作者：白樹(shù)彩   滬法網(wǎng)家事寶首席律師

點(diǎn)擊照片可查看作者簡(jiǎn)歷

前言：2018年4月2日，阿里巴巴宣布全資收購(gòu)餓了么；2018年4月4日，美團(tuán)宣布全資收購(gòu)摩拜單車；很多人羨慕張旭豪、王曉峰、胡瑋煒實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)自由，年紀(jì)輕輕成為人生贏家。而我看到的是公司控制權(quán)旁，創(chuàng)始人左右不了企業(yè)命運(yùn)的哀傷；這種哀傷，從宏觀上看是受現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，知名的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)大部分最終成為了阿里系、騰訊系的打工仔，但從法律層面上來(lái)講，是創(chuàng)始人及其團(tuán)隊(duì)沒(méi)有規(guī)劃好其控制權(quán)的安排，實(shí)際上完全可以利用法律架構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司控制權(quán)的穩(wěn)定駕馭，避免成為資本的傀儡。 

一、 創(chuàng)始人大部分專注于實(shí)業(yè)，對(duì)資本和金融理解很“正能量”，不諳資本玩家花樣百出的“招數(shù)”，很容易陷入“套路”，直至一點(diǎn)一點(diǎn)失去對(duì)自己公司的控制權(quán)，把自己一手養(yǎng)大的“孩子”拱手讓給別人。目前，很多知名企業(yè)的創(chuàng)始人失去控制權(quán)的主要原因有以下幾個(gè)方面：

（一）沒(méi)有在公司章程中約定創(chuàng)始股東的特殊投票權(quán)安

排，沒(méi)有約定“同股不同權(quán)”，導(dǎo)致重大決策時(shí)失去話語(yǔ)權(quán)和控制權(quán)；

（二）未對(duì)公司股權(quán)比例進(jìn)行合理控制，盲目追求融資，多次融資后，導(dǎo)致股權(quán)被過(guò)度稀釋，持股比例低于33.4%，失去對(duì)公司重大事項(xiàng)的影響權(quán)和否決權(quán)；

（三）在PE融資中未經(jīng)過(guò)深度論證，急于獲得融資，輕易同意了一些特殊條款，為公司日后的經(jīng)營(yíng)發(fā)展埋下了“地雷”。

二、面對(duì)資本玩家花樣百出的“招數(shù)”，創(chuàng)始人們必須學(xué)會(huì)運(yùn)用法律來(lái)保住自己對(duì)公司的控制權(quán)，不旁落

（一）創(chuàng)始人可以在公司章程中約定“同股不同權(quán)”

我國(guó)《公司法》給予公司及創(chuàng)始股東很多自主權(quán)利，更多的賦予了其自由安排經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利，例如《公司法》第四十二條“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”，第四十三條第一款“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”的規(guī)定?？梢?jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行法律允許股權(quán)比例和表決權(quán)比例不一致。

依法制定的公司章程是公司內(nèi)部的“憲法”，公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等都要受公司章程的約束，公司及創(chuàng)始人應(yīng)當(dāng)利用好公司章程，對(duì)一些事項(xiàng)進(jìn)行特別規(guī)定，例如同股不同權(quán)。

一個(gè)很好的例子，就是京東的劉強(qiáng)東，京東采用的是雙層股權(quán)架構(gòu)，即AB股，劉強(qiáng)東持有的1股有相當(dāng)于20倍的投票表決權(quán)，劉強(qiáng)東利用其持有的20.7%的股權(quán)控制了京東83.7%的投票表決權(quán)。

此外，很多中國(guó)知名企業(yè)都是采用雙層股權(quán)架構(gòu)，例如：百度李彥宏（1股10票的投票權(quán)），其持有15.9%的股權(quán)卻擁有53.5%的投票權(quán)；而阿里巴巴的股權(quán)結(jié)構(gòu)就更加復(fù)雜，由幾十個(gè)“合伙人”控制的不同投票權(quán)。

（二）創(chuàng)始人及其團(tuán)隊(duì)要確保持股比例超過(guò)33.4%

 我國(guó)《公司法》第四十三條第二款的規(guī)定，“股東會(huì)會(huì)議做出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。”也即，在同股同權(quán)的前提下，創(chuàng)始股東持股所占比例超過(guò)三分之一，才可以針對(duì)修訂章程、并購(gòu)重組等重大對(duì)己方不利的事項(xiàng)享有有效的否決權(quán)。

摩拜被美團(tuán)全資收購(gòu)的準(zhǔn)確內(nèi)情不得而知，但從法律層面上看到，摩拜CEO王曉峰的股權(quán)持股比例低于33.4%，鑒于此，他的這個(gè)持股比例無(wú)法對(duì)被并購(gòu)、修訂公司章程等重大事項(xiàng)行使有效的否決權(quán)。

因此，在公司章程沒(méi)有特別約定“同股不同權(quán)”時(shí)，33.4%的持股比例是保住一個(gè)公司控制權(quán)的底線。

（三）創(chuàng)始人在重視市場(chǎng)的同時(shí)，也應(yīng)重視法律和資本的力量，創(chuàng)業(yè)需要市場(chǎng)、資本、法律等的融合和共同發(fā)力，如果創(chuàng)始人想讓自己一手打造的公司有一個(gè)穩(wěn)定、健康、長(zhǎng)久的發(fā)展，不至于失去控制權(quán)，那么有一個(gè)熟諳資本市場(chǎng)規(guī)則的律師團(tuán)隊(duì)是必不可少的。

在資本玩家和企業(yè)家對(duì)決的商戰(zhàn)中，資本玩家獲勝的居多，因?yàn)?/span>企業(yè)家相對(duì)比較樸素，對(duì)資本規(guī)則的運(yùn)用顯然不如資本玩家嫻熟，不知道資本運(yùn)作背后可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，例如同售權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、強(qiáng)制回購(gòu)權(quán)（案例：小馬奔騰）、對(duì)賭條款（案例：俏江南）、拖售權(quán)(案例:摩拜，餓了么)專業(yè)PE合同條款。

所以，如果企業(yè)家自己不懂資本規(guī)則又不聘請(qǐng)專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)，那么很有可能會(huì)被資本玩家玩死。

結(jié)語(yǔ)：創(chuàng)業(yè)，如果不想自己“養(yǎng)大”的公司被別人搶走，那么就需要提前進(jìn)行股權(quán)架構(gòu)安排，以免在日后的經(jīng)營(yíng)發(fā)展中失去控制權(quán)；公司發(fā)展過(guò)程中，理性融資，特別是一些合同條款要有專業(yè)的法律人員把關(guān)，防止被“套路”，防止股權(quán)不斷被稀釋，最終導(dǎo)致失去控制權(quán)；重視法律規(guī)則運(yùn)用的力量，聘請(qǐng)律師不是公司的成本，而是公司對(duì)自己的投資。