——市場監(jiān)督管理局無權以違反行政許可法為由，對公司進行行政處罰

有限責任公司法定代表人變更登記是公司自治范圍內的事項，公司對該事項的自治：一是公司法定代表人是由董事長、執(zhí)行董事還是總經理哪個職位來擔當，完全由公司章程自行決定，而且，公司還可以通過修改公司章程來改變這項規(guī)定；二是當法定代表人出現(xiàn)缺位或者不勝任等情況發(fā)生后，選舉誰來當新的公司法定代表人，也完全由公司自行決定。其前提是公司法定代表人的任職資格要符合法律的規(guī)定。

公司選舉出新的法定代表人后，按照法律規(guī)定到公司登記機關申請法定代表人變更登記，屬于法定代表人變更后的登記；公司登記機關對公司法定代表人的變更登記行為，是對民事權利、民事關系的確認，不屬于公司登記機關對經濟和社會事務的管理行為（行政許可）。

一、市場監(jiān)督管理局撤銷有限責任公司法定代表人變更登記的事由簡述。

山東省某縣級市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱市場監(jiān)督局、行政機關、公司登記機關下同）接到某有限責任公司（以下簡稱公司）股東的舉報，股東舉報稱：公司在辦理公司法定代表人變更登記時，向市場監(jiān)督局提交的股東會決議資料中，該股東的簽名不是其自己的簽名，并向市場監(jiān)督局提供了股東自行委托鑒定機構出具的股東會決議上的簽名與其簽名不一致的鑒定報告，認為法定代表人變更登記所需的股東會決議資料，不符合公司法和公司章程的規(guī)定，要求市場監(jiān)督局將法定代表人變更后的營業(yè)執(zhí)照撤銷。

市場監(jiān)督局接到舉報后，自稱對相關事項進行了調查了解，認為公司提交的股東會決議上股東的簽名不真實，以公司（申請人）違反行政許可法第三十一條“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。......。”為事實基礎，按照該法第六十九條第二款“被許可人以欺騙、賄賂等不正等手段取得行政許可的，應當予以撤銷”之規(guī)定，擬地公司作出撤銷法定代表人變更后營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。

二、有限責任公司法定代表人變更登記不屬于行政許可的法律依據(jù)，行政許可事項要有法律規(guī)定，行政機關自己無權設立行政許可事項。

1．行政許可法第十二條對可以設定行政許可的事項列舉了六項，和本案相關的在第（五）項，即：企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；該行政許可屬于登記事項，包括工商企業(yè)登記、社團登記、民辦非企業(yè)單位登記、合伙企業(yè)登記等。其主要特征：一是未經合法登記取得特定主體資格或者身份，從事涉及公眾關系的經濟、社會活動是非法的；二是沒有數(shù)量限制，凡是符合條件、標準的許可申請都要準予登記；三是對申請材料一般只做形式審查，通?？梢援攬鲎鞒鍪欠駵视璧怯浀臎Q定；四是行政機關實施登記沒有自由裁量權。

2．以意思表示方式作出的公司登記如公司設立、變更與注銷登記等屬于強制性登記的行政許可行為。行政許可是行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查準予其從事特定活動的行為，也就是說行政許可是創(chuàng)設新的權利義務關系的，屬于行政許可的行政登記屬于設權性登記。根據(jù)公司法第六條、《公司登記管理條例》第二條之規(guī)定，工商登記中的企業(yè)法人設立（變更、注銷）登記就屬于行政許可登記，要取得公司法人資格，必須首先進行登記，登記以后才能獲準從事特定的活動。

3．公司法定代表人變更后在公司登記機關申請變更登記是公司自治的事項，公司對于法定代表人的自治主要體現(xiàn)在：一是法定代表人是由董事長、執(zhí)行董事還是總經理哪個職位來當，完全由公司章程自行決定，而且，公司自己還可以通過公司章程的修改來改變這項規(guī)定；二是當法定代表人出現(xiàn)缺位或者不勝任等情況發(fā)生后，選舉誰來當新的法定代表人，也完全由公司自行決定。

4．根據(jù)公司法第三十三條第三款、公司登記管理條例第二十六條規(guī)定：法定代表人、住所、經營范圍等發(fā)生變更而引起的變更登記，均屬于工商行政機關依觀念表示作出的證權性登記，屬行政確認行為。法定代表人變更的工商行政登記只不過是對公司變更事實的一種確認，也就是說工商行政管理機關依公司的申請所為的法定代表人變更登記行為，只是在原有當事人法定代表人確認行為之外的輔助行為，助其對外有公示公信效力，取得對抗第三人的權利。該變更登記行為并無創(chuàng)設法定代表人資格的效力，屬于證權性登記。

5．公司法定代表人變更登記與公司設立許可屬于不同性質的登記事項，所謂的不同性質是指公司設立行政許可是公司登記機關賦予公司具有主體經營資格的行為，沒有許可不得開展公司業(yè)務；而公司法定代表人的變更登記屬于行政機關對于民事權利、民事關系的確認，沒有及時辦理法定代表人變更登記，既不涉及公司的經營主體資格有無的問題，也不涉及公司經營事項合法性問題。法律規(guī)定公司對其法定代表人變更后，應當在30日內到公司登記機關進行變更登記，法定代表人的權利自公司確認之后即享有，該權利對與公司內部來講不受是否登記的限制，更不會因為沒有在公司登記機關進行變更登記而有所不同。

6．登錄山東政務服務網，一是可以查詢到省工商局行政許可事項有四項：和本案有關的行政許可的權利事項編號：3700000104301，權利事項名稱：公司（企業(yè)）設立變更注銷登記，該項行政許可有三個子項為設立、變更、注銷登記三種，權利類別：行政許可，除此之外，沒有法定代表人變更登記行政許可事項。二是可以查詢到青島膠州市市場監(jiān)督管理局（原工商局、公司登記機關）和本案有關的行政許可事項，與省工商局的內容相同，也是只有公司的設立、變更、注銷登記三種行政許可事項，同樣沒有公司法定代表人變更登記行政許可事項。

7．市場監(jiān)督局在法律沒有授權的情況下，作為行政執(zhí)法機關本身，無權決定對法定代表人變更登記事項設立為行政許可事項，這是作為行政機關必須遵守政府行政職能法定原則，簡單表述就是，法律沒有給行政機關授權的，行政機關無權管轄處罰，授權給甲行政機關的權利，乙行政機關無權行使，法無授權不可為。

三、公司登記事項發(fā)生變更時，應當及時進行變更登記、備案，否則，公司登記機關有權對公司進行處罰

1．公司法第二百一十一條第二款規(guī)定，公司登記機關有權對公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元上十萬元以下的罰款。

2．中華人民共和國公司登記管理條例第三十條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。第六十九條規(guī)定，公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定須經批準的項目而未取得批準，擅自從事相關經營活動，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。公司未依照本條例規(guī)定辦理有關備案的，由公司登記機關責令限期辦理；逾期未辦理的，處以3萬元以下的罰款。

對于法定代表人變更登記，無論是法律規(guī)定還是行政法規(guī)規(guī)定，都是僅對未及時辦理登記的規(guī)定了處罰權利，并未賦予公司登記機關對法定代表人申請變更登記后，撤銷營業(yè)執(zhí)照的權利。

四、有限責任公司股東認為本公司的法定代表人變更登記違反法律規(guī)定或者公司章程的規(guī)定，在不能通過公司內部治理途徑解決的情況下，可以通過民事訴訟尋求解決。

1．公司股東無論是對公司股東會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)無效的行為，還是會議的召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的可撤銷的行為，都應當通過公司法第二十二條以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）（以下簡稱公司法司法解釋四）規(guī)定的法定途徑予以決解。

2．最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華，在公司法司法解釋四新聞問答是這樣解釋完善決議效力瑕疵訴訟制度的，召開股東會或者股東大會、董事會決議，就公司經營事項作出決議，是公司治理的主要形式。因此，關于決議效力的爭議也是公司治理糾紛的主要類型，公司法司法解釋四主要從以下三個方面，完善了決議效力瑕疵訴訟的法律適用規(guī)則：一是確定了決議不成立之訴，我國公司法第二十二條規(guī)定了確認決議無效和撤銷決議之訴，均系針對已經成立的決議，未涵蓋決議不成立的情形，從體系解釋出發(fā)，不成立的決議當然不具有法律約束力，應是公司法的默示性規(guī)定。民法總則明確將包括公司在內的法人的決議行為，規(guī)定在民事法律行為制度中，公司法司法解釋四第五條規(guī)定了決議不成立之訴，與決議無效之訴和決議撤銷之訴，共同構成決議效力之訴。二是明確了決議效力案件的原告范圍，公司法司法解釋四在第一條規(guī)定確認決議無效或者不成立之訴的原告，包括股東、董事、監(jiān)事等，在第二條規(guī)定，決議撤銷之訴的原告應當在起訴時具有股東資格。三是明確了決議無效或者撤銷決議的法律效力，民法總則通過第六十一條、第八十五條等規(guī)定明確確立了內外有別、保戶善意相對人合法權益的原則。據(jù)此，公司法司法解釋四第六條明確規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。

綜上所述，公司法定代表人變更屬于民事法律行為，其變更登記申請也不屬于行政許可事項，市場監(jiān)督局沒有權利按照行政許可法相關規(guī)定進行定性與處罰。公司股東對公司法定代表人變更有異議的，可以通過民事訴訟之途徑，請求法院依法確認公司股東會決議無效或者不成立，之后，再要求公司按照法院的判決內容，向公司登記機關申請撤銷變更登記，以維護自身的合法權益。