作者：姜勇；江蘇致達(dá) 律師事務(wù)所。

來源：在法言法

突破執(zhí)行難

發(fā)表于0小時(shí)前商事訴訟研究

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在全國法院力爭“基本”解決執(zhí)行難的關(guān)鍵時(shí)期，作為一名律師，究竟應(yīng)該如何代理執(zhí)行案件，值得深思。

執(zhí)行案件，說難也不難，只要能夠查找到被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，依法采取評估、拍賣等處置措施，獲得價(jià)款后，案件自然執(zhí)結(jié)。

但是，不僅法官會(huì)遇到執(zhí)行難，律師或者當(dāng)事人更會(huì)遇到執(zhí)行難。本文所要講述的就是這些執(zhí)行路上的九轉(zhuǎn)十八彎的小道理；本系列文章以有關(guān)小案例進(jìn)行說理與剖析。 

目次

一、執(zhí)行依據(jù)引起的執(zhí)行難

二、執(zhí)行程序引起的執(zhí)行難

三、執(zhí)行異議引起的執(zhí)行難

四、律師如何代理執(zhí)行案件

律師代理執(zhí)行案件之初，需要首先對執(zhí)行依據(jù)有充分的了解，并深入分析。律師如果對案情、證據(jù)、爭議點(diǎn)等有更確切的理解，則能更清晰的掌握當(dāng)事人的訴訟目的或者是執(zhí)行目的，對后面的執(zhí)行程序?qū)⒂泻艽蟮闹Α?nbsp;

大部分案件判決書的主體都很明確，但是，也有少數(shù)案件存在各種各樣的爭議。一般而言，勝訴的原告作為權(quán)利人，敗訴方作為義務(wù)人，那么，由原告申請執(zhí)行是常見之舉。但是，在有些案件尤其是三方或多方當(dāng)事人的案件中，由誰申請執(zhí)行并非是一個(gè)簡單的判斷。

案例A1：甲公司與乙公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，法院作出民事調(diào)解書：乙公司于調(diào)解書生效之日起十日內(nèi)將其持有的某股權(quán)過戶至丙公司（系甲公司關(guān)聯(lián)公司）名下。請問：誰可以申請執(zhí)行？

根據(jù)規(guī)定，申請執(zhí)行人可以是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。在案例中，乙公司的義務(wù)是將股權(quán)過戶到丙公司名下，似乎與甲公司無關(guān)。但是，我們可以認(rèn)為，乙公司履行股權(quán)過戶是一種行為，其相對方是甲公司；乙公司所持股權(quán)又是執(zhí)行標(biāo)的，其權(quán)屬應(yīng)轉(zhuǎn)移給丙公司；在兩者競合的情況下，乙公司與丙公司均有權(quán)申請執(zhí)行。

筆者認(rèn)為，如果丙公司未參加訴訟，由甲公司申請執(zhí)行更為妥當(dāng)；而且在此類案例中，往往存在互負(fù)義務(wù)的情形，在執(zhí)行程序中可以更好的解決甲公司與乙公司的糾紛；如果由丙公司申請執(zhí)行，萬一乙公司提出有關(guān)實(shí)體抗辯，還必須將甲公司追加為當(dāng)事人。

案例A2：丙公司股東甲提起股東代表訴訟，法院判令丙公司董事乙（系公司實(shí)際控制人）向丙公司返還款項(xiàng)100萬元。請問：丙公司可否申請執(zhí)行？

基于維護(hù)公司利益的目的，股東代表公司訴訟勝訴后，繼續(xù)代表公司申請執(zhí)行是符合法律規(guī)定的。丙公司如果申請執(zhí)行，當(dāng)然可以受理；但是，作為被執(zhí)行人乙可以通過各種方式使本次執(zhí)行達(dá)不到甲的訴訟目的。因此，甲申請執(zhí)行是恰當(dāng)且無奈的選擇。

案例A3：甲與乙合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛一案，判令：甲乙共同辦理《規(guī)劃許可證》的審批手續(xù)。請問：由誰申請執(zhí)行？

本案中，義務(wù)主體并不明確為某一方，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情、雙方的爭議焦點(diǎn)、有關(guān)查明事實(shí)予以確定。當(dāng)然，在實(shí)踐中，可能甲乙雙方均存在違約情況，任何一方申請執(zhí)行，對方都可以據(jù)此抗辯。

案例A4：甲與乙土地轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，合同約定，雙方均不得將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。判令：乙支付轉(zhuǎn)讓款若干。甲將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。

一般情況下，生效法律文書確定的權(quán)利人可以將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人直接申請執(zhí)行；或者在執(zhí)行過程中，由第三人向法院請求變更申請執(zhí)行人。但是，我們也要注意，根據(jù)合同性質(zhì)，在法律規(guī)定或者合同約定不能轉(zhuǎn)讓的情況下，當(dāng)事人應(yīng)予遵守。因此，本案中丙不能申請執(zhí)行。此外，申請執(zhí)行人不認(rèn)可債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，或者雙方對是否轉(zhuǎn)讓完成產(chǎn)生爭議的，不可直接變更。

代理執(zhí)行案件中，往往會(huì)遇到變更、追加被執(zhí)行人的情形。在此，我們要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》予以判斷。無論是申請執(zhí)行人，還是被執(zhí)行人，或者是被追加人，其代理律師均應(yīng)根據(jù)法定程序?qū)Υ擞枰哉埱蠡蚩罐q。筆者同時(shí)也建議，在訴訟環(huán)節(jié)即充分考慮追加的可行性，必要時(shí)直接訴訟追加更為有效。

執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容不明確是最常見的問題。一方面，由于訴請的模糊或者不確定性，導(dǎo)致無法存在具體明確的主張；另一方面，在訴訟和執(zhí)行環(huán)節(jié)的諸多因素也可能導(dǎo)致內(nèi)容發(fā)生變化，造成難以執(zhí)行的局面。江蘇省高級人民法院《關(guān)于執(zhí)行內(nèi)容不明確如何執(zhí)行有關(guān)問題的通知》對此有詳細(xì)的條款。

案例B1：判令被告在本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)清償本金1000萬元及利息（自X年X月X日起至清償日止按人民銀行同期逾期貸款利率計(jì)付）

本案有兩個(gè)不明確的地方，一是“清償日”的概念，應(yīng)采用文義解釋，為實(shí)際清償之日，非生效后的第10日；二是“逾期貸款利率”的問題，人民銀行所規(guī)定逾期利率為基準(zhǔn)利率上浮30%—50%，究竟是最低的30%還是最高的50%，此判項(xiàng)沒有明確。但是，這不意味著執(zhí)行依據(jù)不明確，在執(zhí)行程序中，既可以要求審判機(jī)構(gòu)對此作出說明，執(zhí)行法官也可以根據(jù)雙方的履行情況在30%—50%的范圍內(nèi)予以調(diào)整。如果判項(xiàng)沒有明確利率標(biāo)準(zhǔn)，則屬于執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容不明確。

案例B2：調(diào)解書約定：選礦廠及采挖出的礦石歸屬于原告。被告認(rèn)為，“選礦廠及采挖出的礦石”沒有明確，無法履行。

本案確實(shí)存在執(zhí)行依據(jù)不明確的問題。但是，最大的問題是“歸屬于原告”究竟是確認(rèn)之訴還是給付之訴？由于是調(diào)解書，法官?zèng)]有指明。實(shí)際上，根據(jù)雙方的協(xié)議和原告最初的訴請，可以確定是一個(gè)給付行為，即被告將礦石交付給原告。（本案為最高院案例，出現(xiàn)了兩個(gè)選礦廠）

案例B3：調(diào)解書確認(rèn)：被告結(jié)欠原告1.2億元，由被告將其開發(fā)的房產(chǎn)以5000元每平米的價(jià)格抵償給原告結(jié)清債務(wù)。被告認(rèn)為，法院只能將相應(yīng)房產(chǎn)裁定抵償債務(wù)，不得扣劃其銀行存款。

應(yīng)該說，被告將房產(chǎn)抵償給原告是履行義務(wù)的一種方式，但是在其未履行的情況下，原告有權(quán)就欠款申請執(zhí)行。需要注意的是，代理律師在草擬調(diào)解協(xié)議時(shí)，加上“如被告未履行房產(chǎn)抵償義務(wù)，則原告有權(quán)要求被告全額還款”這樣的條款更為有利。

此外，如何對判項(xiàng)存在兩種以上的合理解釋，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，又無法由審判機(jī)構(gòu)釋明，執(zhí)行中也無法查明的，代理律師只能選擇另訴解決爭議。

代理律師至少需要掌握一定的數(shù)學(xué)知識，正確確定執(zhí)行標(biāo)的數(shù)額；尤其是對利息的計(jì)算一定要準(zhǔn)確。

案例C1：民事調(diào)解書確定：乙于調(diào)解書生效后十日內(nèi)向甲償還100萬元；如逾期未償還，則乙另行向甲支付違約金20萬元。甲申請執(zhí)行，要求執(zhí)行120萬元加上遲延履行金。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十九條，調(diào)解書已經(jīng)約定了違約責(zé)任的，則不再支持遲延履行金。當(dāng)然，如果調(diào)解書載明遲延履行金的內(nèi)容的，仍應(yīng)執(zhí)行。因此，在簽訂調(diào)解協(xié)議時(shí)，尤其要注意一方違約后是否存在遲延履行金的問題。

案例C2：生效判決確定：被告應(yīng)支付利息至判決確定的給付之日。

所謂判決確定的給付之日，指的是判決生效之日起再加上履行期限。這也是計(jì)算一般債務(wù)利息的方式。當(dāng)然，如果被告在該日之前已經(jīng)足額給付了，那么，實(shí)際利息應(yīng)當(dāng)計(jì)算至給付之日，而不是拘泥于判項(xiàng)的內(nèi)容。

案例C3：被執(zhí)行人乙被法院裁定破產(chǎn)重新，債權(quán)人甲申報(bào)了債權(quán)，對該債權(quán)數(shù)額的確認(rèn)一直在審理程序中；但直至重整計(jì)劃批準(zhǔn)后，法院才判決被執(zhí)行人乙應(yīng)歸還甲本金及利息若干。被執(zhí)行人乙認(rèn)為，應(yīng)按照重整計(jì)劃確定的比例清償，而非全額清償。

本案例比較特殊，雖然生效判決確定的債權(quán)數(shù)額明確，但是由于被執(zhí)行人重整計(jì)劃被法院批準(zhǔn)，債權(quán)人甲只能按照重整計(jì)劃確定的同類債權(quán)的清償比例受償。

此外，如何計(jì)算遲延履行金也是申請執(zhí)行的一大問題。代理律師應(yīng)根據(jù)最高院的司法解釋，逐筆、分段計(jì)算。

代理律師應(yīng)知曉，執(zhí)行程序的復(fù)雜性、循環(huán)性、可變性，存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。任何一種執(zhí)行措施的申請都應(yīng)慎重對待。

應(yīng)當(dāng)注意，申請執(zhí)行的時(shí)效為兩年，自履行期間屆滿的次日起算；當(dāng)然，該時(shí)效可以發(fā)生中止、中斷。

案例D1：某案件于2015年6月1日判決：被告乙償還原告甲借款100萬元，被告丙承擔(dān)連帶責(zé)任；被告丙償還后，有權(quán)向被告乙追償。后甲未申請執(zhí)行。2018年8月1日，丙償還了100萬元；8月2日，丙申請執(zhí)行乙。乙認(rèn)為丙的申請已經(jīng)超過執(zhí)行時(shí)效，應(yīng)裁定不予執(zhí)行。

我們要注意的是，雖然法律規(guī)定時(shí)效從履行期間屆滿后起算，但是，丙對乙的追償權(quán)應(yīng)從丙償還之日起計(jì)算，不能生搬硬套判決主文。在判決主文中明確追償權(quán)的，履行后直接申請執(zhí)行，無需另訴。如果本案是甲申請執(zhí)行且沒有時(shí)效中斷的情形，乙可以提出抗辯。

案例D2：民事調(diào)解書確定，自2008年4月1日起至2038年3月31日止，乙公司向甲每月支付人民幣4萬元。2015年10月，甲申請執(zhí)行乙公司，要求乙公司給付所有款項(xiàng)1000余萬元。

對于明確分期履行的款項(xiàng)，其中未到期的款項(xiàng)不得申請執(zhí)行。比如，在撫養(yǎng)費(fèi)的申請執(zhí)行中，當(dāng)事人只能就已經(jīng)產(chǎn)生的部分申請執(zhí)行；如果在執(zhí)行程序中，又有部分到期，則可以納入一并執(zhí)行。

在雙務(wù)合同以及反訴等情形中，雙方當(dāng)事人的履行順序尤其重要。此外，如果出現(xiàn)多個(gè)判決，內(nèi)容互相交叉時(shí)，更要引起關(guān)注。

案例E1：民事調(diào)解書確定：原告、被告雙方互相占用對方固定資產(chǎn)的處理：1、被告最遲于本調(diào)解書生效后的60個(gè)工作日內(nèi)騰空并搬離現(xiàn)場，移交給原告；2、原告在本調(diào)解書生效后的40個(gè)工作日內(nèi)將集裝箱歸還被告。

本案雙方均負(fù)有義務(wù)，履行順序就顯得極為重要。如果確定同時(shí)履行的，雙方都可以申請執(zhí)行，另一方可以提出同時(shí)履行抗辯，此時(shí)執(zhí)行法院會(huì)要求申請執(zhí)行人履行或提存。在本案例中，看似雙方的履行期限不同，但雙方均違約債務(wù)到期情況下，仍然是同時(shí)履行的問題。只有“一方履行義務(wù)后X日內(nèi)，另一方履行義務(wù)”類似的條款才存在先后履行問題。

案例E2：某民事判決：甲公司為債權(quán)人，丙公司對乙公司不能清償?shù)膫鶆?wù)在4500萬范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

一般情況，應(yīng)先執(zhí)行乙公司的財(cái)產(chǎn)，在窮盡執(zhí)行措施后乙公司財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)情況下，可以對丙公司采取執(zhí)行措施。但是，如果乙公司的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)處置完畢，剩余財(cái)產(chǎn)因存在法律上的障礙無法執(zhí)行，則也屬于不能清償?shù)姆懂?。也就是說，能否清償并非以乙公司沒有財(cái)產(chǎn)為條件。因此，代理律師無需機(jī)械理解所謂的賠償責(zé)任的履行順序。

案例E3：調(diào)解書確定：乙公司向甲公司支付工程款100萬元，甲公司向乙公司交付工程資料。后甲公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司。丙公司申請執(zhí)行后，乙公司以甲公司未交付工程資料作為抗辯。

《中華人民共和國合同法》第八十二條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！北M管申請執(zhí)行人是丙公司，乙公司仍然有權(quán)根據(jù)調(diào)解書的內(nèi)容提出相應(yīng)抗辯。同時(shí)筆者認(rèn)為，債務(wù)人的抗辯并非拒絕履行，而是提出順延履行的請求。

法院對被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)可以采取各種執(zhí)行和處置措施，包括劃撥、變價(jià)、拍賣、變賣、以物抵債、強(qiáng)制管理等。對于何種財(cái)產(chǎn)采取什么樣的處置方式，以及具體如何處置有許多細(xì)節(jié)問題。

案例F1：在拍賣被執(zhí)行人房屋過程中，承租人主張部分房屋系其改造、添附而成，不應(yīng)納入拍賣范圍。

原則上，根據(jù)房地一體理念，房屋、土地、裝飾裝修及其他附屬物應(yīng)一并處置。如當(dāng)事人對此無爭議的，相關(guān)拍賣款可以納入分配。如對是否添附、添附范圍等不能確定的，宜另訴解決。

案例F2：執(zhí)行中，法院將被執(zhí)行人乙公司的經(jīng)營權(quán)交由申請執(zhí)行人甲公司強(qiáng)制管理；管理期間，虧損嚴(yán)重；乙公司主張甲公司對虧損進(jìn)行賠償。

強(qiáng)制管理是一個(gè)特殊的程序，法院應(yīng)對其進(jìn)行監(jiān)督。在管理過程中，如果發(fā)生嚴(yán)重虧損，則申請執(zhí)行人存在怠于履行管理義務(wù)，管理權(quán)應(yīng)由法院收回。雙方對虧損發(fā)生的實(shí)體爭議應(yīng)訴訟解決。在強(qiáng)制管理中，代理律師一定要有可行性計(jì)劃和具體方案。

代理律師應(yīng)充分閱讀并了解最高法院關(guān)于執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保的司法解釋，防止執(zhí)行中當(dāng)事人所簽訂的協(xié)議不符合司法解釋的規(guī)定，造成執(zhí)行難。

案例G1：判決：1、乙公司向甲公司支付工程款300萬元；2、丙公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。執(zhí)行中，甲公司與乙公司達(dá)成和解協(xié)議，僅要求乙公司支付200萬元；甲公司繼續(xù)申請執(zhí)行丙公司100萬元。

連帶責(zé)任、共同還款責(zé)任、補(bǔ)充賠償責(zé)任均不同。在補(bǔ)充賠償責(zé)任中，只有主債務(wù)人不能清償?shù)那闆r下，相應(yīng)主體才承擔(dān)義務(wù)。因此，債權(quán)人對主債務(wù)人的和解與放棄，對補(bǔ)充賠償主體發(fā)生法律效力。本案中，甲公司不得再要求丙公司還款。

案例G2：雙方當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，約定以第三人的房產(chǎn)抵債。申請執(zhí)行人請求法院作出抵債裁定。

目前，司法解釋不允許執(zhí)行法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議出具以物抵債裁定；更不應(yīng)將第三人的房產(chǎn)裁定給申請執(zhí)行人。在此，代理律師可以要求第三人提供執(zhí)行擔(dān)保，將房產(chǎn)抵押給申請執(zhí)行人；今后可以通過拍賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

在執(zhí)行程序中，有的事項(xiàng)必須通過另訴解決。此外，訴前、訴中、執(zhí)前保全與執(zhí)行保全的銜接、查封期限的銜接等問題需要引起關(guān)注。

案例H1：民事調(diào)解書確認(rèn)：乙公司自本調(diào)解書生效之日起三十日內(nèi)償還甲公司借款2800萬元，并以其工業(yè)園區(qū)廠區(qū)內(nèi)的所屬地上附著物抵償上述借款。執(zhí)行中，案外人管委會(huì)拆除了乙公司在該園區(qū)建設(shè)的部分圍墻，并允許其他企業(yè)入駐建廠。

本案執(zhí)行依據(jù)中確定的執(zhí)行內(nèi)容系交付特定物，特定物已經(jīng)毀損或滅失，當(dāng)事人對折價(jià)賠償不能協(xié)商一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)另訴解決。當(dāng)然，如果被拆除的圍墻為查封物，法院可以責(zé)令案外人恢復(fù)原狀直至賠償損失。

案例H2：甲公司將對乙公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司，但雙方尚未申請法院變更申請執(zhí)行人。此時(shí)，誰應(yīng)該申請續(xù)封？

作為執(zhí)行法院來說，只認(rèn)可甲公司的申請。但是，丙公司接受債權(quán)后，在沒有變更申請執(zhí)行人的情況下，如何要求法院續(xù)封財(cái)產(chǎn)呢？代理律師實(shí)際上可以發(fā)函請求原債權(quán)人向法院提出相應(yīng)的申請。

案例H3：申請執(zhí)行人請求法院查封被執(zhí)行人的土地使用權(quán)后，又請求法院采取執(zhí)行措施，暫停該土地使用權(quán)的規(guī)劃審批手續(xù)。被執(zhí)行人認(rèn)為，該措施限制了被執(zhí)行人繼續(xù)開發(fā)土地，導(dǎo)致土地被政府收回，申請執(zhí)行人應(yīng)賠償損失。

財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行都是有限度的，既不能超越法律的規(guī)定，也不能想當(dāng)然的進(jìn)行。代理律師在考慮申請保全時(shí)，要注意被保全的財(cái)產(chǎn)的可操作性以及避免擴(kuò)大被執(zhí)行人的損失。

法院可以根據(jù)規(guī)定對執(zhí)行案件采取中止、終結(jié)等措施。代理律師應(yīng)注意不同程序的條件不同，密切關(guān)注程序問題。

案例I1：法院于2015年1月13日對涉案財(cái)產(chǎn)進(jìn)行第三次拍賣并流拍，后法院裁定受理被執(zhí)行人的破產(chǎn)案件，隨后申請執(zhí)行人請求裁定以物抵債。

根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二第五條規(guī)定，破產(chǎn)申請受理后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行程序未依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第十九條的規(guī)定中止的，采取執(zhí)行措施的相關(guān)單位應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。此時(shí)，執(zhí)行法院不得再繼續(xù)執(zhí)行，即使裁定以物抵債也應(yīng)撤銷。作為代理律師，應(yīng)提醒當(dāng)事人及早申請以物抵債。

案例I2：法院作出不予執(zhí)行公證債權(quán)文書的裁定后，申請執(zhí)行人申請復(fù)議。法院裁定不予受理復(fù)議申請，終結(jié)執(zhí)行。

要注意的是，仲裁案件、公正債權(quán)文書案件均有特別的程序要求。一旦被裁定不予執(zhí)行等，代理律師應(yīng)盡早另訴。

可以說，執(zhí)行異議是執(zhí)行程序中最復(fù)雜、最疑難、最耗費(fèi)時(shí)間的問題。作為代理律師，如果遇到執(zhí)行異議不會(huì)處理，很難相信能夠徹底解決執(zhí)行案件。 

執(zhí)行異議種類繁多，程序復(fù)雜。

案例J1：某執(zhí)行案件裁定以物抵債后，已經(jīng)終結(jié)執(zhí)行。后被執(zhí)行人對以物抵債裁定提出執(zhí)行異議，法院不予受理或駁回了申請。

代理律師要注意下，除了執(zhí)行異議、執(zhí)行復(fù)議、執(zhí)行異議之訴外，對于終結(jié)執(zhí)行后所提出的異議，當(dāng)事人可以進(jìn)行申訴，請求上級法院予以執(zhí)行監(jiān)督。

案例J2：某刑事判決確認(rèn)：繼續(xù)追繳案涉房產(chǎn)，發(fā)還受害人。案外人認(rèn)為該房產(chǎn)系其合法財(cái)產(chǎn)，提出執(zhí)行異議。

律師們注意，針對刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分的執(zhí)行，最高院有專門的司法解釋。在這種情況下，應(yīng)先由刑事審判機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)正；如果無法補(bǔ)正的，則通過審判監(jiān)督程序處理。當(dāng)然，如果案外人針對的房產(chǎn)并非刑事判決中的財(cái)產(chǎn)，則通過執(zhí)行異議解決；但是不適用于執(zhí)行異議之訴。

案例J3：案外人提出：拍賣的案涉房屋為其與被執(zhí)行人離婚協(xié)議約定的歸屬案外人的財(cái)產(chǎn)；此外，案外人對該房屋享有居住權(quán)。

按照一般的理解，本案屬于案外人異議。但應(yīng)當(dāng)注意的是，案外人實(shí)際上提出了兩個(gè)請求，前者屬于對執(zhí)行標(biāo)的的異議，后者屬于對執(zhí)行行為的異議，在兩者可以分別處理的情況下，法院應(yīng)作為兩個(gè)不同的異議案件處理。代理律師在提出異議或應(yīng)對時(shí)，最好分開主張和答辯。

案例J4：執(zhí)行中，被執(zhí)行人的車輛評估為10萬元，經(jīng)拍賣后，成交價(jià)款為6萬元。后本案判決書被依法撤銷，需執(zhí)行回轉(zhuǎn)。被執(zhí)行人提出，應(yīng)由申請執(zhí)行人返還10萬元。法院認(rèn)為，僅需返還6萬元。

執(zhí)行回轉(zhuǎn)中返還的數(shù)額問題，并非具體的財(cái)產(chǎn)價(jià)值問題，而是執(zhí)行到位的具體數(shù)額。當(dāng)事人如認(rèn)為損失了4萬元，則損失部分應(yīng)當(dāng)向申請執(zhí)行人另案主張。許多問題看似存在執(zhí)行異議，實(shí)際上法院的做法是正確的。律師應(yīng)深入探尋執(zhí)行異議，看是否能夠在法律上成立，否則只是徒勞。

總之，執(zhí)行異議并非民事訴訟法225條和227條兩個(gè)條文就能解決，在案情日益復(fù)雜的時(shí)代，應(yīng)通過多種途徑、多種程序解決執(zhí)行問題，明晰異議的具體請求，尋求合理的抗辯思路，達(dá)到最終的執(zhí)行目的。

許多問題并非執(zhí)行異議能夠解決或處理的。律師們應(yīng)當(dāng)對異議的理由分門別類，必須通過訴訟解決的，不應(yīng)糾纏于執(zhí)行異議。

案例K1：被執(zhí)行人主張，其在與申請執(zhí)行人達(dá)成民事調(diào)解書前，就已經(jīng)與申請人另行簽訂了《協(xié)議書》并履行了協(xié)議約定的全部款項(xiàng)，據(jù)此提出執(zhí)行異議。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第七條第三款規(guī)定：“……除本規(guī)定第十九條規(guī)定的情形外，被執(zhí)行人以執(zhí)行依據(jù)生效之前的實(shí)體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其依法申請?jiān)賹徎蛘咄ㄟ^其他程序解決?！痹谏Х晌臅鞒銮暗氖掠桑砺蓭煈?yīng)提醒當(dāng)事人通過再審等途徑予以解決。

案例K2：執(zhí)行中，案外人對執(zhí)行依據(jù)即仲裁裁決書提出不予執(zhí)行的申請，法院出具不予執(zhí)行裁定后，當(dāng)事人有何救濟(jì)途徑？

應(yīng)當(dāng)注意，如果是當(dāng)事人申請不予執(zhí)行，則裁定后應(yīng)重新達(dá)成仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁，或者另行起訴。但是案外人提出的，當(dāng)事人有申請復(fù)議的權(quán)利。

筆者把實(shí)踐中異議事項(xiàng)應(yīng)通過另行訴訟解決的案件分為十類：1、重復(fù)之訴，即產(chǎn)生了客觀無法解決的情況必須重新訴訟；2、關(guān)聯(lián)之訴，與本訴密切相關(guān)的事實(shí)和請求；3、確認(rèn)之訴，對某些執(zhí)行事項(xiàng)的進(jìn)一步確認(rèn)，如數(shù)額和范圍；4、履行之訴，對履行、違約、質(zhì)量問題的另訴；5、瑕疵之訴，對履行延遲、瑕疵產(chǎn)生的訴訟；6、派生之訴，因法院執(zhí)行行為引發(fā)的新訴或者涉及第三人之訴；7、分配之訴，對分配方案不服的訴訟；8、追償之訴，因執(zhí)行產(chǎn)生的追償權(quán)有時(shí)需要另訴。9、無效之訴，確認(rèn)和解協(xié)議等無效的訴訟；10、撤銷之訴，請求撤銷和解協(xié)議等的訴訟。

除了執(zhí)行異議之外，對于案外人，還可能存在再審和第三人撤銷之訴的問題，應(yīng)注意各種訴訟的區(qū)別，防止超過訴訟時(shí)效。

案例L1：生效判決確定：申請執(zhí)行人就被執(zhí)行人名下的房產(chǎn)享有抵押優(yōu)先受償權(quán)。案外人認(rèn)為，其于抵押前購買了該房產(chǎn)，要求停止執(zhí)行。其執(zhí)行異議被駁回后，又提起執(zhí)行異議之訴。

由于案涉房產(chǎn)是生效裁判所確定的標(biāo)的物，本案不屬于典型的執(zhí)行異議之訴；案外人的主張實(shí)際上是對生效裁判的否定，應(yīng)當(dāng)通過再審予以解決。因此，本案的執(zhí)行異議之訴的結(jié)果是駁回起訴。

案例L2：執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人將未查封的房產(chǎn)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給案外人。申請執(zhí)行人主張通過執(zhí)行程序予以追回。

除了各種異議程序外，涉及到第三人問題，必須通過特別的訴訟予以解決。代位權(quán)訴訟、撤銷權(quán)訴訟等是必由之路。本案中，依照《中華人民共和國合同法》第七十四條的規(guī)定，申請執(zhí)行人可以通過撤銷權(quán)訴訟，解決被執(zhí)行人無償轉(zhuǎn)讓、低價(jià)轉(zhuǎn)讓等問題。

案例L3：乙公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，法院作出判決：案涉車輛為甲所有。甲申請執(zhí)行后，法院認(rèn)為，被執(zhí)行人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，執(zhí)行程序應(yīng)中止，不再執(zhí)行。甲擬提出執(zhí)行異議。

雖然確認(rèn)財(cái)產(chǎn)為申請執(zhí)行人所有，但根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有人應(yīng)通過破產(chǎn)法規(guī)定的程序行使財(cái)產(chǎn)的取回權(quán)，通過執(zhí)行或者執(zhí)行異議主張是徒勞的。

本文前面所稱的執(zhí)行難實(shí)際上是客觀障礙或者法律障礙，而消極執(zhí)行所引起的執(zhí)行難是主觀問題，也是大多數(shù)當(dāng)事人最為關(guān)心的話題。在案多人少的情況下，即使合理配置執(zhí)行資源、利用先進(jìn)的執(zhí)行技術(shù)、采取有效的執(zhí)行方式，均不能解決消極執(zhí)行的問題。如果嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定，很多案件均存在拖延、懶散等情形。本篇不涉及主觀不作為問題，而是探討確實(shí)無奈的消極執(zhí)行問題。 

法律存在缺口，執(zhí)行存在漏洞。尤其是法院在執(zhí)行過程中，遇到協(xié)助執(zhí)行單位難以協(xié)助、無法協(xié)助的問題。

案例M1：甲公司與乙自然人采礦權(quán)糾紛一案，判決甲公司為乙辦理采礦權(quán)過戶審批手續(xù)。執(zhí)行中，國土部門稱自然人不能成為采礦權(quán)的主體，無法協(xié)助。乙要求追究國土部門的責(zé)任。

司法與行政發(fā)生沖突是常見的，但并不意味著法院的判決存在錯(cuò)誤。在行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政法規(guī)確實(shí)無法辦理協(xié)助事項(xiàng)時(shí)，法院可以告知當(dāng)事人無法執(zhí)行，建議其另行起訴，不宜追究行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。

案例M2：法院在查封某土地使用權(quán)時(shí)，未存在其他查封，并進(jìn)行了首輪查封；后國土局書面告知法院該土地使用權(quán)已經(jīng)被其他法院先行查封，法院未予理會(huì)。后法院以查封的土地使用權(quán)被國土局根據(jù)其他法院的裁定處置為由，追究其責(zé)任。

本案中，即使行政部門隱瞞事實(shí)，在辦理查封手續(xù)時(shí)存在錯(cuò)誤，但其以書面的方式告知了法院，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法院知曉該查封為輪候查封，因此隨后的處置不存在問題。真正的解決方式應(yīng)當(dāng)是在收到行政機(jī)關(guān)書面告知時(shí)進(jìn)一步予以核實(shí)。當(dāng)事人如果一味的追究行政機(jī)關(guān)責(zé)任，可能最終得不償失。

執(zhí)行協(xié)調(diào)指的是兩個(gè)不同法院對同一執(zhí)行事項(xiàng)發(fā)生爭議，由共同上級法院予以協(xié)調(diào)。該爭議雖然包含了當(dāng)事人的爭議，但背后存在不同法院之間的爭議，僅僅通過執(zhí)行異議等程序是無法解決的。

案例N1：甲法院查封了被執(zhí)行人的房屋，乙法院查封了被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，查封時(shí)間為同一天，無法區(qū)分先后。甲法院拍賣被執(zhí)行人房地產(chǎn)時(shí)，乙法院的申請執(zhí)行人提出執(zhí)行異議。

本案中，如果乙法院的申請執(zhí)行人也同時(shí)申請乙法院拍賣該財(cái)產(chǎn)，則產(chǎn)生兩個(gè)法院之間的沖突；而且，即使其執(zhí)行異議成立，也不能解決兩家法院究竟誰先查封的問題，只能請求執(zhí)行協(xié)調(diào)。

要注意的是，執(zhí)行中的監(jiān)督和信訪不僅可以向執(zhí)行法院或者其上級法院提出，也可以向同級的人民檢察院提出。具體案例不再列舉。

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共享·共學(xué)·共精進(jìn)·案例·理論·同關(guān)注

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