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“在近代法中，一方面是債權(quán)非人格化傾向在發(fā)展，另一方面，又產(chǎn)生了全部財產(chǎn)擔(dān)?；膬A向?！边@種傾向與人類交往的頻繁化和跨文化發(fā)展相互動。抽象化的債，在淡化了“有諾必踐”的倫理價值之后，需要在人身要素之外尋找經(jīng)濟上的保障，從而使擔(dān)保的制度價值不斷地發(fā)展和被認(rèn)識。如果債是將交易關(guān)系“從現(xiàn)在推到未來”，從而增加了債的清償?shù)牟淮_定性，那么擔(dān)保則是對上述不確定性的有效限制，即“將未來拉回現(xiàn)在”。從這個意義上說，擔(dān)保是一部“時間機器”，其作為平衡債的倫理價值的淡化和經(jīng)濟生活的頻繁化和不確定性的有效工具，在現(xiàn)代法中具有重要地位。 公司往往因為各種原因為他人提供擔(dān)保，這在公司的經(jīng)營活動中在所難免。由于公司對外擔(dān)?？赡芤騻鶆?wù)人無法承擔(dān)債務(wù)而導(dǎo)致公司實際承擔(dān)對外擔(dān)保責(zé)任，而使公司資產(chǎn)承擔(dān)一定的損失風(fēng)險。所以，公司章程往往設(shè)定對公司對外擔(dān)保的若干限制，比如是否允許對外擔(dān)保、對外擔(dān)保的最高金額、擔(dān)保批準(zhǔn)的程序等等。《公司法》16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額；“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議；“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”上述規(guī)定是《公司法》對公司對外擔(dān)保的直接規(guī)定。但是，在司法實踐中，常常遇到公司違反章程或法律規(guī)定對外擔(dān)保的案件，比如公司對外擔(dān)保未經(jīng)股東會或董事會決議批準(zhǔn)，或者超越公司章程規(guī)定的最高擔(dān)保限額。由此引申出的一個重要的法律問題是：公司如果違反公司章程或法律規(guī)定對外進行擔(dān)保，即“越權(quán)”對外擔(dān)保，其法律效力是否有效。該問題既涉及公司的擔(dān)保能力，公司治理結(jié)構(gòu)的外部化，也涉及對《公司法》16條規(guī)定的解釋問題。 一、公司的擔(dān)保能力 關(guān)于公司是否有權(quán)對外提供擔(dān)保，一直是公司法中的重要理論問題之一。其原因在于擔(dān)保與其他交易（比如采購合同）不同，擔(dān)保往往使擔(dān)保人承擔(dān)較重的負擔(dān)和責(zé)任，而且，除非專業(yè)擔(dān)保公司和金融機構(gòu)，擔(dān)保往往是無償?shù)?，這樣，促使公司提供擔(dān)保的實際獲益者，其利益和公司利益就可能存在沖突?！?A>公司法》16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議?！彪S之而來的問題是，如果公司章程并未對擔(dān)保作出規(guī)定，是否允許公司對外擔(dān)保？如果公司章程不允許對外擔(dān)保，是否使公司喪失對外擔(dān)保能力？ 關(guān)于公司是否有權(quán)對外擔(dān)保，從立法例上大致有三種： 1．原則允許公司對外擔(dān)保，特殊情況不允許。如英國法和法國法均原則允許公司具有擔(dān)保能力，但對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保則采取禁止態(tài)度，其中法國商事公司法第106條規(guī)定：“除公司經(jīng)營金融事業(yè)外，禁止公司為董事、總經(jīng)理、法人董事的常任代理人以及他們的親屬向第三人承擔(dān)的義務(wù)提供擔(dān)保和保證”； 2．原則禁止公司對外擔(dān)保，但經(jīng)過公司內(nèi)部程序允許擔(dān)保。如臺灣公司法第106條規(guī)定“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人?！盵1]其理由在于擔(dān)保屬于特殊金融業(yè)務(wù)，應(yīng)受法律特別管制，而且公司擔(dān)?？赡車?yán)重損害公司資產(chǎn)穩(wěn)定和無擔(dān)保債權(quán)人的利益。 3．允許公司對外擔(dān)保，包括關(guān)聯(lián)擔(dān)保，但是關(guān)聯(lián)擔(dān)保應(yīng)履行必要程序。如美國傳統(tǒng)普通法不允許公司對外擔(dān)保，但是經(jīng)過后來的判例和成文法廢棄了傳統(tǒng)普通法的規(guī)則，公司對外擔(dān)保并不屬于越權(quán)事項。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)該承認(rèn)公司具有擔(dān)保能力。如前文所述，擔(dān)保法在現(xiàn)代法中由于債權(quán)的優(yōu)越地位而具有極為重要的制度價值。如果沒有充分的靈活的擔(dān)保工具，金融業(yè)難以有效回應(yīng)工商業(yè)的快速發(fā)展和融資需求。同時，由于自然人一般無法擁有像現(xiàn)代公司所掌握的那么巨大的資產(chǎn)，而且，自然人必須保有維系自身生活的財產(chǎn)，這導(dǎo)致對自然人財產(chǎn)的強制執(zhí)行的難度加大，所以，自然人擔(dān)保無法替代公司擔(dān)保在交易實踐中的作用。 我國《公司法》16條采取了第1種和第3種混合的立法例。根據(jù)《擔(dān)保法》7條法律賦予公司具有對外擔(dān)保的能力。因此，如果公司章程未規(guī)定公司是否允許對外擔(dān)保，則公司具有對外擔(dān)保能力。但是，公司的對外擔(dān)保能力并非普遍和抽象的。根據(jù)16條第1款，公司擔(dān)保應(yīng)該受到章程的限制，并且至少需要經(jīng)過董事會或股東會的批準(zhǔn)（總經(jīng)理批準(zhǔn)的對外擔(dān)保，即使符合公司章程也屬違反公司法第16條第1款的行為）。如果公司章程規(guī)定公司不得對外擔(dān)保，則公司對外擔(dān)保屬于違反公司章程和公司法的規(guī)定。但是，不能因此認(rèn)為公司不具有對外擔(dān)保能力，因為即使公司對外擔(dān)保違反章程規(guī)定，該對外擔(dān)保行為同樣可能有效（原因?qū)⒃诤笪恼撌觯?。關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，第16條第2、3款并不一律禁止，而是由法律規(guī)定關(guān)聯(lián)擔(dān)保的公司內(nèi)部批準(zhǔn)程序——（1）股東會批準(zhǔn)（按照反面解釋，僅有董事會批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)擔(dān)保無效）；并且關(guān)聯(lián)方應(yīng)回避表決和股東會表決應(yīng)經(jīng)出席會議的其他股東所持表決權(quán)的二分之一以上同意。但是，該條并未明確規(guī)定，公司違反上述內(nèi)部決策程序?qū)ν鈸?dān)保，其外部擔(dān)保行為是否有效，從而增加了該條在司法實踐中適用的難度。 二、公司內(nèi)部程序?qū)ν獠拷灰仔ЯΦ挠绊?BR> 關(guān)于公司違反內(nèi)部決策程序，是否影響外部交易的法律效力。國外有三種立法例：1.無效原則。無論第三人是否善意，外部合同無效。2.無論第三人是否善意，外部合同均有效。3.推定有當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道上述越權(quán)行為?！?985年英國公司法》第35條規(guī)定：對于善意第三人來說，董事決定的任何交易都被認(rèn)為是在公司的能力范圍之內(nèi)，董事為公司設(shè)置義務(wù)的權(quán)力不受公司章程的限制。與公司交易的第三人沒有義務(wù)去調(diào)查公司的權(quán)利能力以及公司股東權(quán)力上的限制，只要沒有相反證據(jù)，即被推定為善意。推定有效原則屬于公司發(fā)展的主流觀點。 我國司法實踐歷來根據(jù)“表見代表”的制度處理此種問題，基本傾向于認(rèn)定外部交易行為有效。最高人民法院《關(guān)于〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！备鶕?jù)該規(guī)定，公司對外擔(dān)保行為，只要經(jīng)過有權(quán)代表人簽署，或加蓋公司公章，即使屬于法定代表人“越權(quán)”，也應(yīng)推定擔(dān)保行為有效。唯一的例外是相對人惡意情況下，該對外擔(dān)保行為才能被認(rèn)定無效，但是司法實踐中往往要求擔(dān)保人對相對人的惡意進行舉證，而這對擔(dān)保人而言難度很大。[2]而且，上述規(guī)定對于相對人是否具有審查公司營業(yè)執(zhí)照或章程的義務(wù)規(guī)定得并不清晰，上述規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)知道”實際上是指在“事實”上可以推斷其知道，而非在“法律”上相對人有知道的義務(wù)。因此很長時間里，法院并不對相對人是否對對方公司章程盡到了注意義務(wù)的事實進行審查，在判決中也很少出現(xiàn)因為相對人未盡了解對方章程的義務(wù)而被認(rèn)定外部合同無效的結(jié)果。上述司法觀念的理論基礎(chǔ)是商法的外觀主義原則和維護交易安全的價值理念。根據(jù)這一原則和理念，公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和決策程序?qū)儆诠咀灾畏懂牭膯栴}，對公司外的第三人不具有約束力，也不能對抗債權(quán)人的債權(quán)。 最高人民法院指導(dǎo)性文件對《公司法》16條規(guī)定的審判指導(dǎo)原則歸納如下：“實踐中的傾向性意見認(rèn)為，公司章程關(guān)于公司擔(dān)保能力、擔(dān)保額度以及擔(dān)保審批程序等方面的規(guī)定，系調(diào)整公司內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)范，在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，通常不能對抗擔(dān)保債權(quán)人等公司以外的第三人。公司、公司股東以及公司之外的第三人以擔(dān)保違反公司章程的規(guī)定為由主張擔(dān)保關(guān)系無效的，除非涉及公司為內(nèi)部人員提供擔(dān)保，一般不應(yīng)予以支持。但是，本文認(rèn)為，基于前述公司法在現(xiàn)代社會的發(fā)展，公司作為一個“法律關(guān)系結(jié)”，連接著眾多法律主體。從實質(zhì)上看，這些法律主體可以區(qū)分為“內(nèi)部人”和“外部人”。其中，內(nèi)部人包括控股股東、實際控制人和董事、高管，外部人包括小股東、上市公司中的公眾投資者和公司的債權(quán)人（包括有擔(dān)保的債權(quán)人和無擔(dān)保的債權(quán)人）。實踐中，公司發(fā)生的內(nèi)部人利用控制公司的權(quán)力損害公司利益的事件頻頻發(fā)生，嚴(yán)重損害了公司外部人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，由于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)具有外部性，因而違反公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)可能影響公司外部第三人的利益，這成為根據(jù)公司內(nèi)部程序判斷公司外部交易行為效力的理論依據(jù)。同時，在很多情況下，公司內(nèi)部人在損害公司利益的情況下，無力賠償公司因此受到的損失，在國有企業(yè)對外擔(dān)保的情況下，國有企業(yè)高管更不可能賠償企業(yè)受到的經(jīng)濟損失。因此，如果不對公司外部交易行為的效力加以否定，則公司利益受損后，幾乎無法尋求有力救濟。最高人民法院在2001年審判的中福實業(yè)擔(dān)保案，是少見的以違反公司內(nèi)部程序為由認(rèn)定對外擔(dān)保無效的案例。本案針對中福實業(yè)公司5名董事違反公司章程批準(zhǔn)公司對外提供擔(dān)保的事實，適用1999年公司法第60條3款以及公司章程的規(guī)定，認(rèn)定對外擔(dān)保交易無效。該判決反映了最高法院在公司對外擔(dān)保的問題上傾向于保護小股東的利益。但是由于我國經(jīng)濟實踐中的擔(dān)保都是針對借款合同而產(chǎn)生，而又因我國法律禁止企業(yè)間借貸，所以司法實踐中的借款人主要是銀行，或主要是國有商業(yè)銀行。如果法院輕易認(rèn)定公司對外擔(dān)保無效，則可能在判決的社會效果上導(dǎo)致國有商業(yè)銀行這一利益群體受損，這在司法審判政策上是不能接受的。[3]因此，中福實業(yè)擔(dān)保案盡管在法律解釋學(xué)上，以及對外擔(dān)保的外部性問題上有其創(chuàng)新意義，但是并不代表司法實踐中的主流觀點。 三、《公司法》16條強制性規(guī)范屬性的認(rèn)定 根據(jù)司法實踐的主流觀點，公司對外擔(dān)保違反法律規(guī)定并不當(dāng)然導(dǎo)致該擔(dān)保無效。根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”強制性規(guī)定分為“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”，關(guān)于上述兩種規(guī)定的區(qū)分，最高法院指導(dǎo)性文件認(rèn)為：“管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》39條即屬于管理性的強制規(guī)范。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此只有違反了效力性的強制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！备鶕?jù)上述區(qū)分理由可見，只有兩類規(guī)范才被認(rèn)定為效力性規(guī)范：一、法條明確規(guī)定違反該條的合同無效；二、雖然法條并未明確規(guī)定違反該條的合同無效，但是如果讓該合同繼續(xù)有效，將損害國家利益和社會公共利益的。只有違反了效力性強制性規(guī)定，擔(dān)保行為才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效，僅違反管理性強制性規(guī)定，并不導(dǎo)致?lián)Ｐ袨闊o效。 所以公司違反章程規(guī)定對外擔(dān)保，顯然違反了《公司法》16條的規(guī)定，但是是否因此導(dǎo)致上述擔(dān)保行為無效，應(yīng)取決于《公司法》16條是屬于管理性規(guī)范，還是效力性規(guī)范。筆者認(rèn)為： ?。ㄒ唬τ谄胀ü径?，《公司法》16條第1款不是效力性規(guī)定，而是管理性規(guī)定。違反該款不影響擔(dān)保的效力。理由如下： 第一，該法條并未規(guī)定違反該條款的擔(dān)保行為無效。 第二，在國家利益和社會公共利益方面，普通對外擔(dān)保行為（非關(guān)聯(lián)擔(dān)保）可能損害公司的利益，但是尚達不到損害國家或社會公共利益的程度。此時，對公司利益的保護應(yīng)該讓位于對交易安全的法律價值的保護和對債權(quán)人利益的保護。這樣才能鼓勵債權(quán)人敢于為債務(wù)人提供融資或與債務(wù)人進行交易，不必因為對擔(dān)保人公司章程的不確定性的憂慮而阻遏交易。 第三，從立法本意上說，該條款的立法目的是指導(dǎo)公司在章程中明確規(guī)定對外擔(dān)保的權(quán)限和決議程序，督促公司完善法人治理結(jié)構(gòu)，指示公司在對外擔(dān)保時履行章程規(guī)定的內(nèi)部程序，這是法律的指導(dǎo)功能和管理功能的體現(xiàn)，符合管理性規(guī)范的特點。 第四，在目前國內(nèi)經(jīng)濟實踐中，金融擔(dān)保體系和運作機制還很脆弱，大量銀行債權(quán)所附的擔(dān)保合同或擔(dān)保函都沒有要求擔(dān)保人提供公司內(nèi)部的董事會決議或股東會決議，假設(shè)一概認(rèn)定無董事會決議或股東會決議的擔(dān)保行為無效，會有大量案件中的擔(dān)保人以此為借口主張擔(dān)保無效，這將使大量銀行債權(quán)脫保，大批債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)，甚至大量已經(jīng)終審的借款擔(dān)保案件可能因此被申請再審，這不僅會影響法院審判政策的穩(wěn)定，更將有害于金融穩(wěn)定和社會穩(wěn)定。 綜上所述，對于普通公司，該《公司法》16條第1款不應(yīng)理解為效力性規(guī)范，違反了該第16條第一款規(guī)定的對外擔(dān)保仍屬有效。 ?。ǘτ谏鲜泄径裕摰?6條第1款可以解釋為效力性規(guī)定。 《公司法》16條第1款規(guī)定的主體為“公司”，并未區(qū)分普通公司還是上市公司。但是，在司法實踐中，法院在很多案件中區(qū)分普通公司（典型的普通公司為有限責(zé)任公司）和上市公司（股份有限公司）。上市公司由于受信息披露制度的要求，其公司章程應(yīng)該保證公眾可以查詢。因此，上市公司的公司章程具有一定的公示性。無公示則不對抗第三人，上市公司章程可以基于其所具有的公示性對抗債權(quán)人。前述中福實業(yè)案中，根據(jù)該案的判決理由進行分析，該案之所以認(rèn)定公司越權(quán)擔(dān)保無效，其理由之一即中福實業(yè)屬于上市公司。該案判決認(rèn)為，“中福實業(yè)公司系上市公司，其公司章程公開，閩都支行也收到過中福公司提供的中福實業(yè)公司章程，故閩都支行對中福實業(yè)公司章程中關(guān)于限制董事為股東擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)當(dāng)知道?！盵4]同時，根據(jù)我國的交易實踐，上市公司大股東或?qū)嶋H控制人侵害小股東利益的案件經(jīng)常發(fā)生，在擔(dān)保案件中，往往是大股東不告知小股東即對外進行擔(dān)保，因此從社會效果方面考慮，在上市公司越權(quán)對外擔(dān)保的問題上，應(yīng)該傾向于保護小股東的利益，即認(rèn)定上市公司越權(quán)對外擔(dān)保的行為無效。 ?。ㄈ?A>公司法》16條第2款是效力性規(guī)定 公司對外擔(dān)保可區(qū)分為一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保兩類。一般擔(dān)保，是指公司對普通的公司外第三人進行擔(dān)保，適用上述《公司法》16條第1款的管理性規(guī)范；關(guān)聯(lián)擔(dān)保，是指公司對公司內(nèi)部人的債務(wù)進行的擔(dān)保，比如為股東、董事、實際控制人的債務(wù)進行擔(dān)保，適用上述《公司法》16條第2款的效力性規(guī)范。二者對債權(quán)人的注意義務(wù)要求也不同。與《公司法》16條第1款相反，第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！痹摋l款是效力性的強制規(guī)范。這是因為： 首先，該條款強調(diào)了“必須”字樣，體現(xiàn)了強烈的對該行為進行監(jiān)管的法律意志。 其次，從法律精神上說，由于公司的治理結(jié)構(gòu)完全建立在受托人（公司實際控制人、控制股東、董事、經(jīng)理等“內(nèi)部人”）的誠信義務(wù)之上。因此，法律對上述內(nèi)部人的信托義務(wù)應(yīng)當(dāng)采取不松懈、不妥協(xié)的態(tài)度。因為，如果認(rèn)定公司對內(nèi)部人的關(guān)聯(lián)擔(dān)保有效，則將不得不容忍更多的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，這將導(dǎo)致整個公司治理結(jié)構(gòu)和公司法律體系的崩潰和瓦解。所以，由于《公司法》16條第2款涉及公司關(guān)聯(lián)交易的重大法律政策問題，對捍衛(wèi)股東和董事的誠信義務(wù)作為公司法的基石具有重要意義。 最后，當(dāng)公司對外擔(dān)保時，債權(quán)人往往可以直接或間接了解擔(dān)保人公司與債務(wù)人之間是否存在股權(quán)關(guān)系和控制關(guān)系，此時要求債權(quán)人適當(dāng)提高注意義務(wù)并無不當(dāng) 所以，如果公司對外擔(dān)保的債務(wù)人是公司的控制人或股東，則必須遵守《公司法》的法律規(guī)定，否則該擔(dān)保行為將被認(rèn)定為無效。 四、債權(quán)人的審查義務(wù) 本文認(rèn)為，根據(jù)《公司法》16條，債權(quán)人在取得擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的審查義務(wù)。在現(xiàn)代公司法實踐中，基于公司越權(quán)的外部性，不僅債權(quán)人作為外部人，其利益應(yīng)該受到保護，小股東和其他無擔(dān)保債權(quán)人作為外部人，其利益也應(yīng)受到充分保護，甚至在我國目前的市場經(jīng)濟發(fā)展階段，能夠得到公司擔(dān)保的債權(quán)人往往是國有商業(yè)銀行，而其他債權(quán)人，比如上下游企業(yè)，往往無法獲得擔(dān)保，這些無擔(dān)保債權(quán)人有可能是信賴公司章程而相信公司不會超越章程范圍對外擔(dān)保，該種信賴應(yīng)該得到一定程度的保護；再者，公司擔(dān)保的受益人往往是公司的控股股東或者其他關(guān)聯(lián)公司，小股東在公司對外擔(dān)保的問題上往往并非受益者，而是受害者，這些小股東參加公司投資往往是因為信賴公司章程，該種信賴?yán)嬉矐?yīng)該得到一定程度的保護。當(dāng)有擔(dān)保債權(quán)人的利益和無擔(dān)保債權(quán)人、小股東的利益發(fā)生沖突時，法律應(yīng)該追求一種利益平衡。既然公司法16條明確規(guī)定了公司對外擔(dān)保應(yīng)該遵守章程的規(guī)定，那么除非該公司屬于非上市公司，其章程的公示性不足的情況，對于上市公司越權(quán)擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情形，法律應(yīng)該要求債權(quán)人承擔(dān)對公司章程的審查義務(wù)。事實上，作為公司擔(dān)保的最大債權(quán)人群體——國有商業(yè)銀行，往往具有審查擔(dān)保人公司章程的能力和經(jīng)驗，現(xiàn)實中，國有商業(yè)銀行也的確要求公司在擔(dān)保時提供章程等公司文件，并由貸款風(fēng)險審查部門進行審核，所以法律為債權(quán)人施加審查義務(wù)，對國有商業(yè)銀行并不困難。所以，本文認(rèn)為，盡管《公司法》16條沒有明確規(guī)定，但是隱含著對債權(quán)人審查擔(dān)保人公司章程和內(nèi)部程序完成情況的要求。 關(guān)于上市公司越權(quán)擔(dān)保情況下債權(quán)人的審查義務(wù)。在擔(dān)保人為上市公司時，債權(quán)人應(yīng)該通過盡職調(diào)查審查擔(dān)保人公司章程，明確公司章程規(guī)定的對外擔(dān)保內(nèi)部決策程序。關(guān)于債權(quán)人的審查義務(wù)究竟是實質(zhì)審查還是形式審查，最高人民法院在相關(guān)案件判決中采取“形式審查”的觀點。最高人民法院在2006年審判的“中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司借款擔(dān)保案”中，債權(quán)人根據(jù)公司章程向擔(dān)保人索要了公司董事會決議，但是公司提供的董事會決議系偽造，載名的董事向法院出具證言證實其并未簽署該董事會決議。最高法院認(rèn)為債權(quán)人并無實質(zhì)審查的義務(wù)，只需進行合理審查即可，因而認(rèn)定本案對外擔(dān)保行為有效。[5] 關(guān)于公司發(fā)生關(guān)聯(lián)擔(dān)保時債權(quán)人的審查義務(wù)。對于債權(quán)人而言，在準(zhǔn)備接受擔(dān)保時可能難以判斷擔(dān)保人公司與債務(wù)人公司之間是否存在持股或?qū)嶋H控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系。因此，債權(quán)人有必要在接受擔(dān)保之前進行盡職調(diào)查，了解擔(dān)保人的股東是否包括債務(wù)人公司，以及擔(dān)保人是否為債務(wù)人所實際控制的公司。如果債權(quán)人經(jīng)過盡職調(diào)查仍然無法準(zhǔn)確判斷上述關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在，從謹(jǐn)慎出發(fā)，債權(quán)人應(yīng)該要求對外擔(dān)保的公司召開股東會會議，要求全體股東對該擔(dān)保作出批準(zhǔn)的決議，并將上述股東會決議原件留存，作為支持該擔(dān)保行為有效性的證據(jù)。 五、結(jié)論 基于債權(quán)在近代法以來的優(yōu)越地位，擔(dān)保在經(jīng)濟實踐中具有重要制度價值，所以應(yīng)一般性地肯定公司的對外擔(dān)保能力。在我國司法實踐中，對于違反公司章程的對外擔(dān)保行為，往往不因擔(dān)保人未按照章程履行內(nèi)部程序而認(rèn)定擔(dān)保行為無效，但是基于公司治理結(jié)構(gòu)的外部性特征，法院應(yīng)當(dāng)采取更為積極的態(tài)度，在擔(dān)保人內(nèi)部決策程序缺失的情況下直接否定擔(dān)保行為的效力。對于《公司法》16條，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，在違反公司章程對外擔(dān)保情況下，應(yīng)一概認(rèn)定擔(dān)保無效；對于一般擔(dān)保，應(yīng)該區(qū)分未上市公司和上市公司的情況，由于未上市公司的章程不具有對外公示屬性，因而不應(yīng)因章程對擔(dān)保有特殊規(guī)定而對抗債權(quán)人，此時第16條第1款可以解釋為管理性強制性規(guī)定，未上市公司違反該條對外擔(dān)保的，不因違反該條而無效；但是，對于上市公司，由于其公司章程具有一定的公示性，債權(quán)人可以查詢到，此時第16條第1款應(yīng)解釋為效力性強制性規(guī)定，要求債權(quán)人履行審查義務(wù)，否則法院應(yīng)認(rèn)定公司越權(quán)擔(dān)保無效。關(guān)于債權(quán)人的審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，按照司法實踐中的觀點，并非實質(zhì)性審查，而應(yīng)采用“合理審查”的標(biāo)準(zhǔn)。 |
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