來源：《政治與法律》2018年 第7期 第49頁

職務(wù)侵占罪客觀要件爭議問題研究（節(jié)錄）

二、侵占行為：利用職務(wù)便利的含義 

　　職務(wù)侵占罪的客觀要件表現(xiàn)為，行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實(shí)施犯罪時是否利用了職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利竊取本單位財(cái)物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

    （一）利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)：行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財(cái)物

　　對于職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”的內(nèi)容是否同時包含事務(wù)管理以及勞務(wù)，一直有爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的職務(wù)不包括單純的勞務(wù)性工作，在從事勞務(wù)期間取得財(cái)物的只是利用工作便利而非職務(wù)便利；有觀點(diǎn)則認(rèn)為，兩者的差別只是形式上的。筆者認(rèn)為，在這里，區(qū)別事務(wù)管理與勞務(wù)，由此再去區(qū)分職務(wù)便利與工作便利，其意義都很有限。本罪的職務(wù)便利，其實(shí)是指對本單位財(cái)物的管理（主管）或者保管、經(jīng)手的便利。利用管理或者主管的職務(wù)便利，在決策、審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用、處理單位事務(wù)等過程中，將自己所管理的公司、企業(yè)的財(cái)物非法占為己有的，當(dāng)然是利用職務(wù)便利。對此的判斷在實(shí)踐中一般不會有爭議。容易產(chǎn)生分歧的是保管、經(jīng)手本單位財(cái)物的，是否一律屬于履行單位職務(wù)，以及將財(cái)物非法占為己有的，是否只能認(rèn)定為利用職務(wù)便利的侵占行為等問題，對此，還值得研究。

　　既然職務(wù)侵占罪是行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為，那么這里的保管、經(jīng)手就不能僅理解為“握有”單位財(cái)物，或者是財(cái)物僅僅從行為人手中“過一下”，而要求行為人對財(cái)物有占有、處分權(quán)限。這種占有、處分可能包括兩種情形：行為人代表單位獨(dú)立占有、處分財(cái)物；行為人與單位其他人共同占有、處分單位財(cái)物。然而，無論是哪一種情形，不應(yīng)該有爭議的是，行為人必須存在足以被評價為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限，該行為人才能被認(rèn)為有管理、經(jīng)手財(cái)物的職務(wù)便利。對利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)就應(yīng)該理解為行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制財(cái)物。如果按照單位的工作分工，只是在短時間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從行為人手中“過一下”馬上又傳遞給他人，不能認(rèn)為行為人是在代表單位管理、經(jīng)手財(cái)物，不能認(rèn)為行為人是在履行單位職務(wù)。此時，真正對財(cái)物有占有處分權(quán)限的，只能是單位的負(fù)責(zé)人或現(xiàn)場管理者，行為人至多是“占有輔助者”。因此，在認(rèn)定職務(wù)侵占中利用職務(wù)便利的管理、經(jīng)手時，要將其實(shí)質(zhì)限定在對單位的財(cái)物有占有、處分權(quán)限上。在“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從行為人手中“過一下”時竊取單位財(cái)物的，不是利用職務(wù)便利，而是單純利用工作機(jī)會竊取他人占有的財(cái)物，其實(shí)質(zhì)與那些僅因工作關(guān)系形成接近單位財(cái)物等方便所構(gòu)成的盜竊罪完全相同，不應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)侵占罪。對此，結(jié)合在實(shí)踐中爭議很大的“楊某被控盜竊宣告無罪案”略作分析。

　　受理該案的檢察機(jī)關(guān)指控楊某有如下犯罪事實(shí)。2013年8月23日，被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊某于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的成都中轉(zhuǎn)場上班，擔(dān)任運(yùn)作員。2013年11月15日凌晨，楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運(yùn)的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場”監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機(jī)，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號房，從房內(nèi)查獲被盜手機(jī)的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價值1999元。楊某歸案后如實(shí)供述了自己在分揀工作時竊取手機(jī)包裹的事實(shí)，并賠償順豐公司1999元。四川省成都市雙流縣人民法院認(rèn)為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。鑒于被告人楊某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且屬初犯，被盜財(cái)物已追回，可對其從輕處罰，遂判處罰金人民幣3千元。[4]參見四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號刑事判決書。對于一審判決，雙流縣檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判對楊某的量刑畸輕，請求二審改判。成都市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)1萬元，依法不應(yīng)以犯罪論處。據(jù)此，宣告被告人楊某無罪。[5]參見四川省成都市中級人民法院（2014）成刑終字第293號刑事判決書。

　　在本案中，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物，并要對財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司的財(cái)物，其能夠成為盜竊罪的對象，也能夠成為職務(wù)侵占罪的對象，定罪的關(guān)鍵在于楊某是否有職務(wù)便利。本案二審法院認(rèn)為，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，其利用經(jīng)手財(cái)物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財(cái)物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征。按照法院的理解，楊某“經(jīng)手”流水線上分揀的財(cái)物成為其職務(wù)便利，雖然其具有臨時性、暫時性的特點(diǎn)，但仍然屬于因工作需要而在一定時間內(nèi)控制、持有本單位的財(cái)物。然而，在本案中，楊某根據(jù)其工作要求，僅僅在短時間內(nèi)“握有”財(cái)物，或財(cái)物僅僅從其手中過一下，其并無法律意義上占有、控制、持有財(cái)物的意思和行為。其理由在于，一方面，楊某作為分揀員應(yīng)當(dāng)迅速、準(zhǔn)確地將快遞運(yùn)送物品從其儲位或其他區(qū)位揀取出來，并按一定的方式進(jìn)行分類、集中，多人流水、共同作業(yè)的工作性質(zhì)決定了其不可能也無須對財(cái)物享有獨(dú)立的占有、處分權(quán)限；另一方面，在本案中對定罪至關(guān)重要的細(xì)節(jié)是，楊某分揀貨物的全過程必須在公司監(jiān)控器的監(jiān)視下進(jìn)行，被害單位通過監(jiān)視這一措施表明其對財(cái)物的獨(dú)立占有和控制權(quán)，楊某最多屬于占有輔助者，其并不是代表單位獨(dú)立占有、處分流水線上的物品，也談不上與單位其他作業(yè)的同事一起共同占有、處分單位財(cái)物，因?yàn)楸O(jiān)控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對財(cái)物沒有獨(dú)立的占有、處分權(quán)限。因此，在楊某并不存在完整意義上的占有或處分的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限時，不能認(rèn)為其具有管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)便利，其行為性質(zhì)屬于在短時間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從其手中“過一下”時，竊取他人財(cái)物，與單純利用工作機(jī)會竊取他人占有的財(cái)物相同，理應(yīng)以盜竊罪論處。因此，對“楊某被控盜竊宣告無罪案”而言，二審法院以楊某作為順豐公司工作人員，在順豐公司的安排下負(fù)責(zé)順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，從而具有職務(wù)上的便利條件為由，認(rèn)定其行為性質(zhì)是職務(wù)侵占的觀點(diǎn)值得商榷。

    （二）我國《刑法》253條的射程

　　對“楊某被控盜竊宣告無罪案”定性的另一爭論焦點(diǎn)是對楊某的行為能否參照適用我國《刑法》253條的規(guī)定。我國《刑法》253條明確規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)竊取財(cái)物的，依據(jù)盜竊罪的規(guī)定定罪從重處罰。那么，快遞公司職員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財(cái)物據(jù)為己有，能否依據(jù)《刑法》253條、第264條郵政工作人員盜竊郵件中的財(cái)物，以盜竊罪從重定罪量刑呢？對于這一點(diǎn)，本案二審法院明顯認(rèn)為，郵政工作人員與快遞人員存在本質(zhì)區(qū)別，不能將其擴(kuò)大解釋為包括快遞人員在內(nèi)。快遞公司的快遞人員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財(cái)物據(jù)為己有，不能按照《刑法》253條、第264條的規(guī)定以盜竊罪定罪。一方面，郵政服務(wù)業(yè)與快遞服務(wù)業(yè)是并列關(guān)系，郵政服務(wù)和快遞服務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別。前者本質(zhì)上屬于公益性的公共產(chǎn)品，具有公共服務(wù)屬性，后者本質(zhì)上是競爭性的私人產(chǎn)品，適用市場經(jīng)濟(jì)競爭規(guī)則。因此，郵政服務(wù)與快遞服務(wù)作為兩種截然不同的行業(yè)，在服務(wù)對象、內(nèi)容、特點(diǎn)、競爭屬性等方面都存在較大差異。另一方面，快遞公司工作人員不屬于郵政工作人員，屬于一般企業(yè)人員，不管兩者在具體工作內(nèi)容上多么相似，但根據(jù)刑法禁止類推適用和罪刑法定的基本理念，不能將郵政工作人員擴(kuò)大解釋為包括快遞人員在內(nèi)的從事快遞服務(wù)工作的人員。本案楊某屬于快遞公司從事分揀工作的人員，不具備郵政工作人員的特殊身份，不能依據(jù)我國《刑法》253條、第264條以盜竊罪從重定罪量刑。

然而，該案二審法院對我國《刑法》253條的理解明顯存在偏差：其一，我國《刑法》253條的規(guī)范目的是否定郵政工作人員對財(cái)物的占有、處分權(quán)限，不認(rèn)為其竊取財(cái)物是其履行職務(wù)過程中利用職務(wù)便利所實(shí)施的行為。郵件屬于封緘物、包裝物。這種財(cái)物的占有權(quán)歸屬歷來有爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為無論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都?xì)w屬于委托人（委托人占有說），承運(yùn)人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成盜竊罪；有觀點(diǎn)認(rèn)為無論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都?xì)w屬于受托人（受托人占有說），承運(yùn)人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成（職務(wù)）侵占罪；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，包裝物整體由受托人占有，內(nèi)容物的占有權(quán)則歸屬于委托人（分別占有說），承運(yùn)人將包裝物整體拿走的是侵占罪，竊取內(nèi)容物的，構(gòu)成盜竊罪。我國《刑法》253條的規(guī)定等于是否定了受托人占有說，認(rèn)為郵政工作人員將封緘物里的內(nèi)容物加以竊取的，構(gòu)成盜竊罪，而不成立職務(wù)侵占罪。立法的規(guī)范目的是保護(hù)他人的占有，在委托人或郵政部門對財(cái)物的占有得到承認(rèn)的場合，否定行為人是在履行職務(wù)管理、經(jīng)手單位財(cái)物。按“楊某被控盜竊宣告無罪案”二審法院的理解，從形式上說，郵政工作人員的行為也是在保管、經(jīng)手，但是，立法者在這里明顯否定了這種立場，對不享有占有權(quán)，在短時間內(nèi)“握有”財(cái)物，或財(cái)物僅僅從其手中過手，但其并不在法律意義上占有、控制、持有財(cái)物的情形，否定行為人是在履行工作職責(zé)，其取得財(cái)物不是利用職務(wù)便利。其二，既然我國《刑法》253條的規(guī)定意在確定封緘物的占有歸屬，以及對單位工作人員在短時間內(nèi)“握有”及“過手”財(cái)物是否利用職務(wù)便利進(jìn)行表態(tài)，就應(yīng)該認(rèn)為其屬于注意規(guī)定，而非法律擬制。在處理“楊某被控盜竊宣告無罪案”時參照適用這一規(guī)定，就是對體系解釋方法論的運(yùn)用，而沒有類推解釋的問題。其實(shí)，進(jìn)一步需要考慮的問題是，如果楊某作為順豐公司員工，其不是在分揀貨物的流水線上竊取財(cái)物，而是在運(yùn)送快遞過程中拆掉包裝物取得內(nèi)容物，只要承認(rèn)托運(yùn)人或順豐公司通過對貨物進(jìn)行封緘這一行為表明其對內(nèi)容物進(jìn)行占有并具有確定無疑的占有意思，楊某并不占有內(nèi)容物，就應(yīng)該認(rèn)為楊某所謂的“保管”“經(jīng)手”快遞進(jìn)行私拆的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。此時，是不是存在我國《刑法》253條的規(guī)定對案件定性并無影響。由此進(jìn)一步推論，如果在對貨物進(jìn)行封緘這種相對較“弱”的占有、控制的場合，都能夠?qū)Α氨９堋薄敖?jīng)手”快遞進(jìn)行私拆的行為定為盜竊罪的話，對順豐公司通過監(jiān)控器密切防止其財(cái)物在分揀時被盜的“強(qiáng)”占有、控制情形認(rèn)定為盜竊罪更是理所當(dāng)然。其三，快遞服務(wù)和郵政服務(wù)是否存在本質(zhì)區(qū)別，快遞公司工作人員是否屬于國家郵政工作人員，對于本案的處理無關(guān)緊要。該問題的核心在于行為人是否具有占有、處分權(quán)限，進(jìn)而存在職務(wù)便利。如果財(cái)物只是由行為人“握有”或“過手”，單位對財(cái)物的取得、分揀及轉(zhuǎn)移過程隨時進(jìn)行監(jiān)視的，不能認(rèn)為行為人有職務(wù)便利，被告人取得財(cái)物的，只是利用了自己與財(cái)物空間距離近、拿走比較便利的工作機(jī)會竊取了他人財(cái)物，并無成立職務(wù)侵占罪的可能性。