執(zhí)行異議之訴中，房屋所有權、建設用地使用權預告登記是否可以排除房屋、土地抵押權或其他依法具有優(yōu)先受償效力的金錢債權強制執(zhí)行？對此問題，應當根據(jù)實然情況進一步深入分析問題本身的含義并加以區(qū)分探討。

實然層面，預告登記權利與不動產(chǎn)抵押權之間原則上并不會存在沖突，因為兩者在設立后均對不動產(chǎn)產(chǎn)生保全效力，未經(jīng)權利人同意，不得處分該不動產(chǎn)或者處分該不動產(chǎn)不發(fā)生物權效力。在登記法上，《房屋登記辦法》第68條第1款規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理。”《土地登記辦法》第62條第4款規(guī)定：“預告登記期間，未經(jīng)預告登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記?！?span>可見，如果預告登記在先，則未經(jīng)預告登記權利人同意，登記機構對在房屋、土地上設定抵押申請登記的，不予辦理，抵押權因此無法設立。同樣，《房屋登記辦法》第34條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權轉移登記的，除提供本辦法第三十三條規(guī)定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書?！薄锻恋氐怯涋k法》第43條第1款規(guī)定：“土地使用權抵押期間，土地使用權依法發(fā)生轉讓的，當事人應當持抵押權人同意轉讓的書面證明、轉讓合同及其他相關證明材料，申請土地使用權變更登記?！币虼耍?span>如果抵押登記在先，則未經(jīng)抵押權人同意，登記機構將不予辦理房屋、土地的預告登記。故本文所探討問題實際上并不包含預告登記權利能否阻卻抵押權的情形。

但對于在房屋、土地上存在的優(yōu)先權，則有不同。優(yōu)先權是以法律規(guī)定而設立的，不以占有和登記為要件。因此，預告登記之后也可能會依法律規(guī)定而成立優(yōu)先權，或者在優(yōu)先權已經(jīng)成立后，因沒有登記作為公示，預告登記的辦理也不會因此而存在障礙。因此，上述問題可進一步限縮為：房屋所有權、建設用地使用權預告登記是否可以排除該房屋、土地上存在的具有優(yōu)先受償效力的金錢債權強制執(zhí)行？從現(xiàn)行法的規(guī)定看，在房屋、土地上存在的民事優(yōu)先權主要就是指建設工程價款優(yōu)先受償權，而建設工程價款優(yōu)先受償權的客體范圍僅限于承包人施工的建設工程，并不包括建設用地使用權，故上述問題又可進一步限縮為：房屋所有權預告登記是否可以排除該房屋上存在的具有優(yōu)先受償效力的金錢債權強制執(zhí)行？對此，現(xiàn)行法律、司法解釋并無直接規(guī)定，可參考相關司法解釋對于房屋買受人的權利保護的規(guī)定加以分析。

《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查封規(guī)定》）第17條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結?！?span>從該條文的表述上，似乎并未對符合條件的不動產(chǎn)受讓人的債權能夠排除執(zhí)行的對象也即申請執(zhí)行的權利種類進行限制。《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）第28條、第29條則進一步明確規(guī)定，符合條件的買受人的債權能夠排除執(zhí)行的對象限于金錢債權的執(zhí)行，這是基于《查封規(guī)定》第17條未對此作出明確限制在實踐中帶來的問題而進行了修正。筆者認為，鑒于兩者在立法目的上的一致性，對《查封規(guī)定》第17條的適用情形也應作相同限制。也就是說，《查封規(guī)定》第17條以及《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條、第29條規(guī)定所針對的可以排除執(zhí)行的對象應限于金錢債權的執(zhí)行，這里所謂的“金錢債權”，在一般意義上是與非金錢債權相對而言的。從廣義理解，既包括了無擔保的普通債權，也包括設定了擔?；虼嬖诜ǘ▋?yōu)先效力的債權。但由于后者已經(jīng)在性質上屬于物權或法定優(yōu)先權范疇，故在一般情況下是否能夠被納入可被排除強制執(zhí)行的權利范圍，尚需進一步分析。

對此，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條規(guī)定：“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”實際上是確立了基于擔保物權或法定優(yōu)先權的強制執(zhí)行一般不應被排除的一般原則。這是由于債權一般而言是平等的，但執(zhí)行程序中往往不得不面對不同債權對執(zhí)行標的物提出不同請求的情況，故相關執(zhí)行程序司法解釋所要解決的一般問題就是對這些本應平等保護的債權在執(zhí)行程序中排序問題。而物權優(yōu)先于債權，這是我們在處理債權與物權關系問題上所應遵循的一項基本原則，法定優(yōu)先權與此相似，因此，對于債權能否優(yōu)先于物權或法定優(yōu)先權在執(zhí)行程序中獲得保護，除非有法律、司法解釋明確對物權與特定情形下的債權排序問題作出特別規(guī)定，否則就應遵循這一基本原則。

一方面，就預告登記的性質而言，預告登記雖具有一定的“物權效力”，但它始終保持著債權性，即預告登記權利人對標的物并不具有事實上和法律上的支配性，預告登記權利人及其權利本身仍完全處于債務關系之中。而在房屋上依法成立的具有優(yōu)先受償效力的金錢債權，在性質上已經(jīng)屬于優(yōu)先權，其在順位效力上甚至優(yōu)先于一般的擔保物權。因此，優(yōu)先權顯然應優(yōu)先于預告登記權利，從而不應被預告登記阻卻其權利的實現(xiàn)。

另一方面，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，建筑工程價款優(yōu)先權不能對抗已經(jīng)交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者。因此，只有已經(jīng)交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，其債權方可對抗存在于該房屋上的建設工程價款優(yōu)先受償權，該債權因其優(yōu)先于法定優(yōu)先權，故又被視為是一種“超級優(yōu)先權”。《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條規(guī)定的條件與《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》有所不同，但基本精神和原則是一致的。由此可得出的結論是，在現(xiàn)行法框架下，只有具備了同時具備了“已經(jīng)交付全部或者大部分所購商品房價款”以及“消費者”這兩個條件，房屋買受人的債權才可以排除建設工程價款優(yōu)先權等優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行，至于是否辦理了房屋所有權預告登記，在所不問。

綜上，筆者認為，房屋所有權預告登記本身并不能夠排除在該房屋上依法成立的建設工程價款優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行。

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