《刑法修正案（八）》解讀

來源：人民檢察 作者：黃太云　全國人大常委會法工委刑法室副主任

（三）修改、完善生產(chǎn)、銷售假藥罪

　　藥品是用于防病、治病的特殊商品。假藥不但不能治病，反而會貽誤、加重病情，甚至?xí)氯藗麣埢蛘咚劳觥＜偎巻栴}是近年來社會反映強烈的一個社會問題。國家一直很重視社會公眾的用藥安全，在中刑法規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪。

　　刑法第一百四十一條第一款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。”在立法調(diào)研中，執(zhí)法機關(guān)反映，本罪規(guī)定在實踐中遇到了以下問題：

　　1．構(gòu)成本罪要求假藥必須“足以嚴(yán)重危害人體健康”，實踐中由于因果關(guān)系難以確定，造成打擊困難。國家藥監(jiān)部門反映，假藥與嚴(yán)重危害人體健康兩者之間的因果關(guān)系，由于個體身體條件的差異、藥品的藥理、藥性作用于人體時間長短的不同，有些假藥在部分人身體上危害癥狀明顯，有的則癥狀表現(xiàn)不明顯，有的假藥對于人體的危害可能很長時間才能顯露出來。在實踐中，對人體健康的危害后果難以查明是藥品還是疾病本身造成的，或是由于其他疾病導(dǎo)致的，更無法確定服用假藥后是否會存在隱性的、長期的危害后果。根據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平和醫(yī)療檢測手段，假藥與危害人體健康的后果之間的因果關(guān)系難以完全查明，也在實踐中減弱了對生產(chǎn)、銷售假藥行為的打擊力度。由于刑法第一百四十一條“足以嚴(yán)重危害人體健康”的規(guī)定，造成了食品藥品監(jiān)管部門向司法機關(guān)移送案件普遍存在著“移送難、立案難、定罪難”現(xiàn)象。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，2005－2008年間，全國審結(jié)的生產(chǎn)、銷售假藥案件只有300余件，約占查處假藥案件總數(shù)的千分之一。

　　2．懲治不力。原條文規(guī)定，對生產(chǎn)、銷售假藥構(gòu)成犯罪的，還可以并處或單處一定銷售金額罰金，處罰太輕。

　　3．對于假藥生產(chǎn)者在追究上遇到困難。雖然刑法規(guī)定本罪的立法本意是要嚴(yán)厲打擊假藥的生產(chǎn)、銷售者。但實踐中有的部門認為，刑法規(guī)定對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪除判處自由刑外，還要“并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”，對生產(chǎn)出來還沒有銷售的假藥，不存在銷售金額問題，該不該追究刑事責(zé)任，如何判處罰金數(shù)額，存在認識分歧，導(dǎo)致部分假藥的生產(chǎn)者沒有得到應(yīng)有的懲處。

　　近年來，一些全國人大代表、執(zhí)法機關(guān)和社會公眾都強烈呼吁對相關(guān)立法進行修改，以嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪。立法機關(guān)在深入研究的基礎(chǔ)上，《刑法修正案（八）》對刑法第一百四十一條第一款條文進行了修改。

　　1．將生產(chǎn)、銷售假藥規(guī)定為行為犯，降低了入罪門檻。刪除了原條文假藥“足以嚴(yán)重危害人體健康”的犯罪構(gòu)成要件，修改后的本罪為行為犯，只要實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成犯罪，可以更有力地打擊生產(chǎn)、銷售假藥犯罪。

　　2．刪除了“單處罰金”的規(guī)定，并增加了可以適用較重刑罰的條件。在可以適用第二檔刑判處“三年以上十年以下有期徒刑”的條件中除保留“對人體健康造成嚴(yán)重危害”的規(guī)定外，增加了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”規(guī)定，這主要是指，盡管還沒有出現(xiàn)對人體健康造成嚴(yán)重危害的實際后果，只要具有大量生產(chǎn)、銷售假藥等其他嚴(yán)重情節(jié)的，也可以適用該檔刑罰；在適用第三檔刑“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的適用條件中，除保留原條文規(guī)定的“致人死亡”外，將“或者有其他對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”修改為“或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，主要是指生產(chǎn)、銷售的假藥被服用后，致使多人嚴(yán)重殘疾，以及具有生產(chǎn)、銷售特別大量假藥等情形，這樣修改后會更有利于打擊此類犯罪。

　　3．罰金刑更易適用。刪除了原條文以“銷售金額百分之五十以上二倍以下”計算罰金數(shù)額的規(guī)定，直接規(guī)定“并處罰金”。不僅進一步明確，無論是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)還是在銷售環(huán)節(jié)，對有假藥的生產(chǎn)者、銷售者都應(yīng)當(dāng)予以懲處，而且也解決了司法實踐中，有些生產(chǎn)假藥犯罪的案件由于銷售金額難以認定，罰金數(shù)額也難以確定的問題。

　　（四）修改完善生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪

　　食品安全問題近年來已經(jīng)成為全社會最為關(guān)心的問題之一。據(jù)統(tǒng)計，我國每年因食品中毒的人數(shù)在20萬至40萬之間，關(guān)于食品中毒的投訴每年在10萬件以上。近年來，一些企業(yè)或個人為牟取暴利，無視基本的道德底線，在食品生產(chǎn)、加工和銷售的各個環(huán)節(jié)，或偷工減料降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或加入有毒有害的劣質(zhì)原料、添加劑，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。從蘇丹紅調(diào)料、瘦肉精豬肉、致癌茶油到三聚氰胺奶粉、有毒大米，頻發(fā)的食品安全事件強烈刺激著國人的神經(jīng)。不法奸商不僅給消費者的健康和生命安全帶來巨大危害和巨大經(jīng)濟損失，而且在國內(nèi)和國際上產(chǎn)生了極其惡劣的影響。

　　刑法第一百四十三條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！庇嘘P(guān)部門反映，該條規(guī)定在執(zhí)行中遇到了以下問題：

　　1．刑法第一百四十三條的規(guī)定與食品安全法不銜接。在食品衛(wèi)生法廢止前，我國的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)分別由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政部門、衛(wèi)生行政部門和質(zhì)量監(jiān)督部門制定。這些標(biāo)準(zhǔn)中，有的是強制性標(biāo)準(zhǔn)，有的是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。2009年全國人大常委會通過食品安全法，規(guī)定由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門對這些標(biāo)準(zhǔn)中的強制性標(biāo)準(zhǔn)予以整合，統(tǒng)一公布為食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)。食品安全法已經(jīng)將“食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”改為“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”。刑法中的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)與之銜接。

　　2．懲治不力。根據(jù)規(guī)定，生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品構(gòu)成犯罪的，輕的可以單處罰金，處罰太輕。

　　3．對于不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品的生產(chǎn)者在追究上遇到困難。雖然刑法規(guī)定此罪的立法本意是要嚴(yán)厲打擊不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品的生產(chǎn)、銷售者，但實踐中有的部門認為，刑法規(guī)定對生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪除判處自由刑外，還規(guī)定要“并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”，對生產(chǎn)出來還沒有銷售出去的，不存在銷售金額問題，該不該追究刑事責(zé)任，如何判處罰金數(shù)額，有時存在認識分歧，導(dǎo)致部分劣質(zhì)食品的生產(chǎn)者沒有得到應(yīng)有的懲處。

　　在深入研究的基礎(chǔ)上，《刑法修正案（八）》對第一百四十三條進行了修改：第一，將“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”改為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，與2009年通過的食品安全法相銜接。第二，取消單處罰金刑，加強對犯罪的打擊力度。第三，增加適用較重刑罰的條件。將不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品足以造成“食源性疾患”改為“食源性疾病”；除“對人體健康造成嚴(yán)重危害”以外，又增加了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的，作為適用第二檔刑加重處罰的情節(jié)之一，增加這樣的內(nèi)容主要是為了降低對此類犯罪的偵查、調(diào)查舉證的難度?！捌渌麌?yán)重情節(jié)”包括生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，盡管沒有造成對人體健康造成嚴(yán)重危害或者后果難以查清，但從非法獲利的金額、銷售食品的數(shù)量、食品擴散的范圍等方面能夠證明其嚴(yán)重危害的，仍然可依法處以較重的刑罰。第四，罰金刑更易適用。刪除了原條文以“銷售金額百分之五十以上二倍以下”計算罰金數(shù)額的規(guī)定，直接規(guī)定“并處罰金”。不僅進一步明確，無論是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，還是在銷售環(huán)節(jié)，對有毒有害食品的生產(chǎn)者、銷售者都應(yīng)當(dāng)予以懲處，而且也解決了司法實踐中，有些食品安全犯罪案件由于銷售金額難以認定，罰金數(shù)額也難以確定的問題。

　　（五）修改完善生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

　　刑法第一百四十四條規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰?！痹诹⒎ㄕ{(diào)研中，執(zhí)法機關(guān)反映，該條規(guī)定在實踐中遇到了以下問題：

　　1．懲治不力。根據(jù)規(guī)定，生產(chǎn)有毒、有害食品構(gòu)成犯罪的，輕的可以處拘役或者單處罰金，處罰太輕。另外，對于構(gòu)成犯罪應(yīng)判處較重刑罰的，條件限制較多。除要求“對人體健康造成嚴(yán)重危害”外，還有“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”的限制。實際上，有毒有害食品對人體健康造成的嚴(yán)重危害，不僅限于造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾患。實踐中對于造成食源性疾患的因果關(guān)系與鑒定結(jié)論常常爭論不休，影響了對犯罪的打擊。

　　2．對于有毒、有害食品的生產(chǎn)者要否追究刑事責(zé)任有時引起歧義。雖然刑法規(guī)定此罪的立法本意是要嚴(yán)厲打擊有毒有害食品的生產(chǎn)、銷售者。但實踐中有的部門認為，刑法規(guī)定對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪除判處自由刑外，還規(guī)定要“并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”，對生產(chǎn)出來還沒有銷售出去的，不存在銷售金額問題，應(yīng)否追究生產(chǎn)者的刑事責(zé)任，如何判處罰金，有時出現(xiàn)認識分歧，導(dǎo)致部分有毒、有害食品的生產(chǎn)者沒有得到應(yīng)有的懲處。

　　深入研究的基礎(chǔ)上，《刑法修正案（八）》對刑法第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪進行了修改。

　　1．在本罪第一檔刑中刪除了可以判處拘役和單處罰金的規(guī)定，強化了對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪的打擊力度。

　　2．修改了判處較重刑罰的適用條件。在可以適用第二檔刑“處五年以上十年以下有期徒刑”的條件中刪除了“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”，增加了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”規(guī)定，即不論是否造成食物中毒或食源性疾病，只要對人體健康造成嚴(yán)重危害，或者具有大量生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品等其他嚴(yán)重情節(jié)的，就可以適用該檔刑；在可以適用第三檔刑“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的條件中，除保留原條文規(guī)定的“致人死亡”外，將“或者對人體健康造成特別嚴(yán)危害的”修改為“或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，主要是指生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品被食用后，致使多人嚴(yán)重殘疾，以及具有生產(chǎn)、銷售特別大量有毒、有害食品等情形，這樣修改后會更有利于打擊此類犯罪。

　　3．罰金刑更易適用。刪除了原條文以“銷售金額百分之五十以上二倍以下”計算罰金數(shù)額的規(guī)定，直接規(guī)定“并處罰金”。不僅進一步明確，無論是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，還是在銷售環(huán)節(jié)，對有毒、有害食品的生產(chǎn)者、銷售者都應(yīng)當(dāng)予以懲處，而且也解決了司法實踐中，有些生產(chǎn)有毒、有害食品犯罪的案件銷售金額難以認定，罰金數(shù)額難以確定的問題，法院在判處罰金刑時更易于適用。

　　（六）新增食品安全監(jiān)管失職罪

　　近幾年各地頻發(fā)的食品安全事件，使政府有關(guān)部門對食品安全監(jiān)督失職問題一直備受社會苛責(zé)。某些職能部門的不作為讓食品安全監(jiān)管形同虛設(shè)，一些負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，盡管涉嫌玩忽職守或者濫用職權(quán)，卻很少被追究刑事責(zé)任。確保百姓的餐桌安全，單靠處罰相關(guān)企業(yè)顯然不夠，必須把失職的監(jiān)管部門工作人員一并納入處罰范圍，對監(jiān)管失職人員追究法律責(zé)任。近年來，一些全國人大代表、執(zhí)法機關(guān)和社會公眾都強烈呼吁對刑法進行修改，追究政府食品監(jiān)管失職人員的瀆職行為。

　　實際上，1997年刑法第三百九十七條對國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪作了一般性規(guī)定。負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守構(gòu)成犯罪的，是可以依照該條的規(guī)定定罪處罰的?？紤]到食品安全關(guān)系人民群眾的身體健康和切身利益，近年來在食品領(lǐng)域又屢屢發(fā)生重大食品安全事故，社會各界反響強烈，立法機關(guān)在深入研究的基礎(chǔ)上，在刑法中增加一條，作為第四百零八條之一。本條對食品安全監(jiān)管失職罪及其處罰的規(guī)定主要有以下內(nèi)容：

　　1．本罪犯罪主體是負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員。主要包括在國務(wù)院和各級地方人民政府及衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的工作人員。在有些地方，食品安全監(jiān)督管理職權(quán)由政府授權(quán)的事業(yè)單位行使，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，事業(yè)單位組織受委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的人員也可構(gòu)成本罪的犯罪主體。

　　2．行為人必須具有“濫用職權(quán)或者玩忽職守”的行為。這是瀆職行為中最典型的兩種行為。“濫用職權(quán)”，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)的行為。“玩忽職守”，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的人員嚴(yán)重不負責(zé)任，不履行或者不認真履行其職責(zé)的行為。

　　3．“濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果”的，才構(gòu)成犯罪。這里所規(guī)定的“重大食品安全事故”，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的重大事故。其中食物中毒，指食用了被有毒有害物質(zhì)污染的食品或者食用了含有毒有害物質(zhì)的食品后出現(xiàn)的急性，、亞急性疾病。食源性疾病，指食品中致病因素進入人體引起的感染性、中毒性等疾病?！霸斐善渌麌?yán)重后果”，是指雖未發(fā)生重大食品安全事故，但由于食品安全監(jiān)督管理方面的問題，造成其他嚴(yán)重后果的情形。

　　4．關(guān)于該罪的刑罰。根據(jù)本條規(guī)定，構(gòu)成食品安全監(jiān)管失職罪的，對行為人處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。這里的“造成特別嚴(yán)重后果”，既包括導(dǎo)致特別重大的食品安全事故，也包括造成其他特別嚴(yán)重的后果。

　　本條第二款是關(guān)于徇私舞弊犯罪如何處罰的規(guī)定。這里所規(guī)定的“徇私舞弊”，是指徇個人私情、私利的行為。這種行為從個人利益出發(fā)，置國家和社會公眾的利益于不顧，主觀惡性要比單純監(jiān)管失職犯罪嚴(yán)重，因此，本款規(guī)定，徇私舞弊犯第一款罪的，在第一款規(guī)定的法定量刑幅度內(nèi)從重處罰。