論刑法的謙抑性原則

    刑法謙抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基礎(chǔ)，同時(shí)伴隨著“刑法的刑事政策化”，謙抑性原則日益成為刑法的一項(xiàng)基本原則?！靶谭ǖ闹t抑性”用語最早見于日本大正年代主觀主義大師宮本英修博士所著《刑法綱要》的論述，隨后在《刑法學(xué)粹》一書中他又表達(dá)了同樣的思想。它作為刑法價(jià)值理念之一種，既為眾多學(xué)者所呼吁和倡導(dǎo)，也在現(xiàn)代刑法制度中逐步得到體現(xiàn)。

    作為一個(gè)舶來品，刑法謙抑原則在我國(guó)理論界目前的研究還較為薄弱。實(shí)際上，刑法的謙抑精神應(yīng)貫穿刑法的始終。從立法上來講，刑法的謙抑性原則制約著刑法調(diào)控范圍的大小，何種行為應(yīng)該被規(guī)定為犯罪，何種行為不應(yīng)該被規(guī)定為犯罪，刑法的謙抑性原則就是重要的參照物。

    其實(shí)，罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則本身就是刑法謙抑性原則的載體。犯罪論部分規(guī)定的未成年人刑事責(zé)任的范圍、共同犯罪人的刑事責(zé)任認(rèn)定、犯罪的未完成形態(tài)、一罪與數(shù)罪問題以及正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等犯罪性阻卻事由也充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。刑罰論部分涉及的死刑的適用問題、長(zhǎng)期自由型的范圍等也無不與刑法的謙抑性原則休戚相關(guān)。刑法分則的罪名更是離不開刑法謙抑性原則的指導(dǎo)?？傊?，刑法的謙抑性原則具有重大的理論價(jià)值，樹立系統(tǒng)的刑法謙抑性原則，無疑對(duì)刑法理論的發(fā)展會(huì)有所裨益。

    一、刑法謙抑性的含義

 關(guān)于刑法謙抑性的含義，代表性的觀點(diǎn)主要有以下三種：平野龍認(rèn)為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法，可能的話，采取其它社會(huì)統(tǒng)治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會(huì)統(tǒng)治手段不充分行使，或者其它社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性”?？梢娦谭ㄖt抑性包含三方面的含義：其一，刑法的補(bǔ)充性。即使有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，只有在采取其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會(huì)的非正式的控制或民事的控制不充分時(shí)，才動(dòng)用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的寬容性，或稱為自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏的加以處罰。[1]張明楷認(rèn)為刑法謙抑性指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[2]陳興良則認(rèn)為刑法謙抑性指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進(jìn)而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會(huì)效益----有效地預(yù)防和控制犯罪。[3]

以上種種說法，雖有各有差異，但其共同點(diǎn)是主要的，即嚴(yán)格控制刑法之惡的擴(kuò)張，并使其保持在一個(gè)恰當(dāng)?shù)木暥葍?nèi)。筆者認(rèn)為刑法的謙抑性就是盡量少用刑法，提高刑法效率。只有當(dāng)其他法律不足以抑止違法行為時(shí)，才能使用刑法，這就決定了必須適當(dāng)控制刑法的處罰范圍。又由于刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時(shí)也具有消極作用，故必須適當(dāng)控制刑法的處罰力度。刑法的謙抑性使“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”。過分地依賴刑法只能反映社會(huì)管理水平低下；同時(shí)過度使用刑法會(huì)產(chǎn)生貶值效應(yīng)，不僅起不到有效預(yù)防犯罪的作用，還有可能誘使犯罪，將更多的人推到社會(huì)的對(duì)立面；再者刑法解決社會(huì)矛盾和糾紛是治標(biāo)而非治本的方法，因此具有限制機(jī)能的刑法謙抑原則是極為必要的，故成為現(xiàn)代刑法終極價(jià)值之一。

二、 刑法謙抑的理論來源與理論基礎(chǔ)

（一）謙抑性的理論來源

刑法的謙抑性的實(shí)質(zhì)是國(guó)家作為一種暴力統(tǒng)治工具，其暴力性的退讓和內(nèi)斂，其根本原因在于國(guó)家與國(guó)民權(quán)力和權(quán)利之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系及理念的改變。傳統(tǒng)的絕對(duì)主義國(guó)家觀和法律觀向現(xiàn)代刑事政策的犯罪相對(duì)主義轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變使人們逐漸認(rèn)識(shí)到國(guó)家權(quán)力不是不受制約的，國(guó)家的能力也不是絕對(duì)的。刑法泛化和重刑主義并不能從根本上解決社會(huì)基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，對(duì)犯罪現(xiàn)象具有的社會(huì)必然性和一定意義上的合理性的認(rèn)識(shí)更有利于對(duì)人們選擇合理的刑事政策。這種理念最初可以追溯到古羅馬時(shí)的法學(xué)家烏爾比安，他所提出的公法、私法之間的劃分已經(jīng)表明古代這些卓越的法學(xué)家對(duì)國(guó)家公權(quán)力的警惕，希望國(guó)家公權(quán)力只能保持在不干涉私權(quán)利的范圍之內(nèi)。啟蒙思想家的社會(huì)契約思想已經(jīng)表明了國(guó)家對(duì)于公民個(gè)人生活無端干涉的恐懼，國(guó)家只能是為保護(hù)國(guó)民、促進(jìn)國(guó)民最大利益時(shí)才有存在的必要，很顯然法律的目的只能是保護(hù)而非懲罰，懲罰權(quán)的使用必須是最少部分意義上的。正如繼承了自然法思想和契約論思想的貝卡里亞所說，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。一切額外的東西都是擅權(quán)……”。邊沁是功利主義的集大成者, 邊沁從刑罰的功利性目的出發(fā)，竭力主張刑法的謙抑性，并提出了評(píng)判謙抑性的標(biāo)準(zhǔn)。邊沁認(rèn)為，一個(gè)行為或一種社會(huì)實(shí)踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進(jìn)人類幸福。法律一般的和最終的目的，根據(jù)功利原則來說，不過是整個(gè)社會(huì)的最大利益。根據(jù)這種功利主義哲學(xué)理念，邊沁認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)是痛苦，只有當(dāng)刑罰達(dá)到好的結(jié)果超過犯罪造成的惡害時(shí)，刑罰才是公正合理的。他指出：“任何懲罰都是損害，所有的懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡?！币炙f“刑罰如雙刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害”，貝卡利亞指出，一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。這些學(xué)者不約而同的認(rèn)為刑罰本身就是一種惡。

刑法的謙抑性還出于刑法效益的考慮，以最少的刑法資源，收獲最大的刑法效益。刑法抑止犯罪雖然可以產(chǎn)生積極的社會(huì)效益，但同時(shí)意味著一定社會(huì)的成本付出。刑罰是一種資源，這種社會(huì)資源是有限的。美國(guó)學(xué)者羅伯特·尤倫通過對(duì)刑罰的經(jīng)濟(jì)分析指出：最優(yōu)化的威懾效應(yīng)并不是鏟除所有的犯罪，因?yàn)檫@樣做的代價(jià)很高，而且社會(huì)效益會(huì)不斷降低。政策制訂者需要對(duì)有限的資源加以配置，爭(zhēng)取以最少的成本實(shí)現(xiàn)威懾目標(biāo)，也就是說力求有效率的實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。由此可以說，我們的宗旨在使犯罪的直接和間接成本以及審判制度的運(yùn)轉(zhuǎn)成本最小化。刑事社會(huì)學(xué)派思想也包含了深刻的謙抑性思想，他們認(rèn)為抑止犯罪并非僅憑刑罰的威懾作用，而是靠社會(huì)的全面發(fā)展。刑罰處罰的不是行為而是行為人，刑罰的目的應(yīng)重在特殊預(yù)防；刑罰輕重與種類應(yīng)以達(dá)到教育犯人所必要的程度為限，即從發(fā)展、轉(zhuǎn)化的觀點(diǎn)出發(fā)，采用較緩和的方法以期收到較好較快的改造效果，對(duì)同一罪犯能用輕的就不用重的刑種；能用較短的刑期就不判較長(zhǎng)的刑期；能用非刑罰處理方法就不用刑罰方法。其中將現(xiàn)代刑事政策發(fā)揚(yáng)光大的代表人物李斯特認(rèn)為大眾的貧窮是培養(yǎng)犯罪的最大基礎(chǔ)。所以，最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策，社會(huì)政策比刑罰及有關(guān)處分的作用大得多?！霸诂F(xiàn)代刑事政策研究方面的一個(gè)重大成就是，最終達(dá)成了這樣一個(gè)共識(shí)：在與犯罪作斗爭(zhēng)中，刑罰既非惟一的也非最安全的措施。對(duì)刑罰的效能必須批判性進(jìn)行評(píng)估。”[4]“刑罰是達(dá)到目的的工具，但是，目的觀念要求工具符合目的，并在其使用中盡可能地縮減，因?yàn)樾塘P是雙刃劍，它通過損害法益來保護(hù)法益?！?/font>

（二）謙抑性的理論基礎(chǔ)

必要性原則，又稱為最后手段性原則，是指在以不違反或減弱該法律所追求之目的的前提下，立法者應(yīng)該選擇對(duì)公民權(quán)利侵犯最輕之方法。因此又被稱為最小侵害原則。而涵蓋刑法經(jīng)濟(jì)性與節(jié)儉性特征的刑法謙抑精神，與必要性原則所要求的“最小侵害”內(nèi)涵，有著異曲同工之妙，必要性原則是刑法謙抑性的公法學(xué)基礎(chǔ)。刑法作為制裁法，只有在其他法規(guī)定的權(quán)利受到侵害時(shí)才適用。在制裁法中尚有民事、行政、經(jīng)濟(jì)等各種制裁手段，并不必然選擇刑罰。在一切非刑罰手段可以控制違法行為時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)以刑法作為其反應(yīng)方式。在整個(gè)國(guó)內(nèi)法律體系中，刑法以外的其他部門法，是控制社會(huì)的第一道防線，統(tǒng)治階級(jí)把絕大部分危害社會(huì)的行為，作為民事、經(jīng)濟(jì)、行政違法行為予以制裁，只有當(dāng)行為達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性程度、采用其他部門法手段難以充分保護(hù)時(shí)，才動(dòng)用刑法進(jìn)行抗制。這是因?yàn)楣竦纳?、人身自由、?cái)產(chǎn)權(quán)利以及基本政治權(quán)利，是現(xiàn)代法治視為神圣不可侵犯的基本人權(quán)的核心內(nèi)容。而刑法的制裁措施卻是以剝奪公民的這些最基本的權(quán)利為主要的內(nèi)容，刑法制裁措施的這種嚴(yán)厲性，無疑是各種制裁法中最強(qiáng)的。 “因此，隨著對(duì)公眾行為自由的保障，刑法有必要對(duì)為保障人們?cè)谏鐣?huì)中的共同生活而采取的必要干預(yù)行為作出限制?！?/p>

自古至今，刑法被濫用成為違反人道與侵犯人權(quán)的工具，而形成的苛刑暴政，歷史上比比皆是。刑法作為當(dāng)權(quán)者維護(hù)其統(tǒng)治的工具色彩非常濃烈。統(tǒng)治階級(jí)為了達(dá)到維護(hù)統(tǒng)治的目的，用盡嚴(yán)罰酷刑，刑罰權(quán)力極度張揚(yáng)，對(duì)人的權(quán)利價(jià)值漠然視之。資產(chǎn)階級(jí)工業(yè)革命完成后，隨著社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的極大豐富，人們?nèi)找嬷匾曌陨韮r(jià)值，人權(quán)觀念得以萌生并在人們的生活中占據(jù)重要的位置。人們?cè)陲枃L人性受到踐踏，尊嚴(yán)受到歧視之后才深感自由與權(quán)利的可貴。進(jìn)而認(rèn)識(shí)到“刑罰猶如雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害”，同時(shí)也日益意識(shí)到刑法也是一種有限的社會(huì)資源，刑法的功能并非是萬能的。基于這種對(duì)刑法功能的科學(xué)認(rèn)識(shí)，刑法謙抑就成為現(xiàn)代刑法所追求的價(jià)值目標(biāo)。人權(quán)保障作為刑法的重要功能，在與社會(huì)保護(hù)相對(duì)應(yīng)的意義上，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于以一定的行為為犯罪并給予刑罰懲罰的方式，來限制國(guó)家對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)或利用，在保障一般公民權(quán)利的同時(shí)，也保障犯罪人的權(quán)利。德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫在論述刑法兩大機(jī)能時(shí)指出：“自從刑法存在、國(guó)家代替受害人實(shí)行報(bào)復(fù)時(shí)開始，國(guó)家就承擔(dān)著雙重責(zé)任：正如國(guó)家在采取任何行為時(shí)，不僅要為社會(huì)利益反對(duì)犯罪，也要保護(hù)犯罪人不受受害人的報(bào)復(fù)?，F(xiàn)代刑法同樣不只反對(duì)犯罪人，也保護(hù)犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國(guó)家刑罰權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的原因，也是它的界限，因此表現(xiàn)出悖論性：刑罰不僅要面對(duì)犯罪人保護(hù)國(guó)家，也是面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，不但面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章。” 法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，國(guó)家是一切合法權(quán)益的當(dāng)然保護(hù)者，國(guó)家行使對(duì)違法犯罪人的懲罰權(quán)，是建構(gòu)法治秩序的需要。我們?cè)趶?qiáng)化保護(hù)國(guó)家、社會(huì)利益的同時(shí)，決不可置一般公民個(gè)人或犯罪人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧，否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將會(huì)失去其存在的基礎(chǔ)。刑法的安全價(jià)值無疑是重要的，即使有時(shí)矯枉過正，我們?nèi)匀粚?duì)此深信不疑，唯一讓我們深感不安的是，刑法使我們得以生活在一個(gè)安全的世界里，也使這個(gè)安全世界里的人們生活的不那么安全。很多時(shí)候，真理再往前走一步，就可能是謬誤；同樣的，維護(hù)秩序再往前進(jìn)一步，也有可能以犧牲個(gè)體的自由為代價(jià)，而自由是我們無論如何都不愿喪失的。如此的結(jié)果便是，刑法既應(yīng)當(dāng)保護(hù)個(gè)人的自由，也應(yīng)充當(dāng)維護(hù)社會(huì)必要秩序的工具，只有這樣，刑法才不至于陷入純工具論的立場(chǎng)。刑法理論的發(fā)展過程顯示了這樣一個(gè)權(quán)力與權(quán)利之間的博弈。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合。而人性的基本要求乃是指人類出于良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與做法，也就是說，要把任何一個(gè)人都作為人來看待。這也是人權(quán)價(jià)值追求的一種內(nèi)在涵義。陳興良教授舉出邊沁的一種思想“如果刑罰之惡超過罪刑之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價(jià)來消除較小之惡”，并指出如何把這種痛苦控制在人的尊嚴(yán)所能接受的限度之內(nèi)，這就是刑法的人道性。從這一論述中，我們可以很明顯地看出來，人道性的實(shí)質(zhì)就是對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重，而人的尊嚴(yán)和人的自由一樣，正是人權(quán)價(jià)值取向的固有內(nèi)容。 而刑法的謙抑性就是這樣給予了人性及人的尊嚴(yán)以充分關(guān)注的制度。只有在承認(rèn)并尊重人所固有的尊嚴(yán)之基礎(chǔ)上談?wù)摍?quán)利、自由、民主或法治才有意義。因?yàn)檫@樣立法者才有動(dòng)力制定出合理且正當(dāng)?shù)纳品?，司法者才能作出善的判決。也只有在以對(duì)人的尊嚴(yán)的充分關(guān)注的基礎(chǔ)上構(gòu)建刑法謙抑制度，并以刑法的謙抑性為基礎(chǔ)理念創(chuàng)立刑法體系才可能形成一種公正、人道的“愛的刑法觀”。[5]

人要有寬容精神，包容他人，善待自己。法律同樣如此。一部飽含寬容精神的法律，深切關(guān)懷人性，只有如此，才能為民眾所信仰而遵守，從而獲得真正的權(quán)威。因此，在刑法中樹立寬容精神極其必要。首先寬容精神以社會(huì)的多元化為前提，以認(rèn)識(shí)的不斷深化和相對(duì)真理為背景。如果社會(huì)價(jià)值單一化，公眾沒有選擇的余地，人人被強(qiáng)制推行一種文化和社會(huì)觀念，沒有沖突和選擇，也就無所謂計(jì)較或者寬容了?？梢妼捜菥竦漠a(chǎn)生要以多元風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的存在為前提。因此在建設(shè)現(xiàn)代法治國(guó)家的進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)發(fā)展多元化的社會(huì)，不壓制冒險(xiǎn)，鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)的形成、運(yùn)行及化解機(jī)制。其次，由于不斷深化對(duì)犯罪原因的認(rèn)識(shí)，越來越多的人相信犯罪者本身不是犯罪的主要原因或者根本原因。作為外因的社會(huì)原因與作為內(nèi)因的人的主觀惡性，兩者共同起作用才能真正解釋犯罪發(fā)生的原因。所以，對(duì)于犯罪者來說，寬容是必須的。再者，寬容精神還是由刑法本身的特性所決定的。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范都是對(duì)人們義務(wù)的描述，都是在一定程度上迫使人們對(duì)自由做出讓渡。因此，在道德譴責(zé)和法律禁止性規(guī)范的界限的確定上，應(yīng)盡可能的多為前者留置空間。

三、謙抑性的實(shí)現(xiàn)途徑及在中國(guó)之出路

一般而言，實(shí)現(xiàn)謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。非犯罪化，是指取消某種罪名，既排除某種行為應(yīng)受到刑法懲處的性質(zhì)，把各種傳統(tǒng)的輕微犯罪轉(zhuǎn)化為違反秩序的一般違法行為。非犯罪化，其主旨是避免刑法對(duì)社會(huì)生活的過多干預(yù)，使刑事司法力量更有效地對(duì)付嚴(yán)重的犯罪，把犯罪限制在維護(hù)公共秩序所必須的最低范圍內(nèi)。非刑罰化，是指減輕法律規(guī)定的對(duì)某些犯罪的刑事處罰，或?qū)δ承┓缸锘蚰承┓缸锓肿硬挥脗鹘y(tǒng)監(jiān)禁刑的刑罰方法而用非監(jiān)禁刑的方法來感化改造罪犯。這種國(guó)際社會(huì)的非犯罪化與非刑罰化的潮流我們應(yīng)該加以學(xué)習(xí)、借鑒，但不可不加分別，亦步亦趨地完全照搬進(jìn)中國(guó)，要考慮到中國(guó)的實(shí)際國(guó)情。按照儲(chǔ)槐植先生的說法，我國(guó)的刑法存在結(jié)構(gòu)上“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)性傾向：法網(wǎng)不嚴(yán)，一是整體刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，二是個(gè)罪法網(wǎng)（罪狀）不嚴(yán)密，兩者的共同點(diǎn)就是該入罪的沒有入罪。刑罰苛厲，無期徒刑和死刑比重很大； 中國(guó)現(xiàn)階段刑事案件的高發(fā)期，當(dāng)務(wù)之急是加強(qiáng)立法的前瞻性，更好的發(fā)揮刑法打擊犯罪的作用。就非犯罪化而言，中國(guó)現(xiàn)在的主要問題是犯罪化，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，有些嚴(yán)重危害經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪刑法還沒有規(guī)定，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失、證券市場(chǎng)、股票市場(chǎng)等諸多問題缺少實(shí)質(zhì)性的介入；對(duì)打擊貪污、受賄的犯罪法網(wǎng)過于寬松，對(duì)西方早有的成熟經(jīng)驗(yàn)置之不理，有放縱之嫌；又如學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該制訂的“見死不救”一直闕如，使許多一般民眾難以容忍的嚴(yán)重的道德敗壞無法納入刑法范圍。因此，盡管目前刑法有部分泛刑化的內(nèi)容，但調(diào)整的重點(diǎn)仍是加強(qiáng)法網(wǎng)的嚴(yán)密性。尤其要看到，西方的非犯罪化中有一些本來已經(jīng)屬于我國(guó)的行政處罰法的范圍之類，一味跟隨西方高唱非刑罰化不是明智的。儲(chǔ)槐植教授對(duì)我國(guó)刑法的期望是“嚴(yán)而不厲”，這直指了我國(guó)的重刑主義傾向，立法與執(zhí)法部門為滿足“疾惡如仇”的社會(huì)輿論需要，重刑仍然是刑罰適用的價(jià)值取向，出現(xiàn)了刑罰苛厲、獄政不善等問題。在非刑罰化趨勢(shì)面前，需要吸收學(xué)習(xí)西方先進(jìn)理念，立法者應(yīng)該結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的實(shí)際需要，轉(zhuǎn)變固有的刑罰觀念，逐步使刑事責(zé)任方法多樣化、輕刑化。根據(jù)目前西方主要國(guó)家的非刑罰化措施規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)注意從以下幾方面入手：

一是通過規(guī)定免刑制度或者免除處罰情節(jié)，收縮刑罰的適用范圍，實(shí)現(xiàn)非刑罰化。如《法國(guó)刑法典》第132-58條規(guī)定的，輕罪案件，或者違警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必要時(shí)作出沒收有害物或危險(xiǎn)物的判決后，得免除被告其他任何刑罰?！兜聡?guó)刑法典》第60條規(guī)定，如行為人因犯罪行為造成其生活艱難，再對(duì)其判處刑罰顯屬不當(dāng)，法院可免除其刑罰。日本現(xiàn)行刑法典第43條也有未遂犯減免的規(guī)定。

二是直接規(guī)定非刑事制裁措施，與刑罰并存于犯罪結(jié)果的應(yīng)對(duì)措施體系中，實(shí)現(xiàn)非刑罰化。所謂非刑事制裁措施，是指對(duì)依法被確定有罪的罪犯不適用刑罰，而采用刑罰以外的不具有刑事制裁性質(zhì)的手段予以處分。非刑事制裁措施一般適用于有免除刑罰情節(jié)的罪犯、罪行輕微的罪犯或有輕微罪行的未成年人，它本身不具有刑罰的性質(zhì)，但是又是應(yīng)對(duì)上述犯罪的有效措施。如英國(guó)《1991年刑事司法法》規(guī)定了社區(qū)判罰，即指一項(xiàng)或多個(gè)社區(qū)命令，包括緩刑命令、社區(qū)服務(wù)命令、混合命令（緩刑命令同時(shí)帶有完成規(guī)定時(shí)間的無報(bào)酬勞動(dòng)的命令）、霄禁命令、監(jiān)視命令以及當(dāng)值中心命令。

三是更廣泛地采用緩刑，即對(duì)偶犯或犯罪行為輕微者，暫緩其刑之宣告或暫緩其宣告刑的執(zhí)行，在一定的考驗(yàn)期內(nèi)不犯新罪，即不再對(duì)其刑之宣告或宣告刑不再執(zhí)行的一項(xiàng)制度。緩刑制度在現(xiàn)代刑事責(zé)任方法中占有極其重要的地位，故有人稱其為可與刑罰、保安處分并列的刑事責(zé)任方法“第三軌”，可謂一種獨(dú)特的非刑罰手段。

四是實(shí)行保安處分制度。廣義的保安處分，是指作為依靠刑罰以外的處置來補(bǔ)充或者代替刑罰的措施，由國(guó)家施行的有關(guān)犯罪對(duì)策的一切處分。在這個(gè)廣義上的保安處分中，不僅包括對(duì)人的處分，即對(duì)人的保安處分，還包括對(duì)物的處分，即封閉營(yíng)業(yè)所、解散法人、沒收之類的對(duì)物的保安處分。狹義上的保安處分是指使社會(huì)擺脫每個(gè)犯罪人的危險(xiǎn)性而得到安全的處分，是指因此而把這些人隔離、拘禁或者教化改善的國(guó)家的處分。

五是善時(shí)制度，即對(duì)在執(zhí)行監(jiān)禁就良善之受刑人，予以縮短其刑期之制度。這同樣是在教育刑思想的指導(dǎo)下形成的現(xiàn)代刑罰制度，即如果罪犯確實(shí)獲得矯正、有悔改表現(xiàn)時(shí)，就應(yīng)不再讓其身陷囹圄，而應(yīng)讓其早日重返社會(huì)，基于這些考慮，各國(guó)均有假釋、保釋等制度，以激勵(lì)服刑者早日悔過自新。對(duì)于免除的余刑來說，可以說是采取的非刑罰化措施。

六是短期自由刑的慎用與替代。根據(jù)我國(guó)立法及實(shí)踐，一般3年以下的自由刑為短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重視：其一，由于其對(duì)罪犯關(guān)押時(shí)間短，短期自由刑難以實(shí)現(xiàn)刑罰的教育改造功能。同時(shí)威懾功能有限，難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。其二，由于被適用短期自由刑的人大多為初犯或輕微犯罪，容易改過自新，然而一旦關(guān)押，就被貼上犯罪分子的標(biāo)簽，自尊心受到傷害，就會(huì)導(dǎo)致其自暴自棄并可能惡化罪犯的人身危險(xiǎn)性。其三，短期自由刑的受刑人過多地占用了監(jiān)獄設(shè)施，加重了監(jiān)獄負(fù)擔(dān)。同時(shí)執(zhí)行短期自由刑的場(chǎng)所大多設(shè)施不甚完善，往往將受刑人混雜關(guān)押，易造成交叉感染。正是短期自由刑的這些難以避免的弊病，各國(guó)限制和廢除的呼聲不斷，從刑罰輕緩化出發(fā)，我們?cè)趯?shí)踐中應(yīng)注意限制減少短期自由刑適用，比如金錢賠償、擔(dān)保、軟禁、向受害人道歉、社會(huì)服務(wù)、具結(jié)悔過、周末監(jiān)禁、公開訓(xùn)斥等都是現(xiàn)代各國(guó)比較常用的非刑罰處理方法。另外，美國(guó)的 “辯訴交易”也不失為一條非刑罰化途徑，它是指訴訟被告人表示認(rèn)罪或雖不認(rèn)罪但也不進(jìn)行辯解，以期換取撤銷指控，獲得從寬處理，在撤銷指控的情況下，實(shí)際上就是非刑罰化的措施。由于其簡(jiǎn)單有效，以致美國(guó)有許多案件是通過“辯訴交易”解決的。 

 (作者系海寧市人民檢察院院偵查監(jiān)督科干警)