)權轉移為自己或第三者占有，靳某當然對產(chǎn)權成立盜竊罪。第一種意見認為靳某對武某不成立詐騙罪，也是值得商榷的。一方面，武某所取得的產(chǎn)權實際上屬于贓物，對贓物不應當承認善意取得，黃某某依然有權要求恢復自己對不動產(chǎn)的產(chǎn)權。誠然，最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定：“他人善意取得詐騙財物的，不予追繳?！钡@一規(guī)定只是意味著司法機關不能追繳他人善意取得的財物，并不意味著原被害人（本案中的黃某某）不能行使自己的民事權利。在本案中，黃某某依然有權要求將房屋產(chǎn)權重新登記在自己名下。另一方面，武某所獲得的是有重大瑕疵的產(chǎn)權，事實上沒有實現(xiàn)自己的交易目的，或者說交易目的失敗，當然存在財產(chǎn)損失。[102]因此，靳某對武某成立詐騙罪。


     上述第二種意見也存在疑問。靳某雖然對公證機關與不動產(chǎn)登記機關實施了欺騙行為，但公證機關與不動產(chǎn)登記機關并沒有處分黃某某財產(chǎn)的權限，所以，靳某對黃某某的不動產(chǎn)不構成三角詐騙，[103]而是構成盜竊。


     上述第三種意見的結論雖然是妥當?shù)?，但在本文看來，靳某并不是對黃某某的不動產(chǎn)本身成立盜竊罪，而是對不動產(chǎn)的產(chǎn)權成立盜竊罪。這是因為，靳某并沒有將黃某某的不動產(chǎn)本身轉移為自己或者第三者占有，而是將不動產(chǎn)的產(chǎn)權轉移為第三者占有，故只能認定為對不動產(chǎn)的產(chǎn)權這一財產(chǎn)性利益的盜竊罪。由于靳某并非將黃某某的不動產(chǎn)轉移在自己名下之后再出售給武某，而是直接將黃某某的不動產(chǎn)的產(chǎn)權過戶到武某名下，故屬于一個行為同時觸犯盜竊罪與詐騙罪，應當作為想象競合處理。


     侵害不動產(chǎn)的第三種行為類型是，將他人購買但登記在行為人名下的不動產(chǎn)擅自出賣給第三者。例如，2003年，某市申浪酒店管理公司經(jīng)營者謝某實際出資購買了該市錦安東路511弄2號501室房產(chǎn)并登記為其妻屈某所有。2007年8月，謝某為獲取銀行貸款，將上述房產(chǎn)過戶到其酒店下屬員工被告人俞某名下，房產(chǎn)證及貸款銀行卡均由謝某保管，所獲貸款由謝某使用并負責償還。2009年7月謝某要求俞某寫下一份證明，證實上述房產(chǎn)實際為謝某所有，俞某、俞某妻子及謝某三人在證明上簽名。2010年9月，俞某未經(jīng)謝某同意，從某區(qū)房地產(chǎn)交易中心掛失原房產(chǎn)證并補辦了戶名為俞某的房產(chǎn)證，掛失原貸款銀行卡并補領新的貸款銀行卡。同年12月，俞某隱瞞該房產(chǎn)實際所有人為謝某、自己已經(jīng)寫下房產(chǎn)證明屬于無權出售的真相，向被害人吳某、成某夫婦出示補辦的房產(chǎn)證，雙方簽訂房地產(chǎn)買賣合同，將該房產(chǎn)出售給吳某、成某夫婦并辦理了過戶手續(xù)，騙取吳某、成某支付的購房款186萬元。俞某獲得房款后，將其中的100萬元償還其向擔保公司的借款，余款86萬元用于賭博、消費和償還其他債務。第一種意見認為，俞某的行為構成合同詐騙罪，被害人為吳某、成某夫婦。第二種意見認為，俞某的行為構成盜竊罪。亦即，本案的被害人是房屋的實際所有人謝某，俞某以非法占有為目的，在謝某不知情的情況下采用掛失補辦房產(chǎn)證還貸銀行卡的方式出售謝某的房屋，是一種竊取行為。第三種意見認為，俞某的行為屬于將自己占有的他人財物非法據(jù)為己有的行為，符合侵占罪的犯罪構成。第四種意見認為，俞某的行為不構成犯罪。[104]


     在本文看來，在這類案件中，同樣需要區(qū)分行為對象是不動產(chǎn)本身還是不動產(chǎn)的產(chǎn)權。日本的判例認為，行為人使用欺騙手段，使他人將不動產(chǎn)的產(chǎn)權轉移登記在行為人名下的，成立對不動產(chǎn)（財物）的詐騙既遂，而不是對財產(chǎn)性利益的詐騙既遂。[105]日本刑法理論一般對此持肯定態(tài)度。[106]但在本文看來，在這種場合，雖然從法律上轉移了不動產(chǎn)的所有權，但事實上并沒有轉移不動產(chǎn)本身。所以，本文認為，進行不動產(chǎn)轉移登記時，只是轉移了不動產(chǎn)的產(chǎn)權，因而只是轉移了財產(chǎn)性利益。


     在上例中，俞某“盜賣他人不動產(chǎn)”的行為，并不成立盜竊罪。首先，就不動產(chǎn)本身而言，俞某并沒有將不動產(chǎn)由謝某事實上占有轉移為自己或者第三者事實上占有，故對不動產(chǎn)本身不可能成立盜竊罪。其次，就不動產(chǎn)的產(chǎn)權這一財產(chǎn)性利益而言，由于產(chǎn)權已經(jīng)登記在俞某名下，俞某對自己名下的產(chǎn)權不可能再成立盜竊罪。只有當行為人將他人名下的不動產(chǎn)轉移登記在自己名下時，才有可能對不動產(chǎn)的產(chǎn)權成立盜竊罪，上述靳某的行為便是如此，但俞某不是如此。由此可見，所謂“盜賣他人不動產(chǎn)”的行為，并不一定成立盜竊罪。


     侵占罪的對象既可以是自己事實上占有的狹義財物，也可以是自己事實上占有或者法律上占有的財產(chǎn)性利益。俞某從法律上占有了謝某的不動產(chǎn)，但該不動產(chǎn)實際上屬于謝某所有。俞某則從法律上代為保管謝某的不動產(chǎn)。俞某將實際上屬于謝某所有的不動產(chǎn)變賣給他人，就屬于將代為保管的他人不動產(chǎn)據(jù)為己有，完全符合侵占罪的特征。但俞某侵占的不是不動產(chǎn)本身，而是不動產(chǎn)的產(chǎn)權（財產(chǎn)性利益）。


     與此同時，俞某的行為也成立對吳某、成某夫婦的（合同）詐騙罪。其一，俞某沒有權利處分該不動產(chǎn)，但其隱瞞真相將不動產(chǎn)出賣給吳某、成某夫婦的行為，構成對吳某、成某的詐騙罪。其二，吳某、成某夫婦基于認識錯誤處分了自己的186萬元。其三，表面上看，吳某、成某夫婦屬于善意所得，似乎沒有財產(chǎn)損失，但事實上并非如此。因為吳某、成某夫婦取得的是有重大瑕疵的產(chǎn)權，沒有達到自己的交易目的。支付了對價而沒有達到交易目的，就屬于詐騙罪的財產(chǎn)損失。所以，以吳某、成某善意取得為由，否認俞某的行為對吳某、成某夫婦成立（合同）詐騙罪的觀點，[107]并不可取。由于俞某的侵占行為與詐騙行為是一個行為，故應按想象競合處理。（責任編輯：江溯注釋】略