?實(shí)務(wù)工作者可直接閱讀“03 難題如何破解”部分，該部分總結(jié)四類裁判規(guī)則，希望有所助益。

“忠誠協(xié)議”的落空

麗麗與軍軍經(jīng)人介紹相識(shí)，雙方于2001年12月29日登記結(jié)婚。結(jié)婚后兩年，夫妻倆生下孩子萌萌。

幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭卻各有各的不幸。2014年12月，雙方開始分居。分居后，萌萌一直與其親爹軍軍共同居住生活。

2015年，麗麗起訴軍軍要求離婚，并對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。

起訴時(shí)，雙方主要的共同財(cái)產(chǎn)為：

1.登記在麗麗名下的汽車一輛，議價(jià)15000元；

2.軍軍銀行存款136000元。

好好的一對(duì)夫妻，怎么會(huì)會(huì)走到這一步呢？

麗麗認(rèn)為，由于雙方是經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)，感情基礎(chǔ)不深厚，婚后經(jīng)常吵架，丈夫還經(jīng)常家暴她，因此報(bào)警過好幾次。

而軍軍針鋒相對(duì)，表示從來沒有打過妻子，至于妻子口中的報(bào)警記錄，是因?yàn)榉志忧埃娷娮柚顾獍釚|西，而她卻報(bào)了警。更讓人無法接受的是，她還跟多名男性存在不正當(dāng)關(guān)系。

口說無憑，軍軍在法庭上出示了一份證據(jù)：

對(duì)于這份保證書，麗麗承認(rèn)是自己親筆所寫，但同時(shí)認(rèn)為自己是在逼迫的情況下才寫出這份東西，事實(shí)情況并非如此。

有了這么多證據(jù)，應(yīng)該能證明麗麗存在過錯(cuò)了吧？按照法律規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)過程中，如果一方存在法定過錯(cuò)，在財(cái)產(chǎn)分割上，就要少分或不分。

而關(guān)鍵問題是，

麗麗的“凈身出戶保證書”，真的有效嗎？

一審法院審理后認(rèn)為，根據(jù)被告軍軍提交的相關(guān)證據(jù)，可以認(rèn)定原告麗麗在夫妻關(guān)系存續(xù)期間違反了夫妻間應(yīng)互相忠誠的義務(wù)，故在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)酌情對(duì)原告麗麗予以少分。于是判決：

1.汽車歸屬于軍軍，但要給麗麗折價(jià)款5000元；

2.軍軍的存款，拿出60000元給麗麗。

怎么，不是說“凈身出戶”嗎？到頭來，戴了綠帽子、寫了保證書，最后還是要把財(cái)產(chǎn)分走一半！軍軍當(dāng)然不服，提起上訴，要求改判。

然而，二審法院認(rèn)為，麗麗雖然寫了保證書，該保證書含有內(nèi)容為“如有再犯即凈身出戶”，但法院在處理類似情形的案件中，如當(dāng)事人一方對(duì)此不予認(rèn)可，法院亦不會(huì)輕易照此處理，因?yàn)樽鞔吮ＷC多是由于婚外情暴露后的無奈之舉，并非其內(nèi)心真實(shí)的意愿。

盡管如此，法院在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)會(huì)對(duì)無過錯(cuò)方予以照顧。加之在本案中，麗麗在作出保證書后，軍軍無充分證據(jù)證明麗麗有再度出軌的行為，故軍軍以保證書中麗麗作出過承諾，上訴不同意給付麗麗車輛折價(jià)款并分割存款的主張，本院不予支持。（北京市大興區(qū)人民法院（2015）大民初字第16761號(hào)民事裁定書、北京市第二中級(jí)人民法院（2016）京02民終3879號(hào)民事判決書）

法院為何底氣不足？

二審終審，塵埃落定。在這起案件中，法院之所以沒有按照“忠誠協(xié)議”來分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，原因有二：

① “忠誠協(xié)議”多是由于婚外情暴露之后的無奈之舉，并非真實(shí)意愿；

②無充分證據(jù)證明“忠誠協(xié)議”簽署之后，有再次出軌的行為。

不知各位朋友是否讀出一點(diǎn)猶豫不決、底氣不足的感覺，既然法院認(rèn)為“忠誠協(xié)議”不是當(dāng)事人的真實(shí)意愿，那就干脆否認(rèn)它的效力，或者認(rèn)為有效力上的瑕疵，為什么還要補(bǔ)上一個(gè)理由，說當(dāng)事人沒有證據(jù)證明“忠誠協(xié)議”中約定的條件發(fā)生了呢？法院究竟在擔(dān)心什么？

其實(shí)，這“忠誠協(xié)議”雖然在生活中、新聞上經(jīng)常聽說，似乎拿到這份東西，就給婚姻上了保險(xiǎn)，但在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界，還真是撲朔迷離！

有的學(xué)者認(rèn)為“忠誠協(xié)議”有效，其論據(jù)主要是：

? 法無禁止皆可為。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，《婚姻法》沒有明確禁止“忠誠協(xié)議”，協(xié)議是出自雙方的真實(shí)意愿，不損害他人利益，是有效的。在無法證偽“真實(shí)意愿”的條件下，該觀點(diǎn)以一當(dāng)十，很難推翻。

? “忠誠協(xié)議”能產(chǎn)生正面社會(huì)效果。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，忠誠協(xié)議可以制約婚姻中的放縱方，有利于淳化善良風(fēng)俗。但善良風(fēng)俗只是一方面，這種協(xié)議也有可能加劇家庭矛盾，對(duì)婚姻產(chǎn)生負(fù)面影響，其正面和負(fù)面效果孰輕孰重，難以實(shí)證研究。

有效一句話，無效萬卷書。為了論證“忠誠協(xié)議”無效，學(xué)者們八仙過海，各顯神通。這些觀點(diǎn)主要是：

? 忠實(shí)義務(wù)不是法定義務(wù)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，《婚姻法》第4 條有關(guān)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定為倡導(dǎo)性規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。但是，既然承認(rèn)意思自治，為何不能以約定的形式轉(zhuǎn)化為債務(wù)呢？

? 法院不宜作擴(kuò)大解釋。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，《婚姻法》規(guī)定的四種賠償情形并不包括一般婚外情，判定“不忠賠償”顯然擴(kuò)大了對(duì)法律的解釋。但是，依據(jù)“忠誠協(xié)議”主張權(quán)利，并非是依據(jù)被“擴(kuò)大解釋”的法律。

? 忠誠協(xié)議將限制婚姻自由。該觀點(diǎn)認(rèn)為，《婚姻法》明確規(guī)定婚姻自由，而忠誠協(xié)議簽署之后，可能產(chǎn)生難以承受的債務(wù)，無法自由抉擇婚戀事宜，即使感情破裂，也無法另擇佳偶。這種觀點(diǎn)無法解釋的是，忠誠協(xié)議限制的多是“一夜情”，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上與“一夜情”的對(duì)象討論婚姻問題。

? 被迫的允諾不產(chǎn)生責(zé)任承擔(dān)。這種觀點(diǎn)與上文法院的觀點(diǎn)類似，認(rèn)為忠誠協(xié)議更多可能是情緒化的產(chǎn)物，其訂立時(shí)的自愿與一般合同訂立時(shí)的自愿大不相同，不具有合同法上的效力?？墒?，“情緒化”、“大不相同”的自愿，也并非合同法中影響合同效力的法定事由，況且是否可以適用合同法也有待商榷。

? 公權(quán)力應(yīng)保持謙抑。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，家庭關(guān)系具有私密性，不能動(dòng)用公權(quán)力對(duì)忠誠協(xié)議作出肯定性評(píng)價(jià)。不過，婚姻法畢竟涉及家庭生活，忠實(shí)義務(wù)是婚姻法所規(guī)定，過錯(cuò)賠償也涉及到私密性的事由，以“私密性”和“公權(quán)力謙抑”來否定忠誠協(xié)議的可評(píng)價(jià)性，似乎也是不妥。

? “忠誠協(xié)議”可能產(chǎn)生負(fù)面社會(huì)效果。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，將金錢作為不忠誠的對(duì)價(jià)，會(huì)使這種協(xié)議淪為攫取金錢的工具。該觀點(diǎn)難以解釋的是，“忠誠協(xié)議”形式和內(nèi)容都合法，夫妻雙方也是在綜合考慮各種因素之后才簽署，即使金額巨大，也是契約自由的范疇，何來“攫取”一說？

難題如何破解？

為了回應(yīng)學(xué)者的爭論、群眾的呼聲，《婚姻法解釋（三）》出臺(tái)之前，最高人民法院在征求意見稿中曾規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)支持“自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定”的夫妻忠誠協(xié)議。

后來，最高人民法院對(duì)“忠誠協(xié)議”的態(tài)度出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)，改為“夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實(shí)、違反予以賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)性協(xié)議主張權(quán)利的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。

遺憾的是，到了正式稿中，關(guān)于“忠誠協(xié)議”的相關(guān)條款，卻莫名其妙地徹底消失了（劉加良：夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對(duì)，載《法學(xué)論壇》 2014年7月第4期）。

最高人民法院的態(tài)度出現(xiàn)如此戲劇性的逆轉(zhuǎn)，也從側(cè)面說明忠誠協(xié)議問題爭議之大。就目前所知，出現(xiàn)在公共領(lǐng)域中的態(tài)度就有兩種：

? 忠誠協(xié)議屬于可撤銷的協(xié)議。最高人民法院民一庭審判長吳曉芳法官認(rèn)為，“忠誠協(xié)議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，給付的金錢具有違約賠償性質(zhì)，這種協(xié)議應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。但筆者同時(shí)認(rèn)為，這種協(xié)議也是屬于可撤銷的，如果當(dāng)事人在協(xié)議簽訂后反悔，認(rèn)為該協(xié)議顯失公平，或者是在對(duì)方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的，則可以在協(xié)議簽訂之日起一年之內(nèi)提出撤銷申請(qǐng)?！?span>（吳曉芳：《當(dāng)前婚姻家庭案件的疑難問題探析，《人民司法·應(yīng)用》2010年第一期）

? 法院對(duì)忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)不予處理。最高人民法院審判委員會(huì)專職委員杜萬華提到，“上海市高級(jí)法院在相關(guān)指導(dǎo)性意見中規(guī)定：對(duì)夫妻雙方簽有忠實(shí)協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對(duì)方違反忠實(shí)協(xié)議為由，起訴要求對(duì)方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除《婚姻法》第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對(duì)方違反忠實(shí)協(xié)議或違背忠實(shí)義務(wù)為由，要求對(duì)方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院不予處理。我們認(rèn)為，上海市高級(jí)人民法院的上述意見是適當(dāng)?shù)?。?span>（杜萬華(主編)：中華人民共和國婚姻法案典）

盡管最高法迄今為止并未明確表態(tài)，但從目前的裁判資料來看，總結(jié)出一些可資借鑒的裁判規(guī)則還是可行的：

1.無效

違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)范的忠誠協(xié)議無效，例如限制離婚、排除撫養(yǎng)權(quán)等。

北京二中院（2015）二中民終字第03939號(hào)判決書認(rèn)為“雙方雖于2009年7月10日簽訂的《夫妻協(xié)議》第二條約定了‘雙方之間和諧相處，互相尊重，無論任何情況下，都不得出臟口，不得輕言離婚（除非有重大的感情危機(jī)和原則問題），否則過錯(cuò)方要承擔(dān)罵人和輕言離婚的一切后果（凈身出戶）’，但因該條款違反了婚姻法關(guān)于婚姻自由的規(guī)定，故原審法院認(rèn)定該條款為無效條款并無不當(dāng)?！?/span>

2.不生效

這里涉及到“凈身出戶”條款的特殊處理。根據(jù)《婚姻法解釋（三）》第14條，“當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割?！痹趯?shí)踐中，法院容易將“凈身出戶”理解為協(xié)議離婚，并認(rèn)定該協(xié)議不生效，按照實(shí)際情況依法分割。（2015）鼓民初字第7654號(hào)案件中也涉及凈身出戶條款，法院明確認(rèn)定該條款無效，最終照顧無過錯(cuò)方分割財(cái)產(chǎn)。這種做法應(yīng)是存在瑕疵的，不如表述為不生效，結(jié)果相同，卻更加妥當(dāng)。

3.不處理（上海）

杜萬華法官曾認(rèn)同的上海高院關(guān)于“不予處理”忠誠協(xié)議的規(guī)定是來自《上海高院民事法律適用問答》（2003年第1期）。該規(guī)定明確：

“（1）嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

（2）對(duì)夫妻雙方簽有忠實(shí)協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對(duì)方違反忠實(shí)協(xié)議為由，起訴要求對(duì)方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。

（3）除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對(duì)方違反忠實(shí)協(xié)議或違背忠實(shí)義務(wù)為由，要求對(duì)方支付違約金或損害賠償?shù)模瑢徖碓摪傅娜嗣穹ㄔ簩?duì)此訴請(qǐng)不予處理。

（4）之前已審結(jié)并發(fā)生法律效力的相關(guān)案件不再調(diào)整?！?/span>

4.有效

除上述情況外，大部分法院傾向于認(rèn)定忠誠協(xié)議有效。

說理比較透徹的代表性案例是（2016）粵20民再15號(hào)案件，廣東省高院認(rèn)為“即使婚姻法第四條所規(guī)定的夫妻忠實(shí)義務(wù)并非權(quán)利義務(wù)規(guī)范，而是一種倡導(dǎo)性規(guī)范，也不妨礙夫妻雙方為賦予忠實(shí)義務(wù)以法律強(qiáng)制力而自愿以民事協(xié)議的形式將此道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，只要此種協(xié)議不違背法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不違背公序良俗，法律就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力?！蚱拗艺\協(xié)議正是已婚公民對(duì)自己的性自由進(jìn)行自愿限制和約束的體現(xiàn)，這種限制完全是夫妻雙方合意的結(jié)果，完全符合婚姻法的原則和精神，符合婚姻法關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，符合社會(huì)公序良俗，只要締約過程中不存在欺詐、脅迫等情形，該協(xié)議就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)?！?/span>

不過，廣東省高院的這個(gè)案件仍然涉及“凈身出戶”條款。對(duì)于“凈身出戶”條款究竟采取“不生效”方案還是直接認(rèn)定為有效，各地區(qū)還存在差異。最終只能期待最高法做好調(diào)研工作后，能給出指導(dǎo)性意見，統(tǒng)一司法實(shí)踐，明確行為預(yù)期，給這一難題畫上句點(diǎn)。