魏均新

     國務(wù)院令第684號公布的《無證無照經(jīng)營查處辦法》（以下簡稱《查處辦法》）將于2017年10月1日實(shí)施。眾所周知，《查處辦法》是在《無照經(jīng)營查處取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）大幅度修改基礎(chǔ)上形成的，明顯比《取締辦法》進(jìn)步，也進(jìn)一步理清了工商和許可審批部門的各自職責(zé)。但毋庸諱言，隨著這部《查處辦法》實(shí)施和貫徹執(zhí)行，仍然會有諸多問題困擾我們的基層執(zhí)法，需要我們執(zhí)法人員認(rèn)真探索研究。本文對下列問題進(jìn)行了研究探索，供基層執(zhí)法人員參考。

     一、“無證無照經(jīng)營”的范疇

《查處辦法》第二條和第三條從正反兩個方面大致確定了“無證無照經(jīng)營”的范疇。為什么說“大致確定”呢？因?yàn)樵趫?zhí)法實(shí)踐中仍然不那么清晰。

《查處辦法》第二條規(guī)定“任何單位或者個人不得違反法律、法規(guī)、國務(wù)院決定的規(guī)定，從事無證無照經(jīng)營。”換言之，只要按照法律、法規(guī)、國務(wù)院決定的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)取得許可證和營業(yè)執(zhí)照或者僅需取得營業(yè)執(zhí)照，而違反規(guī)定未取得從事經(jīng)營活動的，即為“無證無照經(jīng)營”。需要取得許可證或者批準(zhǔn)文件，一般來說規(guī)定還是比較清晰的，但什么條件下需要取得營業(yè)執(zhí)照，“法律、法規(guī)、國務(wù)院決定的規(guī)定”未必都界定清楚了。

對什么條件下必須辦理營業(yè)執(zhí)照，從工商登記法規(guī)而言并非都清晰。如《個體工商戶條例》并未規(guī)定“有經(jīng)營能力的公民”從事經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)辦理工商登記成為個體工商戶，甚至在罰則中，也無不按規(guī)定辦理工商登記給予行政處罰的條款。該《條例》第二十九條規(guī)定“固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況規(guī)定。”似乎除了有“固定經(jīng)營場所攤販”另行規(guī)定外，其他個人或者家庭經(jīng)營都要辦理營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際并不盡然。

2005年2月5日，國家工商總局發(fā)布的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》（工商個字（2005）第26號）明確“（十六）工商行政管理機(jī)關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)村流動小商小販免予工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記。”2014年1月工商總局令第60號公布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，延續(xù)了2010年5月工商總局令第49號公布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》“從事網(wǎng)絡(luò)商品交易的自然人，應(yīng)當(dāng)通過第三方交易平臺開展經(jīng)營活動”，可以不辦理工商登記的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，上述國家工商總局關(guān)于“免于工商登記”和自然人通過第三方交易平臺從事經(jīng)營活動，可以不辦工商登記的規(guī)定，并不違反《個體工商戶條例》的規(guī)定。這是因?yàn)椤秱€體工商戶條例》對什么條件下需要辦理個體工商戶登記規(guī)定本來就不周延，也就不存在抵觸的問題。國家工商總局作為工商登記的國務(wù)院主管部門，自然在這方面有相應(yīng)的合理自由裁量權(quán)。

有的工商登記法規(guī)，雖然規(guī)定未經(jīng)登記不得從事經(jīng)營活動，但仍然存在模糊的地方。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三條第二款規(guī)定“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，不得從事經(jīng)營活動。”何謂“依法需要辦理企業(yè)法人登記的”《條例》本身未作界定，實(shí)踐中是由規(guī)范性文件逐步擴(kuò)大的。如事業(yè)單位性質(zhì)的設(shè)計院、研究院以及郵政、鐵路企業(yè)等等都是在該《條例》公布一段時間后，才逐步納入企業(yè)法人登記范疇。

不僅如此，根據(jù)《查處辦法》第二條的規(guī)定，反過來就是依照“法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定的規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)取得許可或者辦理工商登記方可開展經(jīng)營活動。但依法從事經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)取得許可或者辦理工商登記的主體，理解上也存在差異。關(guān)鍵點(diǎn)在于“營利性”與“非營利性”如何區(qū)分？“營利性”組織與其承擔(dān)的社會責(zé)任的關(guān)系是什么？

《律師法》對律師組織機(jī)構(gòu)是否需要工商登記未作明確規(guī)定，司法行政部門與工商部門，甚至與律師認(rèn)識都存在不一致。司法部認(rèn)為“我國律師是國家法律工作者，律師事務(wù)所（法律顧問處）是向社會提供法律服務(wù)的事業(yè)單位，不是經(jīng)營性組織，除專業(yè)性律師事務(wù)所經(jīng)司法地部批準(zhǔn)外，律師事務(wù)所經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）批準(zhǔn)，即可開展律師業(yè)務(wù)，維護(hù)法律的正確實(shí)施，維護(hù)國家、集體的利益和公民的合法權(quán)益。因此，律師事務(wù)所（法律顧問處）不應(yīng)進(jìn)行工商登記。”（司法部司發(fā)〔1990〕056號《司法部關(guān)于律師事務(wù)所不應(yīng)進(jìn)行工商登記的通知》）；2001年3月23日，北京市工商行政管理局給予北京市凌法律師事務(wù)所工商登記，核發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。北京市工商行政管理局給予律師事務(wù)所予以工商登記的理由是“依照我國法律規(guī)定，對組織機(jī)構(gòu)實(shí)施登記制度。除黨政機(jī)關(guān)依組織法成立外，事業(yè)單位由機(jī)構(gòu)編制部門統(tǒng)一登記注冊：社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)由民政部門統(tǒng)一登記注冊；企業(yè)由工商行政管理部門統(tǒng)一登記注冊。除此以外，未經(jīng)上述部門登記注冊的組織機(jī)構(gòu)不具備合法的主體資格?！保ㄒ陨细鶕?jù)網(wǎng)絡(luò)搜索到的信息）；2015年2月，成都律師冉彤對成都市金牛工商行政管理局不予辦理律師事務(wù)所工商登記行為提起行政訴訟。冉彤律師在訴狀中稱“被告拒絕為律師事務(wù)所辦理工商登記，背后的實(shí)質(zhì)理由是認(rèn)為律師事務(wù)所是非營利性組織,不能享受工商改革政策的紅利，這完全屬于事實(shí)認(rèn)定錯誤。原告投資設(shè)立的律師事務(wù)所不是政府投資設(shè)立的國家事業(yè)單位，實(shí)踐中政府除收取稅費(fèi)外不向律師事務(wù)所發(fā)放任何工資福利,律師事務(wù)所的生存發(fā)展完全依靠自身收入。國家稅務(wù)部門已經(jīng)明確認(rèn)定律師事務(wù)所是營利性組織機(jī)構(gòu)，稅務(wù)登記中明確將其界定為‘個人獨(dú)資企業(yè)’，按照企業(yè)收稅。如果國家認(rèn)為律師事務(wù)所是非營利性組織為何將其界定為企業(yè)，按照企業(yè)收稅？按照‘個人獨(dú)資企業(yè)’納稅的單位為何不能按照企業(yè)登記，享受工商改革政策的紅利？被告認(rèn)為律師事務(wù)所是非營利性組織在實(shí)踐中、在法理上毫無理由，顯屬事實(shí)認(rèn)定錯誤。”

筆者認(rèn)為，其實(shí)組織機(jī)構(gòu)是否以“營利為母的”，與營利性組織應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任并無矛盾，將經(jīng)工商登記的營利性組織與該組織應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任對立起來，仍然是循著舊的思維，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求是格格不入的。我國的企業(yè)等營利性組織，仍然是社會主義性質(zhì)的，它們，特別是規(guī)模型企業(yè)的營利性，并不妨礙它們大量承擔(dān)著社會責(zé)任。不僅救災(zāi)捐款有它們的身影，即便各種政治活動，包括去年杭州舉行的G20峰會，也有它們的很多付出。所以像律師事務(wù)所、公辦醫(yī)院這些組織，即便辦理工商登記，也不會喪失它們依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任，包括法律人精神的保持和救死扶傷原則的執(zhí)行。反之，不予以工商登記，名義上雖然是非營利性的，但很多事實(shí)表明仍然體現(xiàn)著利潤追逐的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。

再者，律師事務(wù)所等不予工商登記，還呈現(xiàn)不公平狀態(tài)。司法部與國家工商總局聯(lián)合發(fā)布了《律師事務(wù)所從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)管理辦法》（工商標(biāo)字〔2012〕192號），準(zhǔn)予律師事務(wù)所辦理商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，而商標(biāo)代理服務(wù)行為本身顯然是營利性經(jīng)營行為，這就容易造成市場競爭的不公平，非律師事務(wù)所從事商標(biāo)代理服務(wù)的機(jī)構(gòu)需要辦理工商登記，而同樣從事商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的律師事務(wù)所卻無需辦理工商登記。

二、“無證無照經(jīng)營”的查處主體

從國家工商總局起草《取締辦法》修改稿，到送審稿和《查處辦法》正式出臺的痕跡看，對“無證無照經(jīng)營”的查處主體，高層作了相應(yīng)的妥協(xié)。

《查處辦法》第五條和第六條分別規(guī)定了“無證經(jīng)營”和“無照經(jīng)營”的查處主體。由于查處“無證經(jīng)營”的復(fù)雜性，可能考慮基層許可審批部門執(zhí)法力量較為薄弱，故《查處辦法》作了折中處理。在國家工商總局送審稿第五條“經(jīng)營者未取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件，擅自從事無證經(jīng)營的，由許可審批部門予以查處?！被A(chǔ)上后退，改為“經(jīng)營者未依法取得許可從事經(jīng)營活動的，由法律、法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的部門予以查處；法律、法規(guī)、國務(wù)院決定沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的部門予以查處。”將“無證經(jīng)營”查處主體，部分授權(quán)省級人民政府確定。

《查處辦法》第七條，明確了“無證經(jīng)營”與“無照經(jīng)營”并存的狀況下的查處主體，即“經(jīng)營者未依法取得許可且未依法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的，依照本辦法第五條的規(guī)定予以查處。”按照《查處辦法》第八條的規(guī)定，“無證無照經(jīng)營”的查處主體分為三類：工商行政管理部門；法律、法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的部門和省級人民政府確定的部門。取消了《取締辦法》中的“許可審批部門”的表述。

但工商行政管理部門注定是一個“多功能”部門，而且在不考慮目前“三局合一”、“N局合一”的前提下。第一，按照現(xiàn)行法律、法規(guī)，工商行政管理部門同時兼有“法律、法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的部門”身份。如《中華人民共和國旅游法（2015年）》第九十五條規(guī)定“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的，由旅游主管部門或者工商行政管理部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處…罰款”；《中華人民共和國煙草專賣法》第三十二條規(guī)定“無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的，由工商行政管理部門責(zé)令停止經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處罰款?！钡诙ど绦姓芾聿块T不排除成為省級人民政府確定的查處部門。在“三局合一”或者“N局合一”的格局下，更可能被確定。第三，類似“環(huán)境影響評價”事項(xiàng)，是否屬于行政許可都存在爭議，餐飲店、活動場館等這些油煙噪聲污染問題，仍然會牽涉到工商部門。如某部門的“油煙啊，有否營業(yè)執(zhí)照？沒有，無照經(jīng)營，找工商；有，我們沒有批過超范圍經(jīng)營，找工商”還得繼續(xù)下去。

因而基層工商行政管理部門大可不必以為《查處辦法》已經(jīng)清晰劃定查處職責(zé)而高枕無憂。

三、對無照經(jīng)營的處罰

《查處辦法》第十三條規(guī)定“從事無照經(jīng)營的，由工商行政管理部門依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、行政法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰沒有明確規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。”對照《取締辦法》第十四條規(guī)定，第一，取消了刑事責(zé)任追究的表述；第二，不再直接設(shè)定行政處罰，不再區(qū)分“規(guī)模較大、社會危害嚴(yán)重”，而是在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的前提下設(shè)定行政處罰；第三，排除了對“無證經(jīng)營”的處罰內(nèi)容（對“無證經(jīng)營”的處罰另行在第十二條作出規(guī)定）；第四，將《取締辦法》中的“法律、法規(guī)”改為“法律、行政法規(guī)”，從而取消了地方性法規(guī)對無照經(jīng)營設(shè)定的行政處罰。

筆者認(rèn)為，工商登記法規(guī)中下列行政處罰事項(xiàng)，屬于《查處辦法》第十三條所指的“法律、行政法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰”規(guī)定：

1、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的對“未經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊擅自開業(yè)的”處罰；

2、《公司登記管理?xiàng)l例》第七十四條規(guī)定的對“未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，…”處罰；

3、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第三十七條規(guī)定的對“未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名義從事合伙業(yè)務(wù)的，…”處罰；

4、《個人獨(dú)資企業(yè)法》第三十七條規(guī)定的對“違反本法規(guī)定，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨(dú)資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，…”處罰。

由于《個體工商戶條例》和《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理?xiàng)l例》未設(shè)定不按規(guī)定辦理工商登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的處罰，故對不依法辦理個體工商戶或者農(nóng)民專業(yè)合作社登記的行為，應(yīng)當(dāng)按照《查處辦法》第十三條“由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。”的規(guī)定實(shí)施行政處罰。

對無照經(jīng)營冒用有限責(zé)任公司、股份有限公司及其分公司名義的，應(yīng)當(dāng)按照《公司登記管理?xiàng)l例》第七十四條規(guī)定實(shí)施行政處罰；對不按《公司登記管理?xiàng)l例》第四十七條規(guī)定辦理分公司登記，沒有冒用分公司名義擅自從事經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)按照《查處辦法》第十三條的規(guī)定實(shí)施行政處罰。

對無照經(jīng)營“以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名義從事合伙業(yè)務(wù)的”或者“以個人獨(dú)資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的”，應(yīng)當(dāng)分別按照《合伙企業(yè)登記管理辦法》第三十七條和《個人獨(dú)資企業(yè)法》第三十七條規(guī)定實(shí)施行政處罰。

無照經(jīng)營沒有名稱或者以個人名義經(jīng)營的，一般按照《查處辦法》第十三條的規(guī)定實(shí)施行政處罰。已經(jīng)取得預(yù)先核準(zhǔn)名稱，未經(jīng)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照擅自從事經(jīng)營活動的，可以按照相關(guān)工商登記法規(guī)處罰；國有、集體企業(yè)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或者事業(yè)單位未經(jīng)登記擅自以自己名義或者設(shè)立經(jīng)營機(jī)構(gòu)從事經(jīng)營活動的，按照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其《施行細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定實(shí)施行政處罰。

《查處辦法》實(shí)施后，各地不得再按照地方性法規(guī)對無照經(jīng)營實(shí)施行政處罰，除非地方性法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰屬于細(xì)化《查處辦法》第十三條規(guī)定的。

四、對為無照經(jīng)營提供便利條件的處罰

《查處辦法》第十四條規(guī)定“明知屬于無照經(jīng)營而為經(jīng)營者提供經(jīng)營場所，或者提供運(yùn)輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以處5000元以下的罰款。”對照《取締辦法》，將“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”修改為“明知”。這一修改，提高了對提供便利條件行為處罰的“門檻”。

“知道”與“明知”相當(dāng)，但“明知”比“知道”更進(jìn)一步?！皯?yīng)當(dāng)知道”是以相應(yīng)事實(shí)來推定“知道”。

因此，對提供便利條件行為的處罰，需要當(dāng)事人“明知”的證據(jù)，因?yàn)檫@是構(gòu)成違法的必要條件。實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)無照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)采取書面告知場所出租者以及提供運(yùn)輸、保管、倉儲等相關(guān)主體的方式，并予以記錄留存證據(jù)。也可以采取公告的形式告知相關(guān)主體。

總之，《查處辦法》實(shí)施后，還會有很多事項(xiàng)需要我們在執(zhí)法實(shí)踐中不斷提高認(rèn)識，正確把握。

 （作者單位：杭州市工商行政管理局）

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