內(nèi)容提要：在庭審程序中，被告人申請排除非法口供的實質(zhì)是翻供，即推翻偵查階段所作的陳述并重新做出供述。從直接言辭的原則加以考察，當(dāng)庭供述相對于訊問筆錄享有更高的效力，因此應(yīng)將當(dāng)庭供述作為實質(zhì)證據(jù)，用以證明案件的待證事實，而將訊問筆錄作為彈劾證據(jù)，對當(dāng)庭供述的證明力進(jìn)行爭辯。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；直接言辭；口供；彈劾證據(jù)

在學(xué)術(shù)界的廣泛呼吁下， 2013年生效的新 《刑事訴訟法》確立了我國的非法口供排除規(guī)則，該規(guī)則建立的時空背景，是以趙作海案為代表的一大批冤假錯案集中爆發(fā)，在學(xué)界和社會上形成了一種反對刑訊逼供、強(qiáng)調(diào)被告人權(quán)利保護(hù)的呼聲。因此非法口供排除規(guī)則的主要目的就是杜絕非法取供的行為，實現(xiàn)保護(hù)被告人訴訟權(quán)利和預(yù)防冤假錯案的目標(biāo)。根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，我國的非法口供排除規(guī)則貫穿了刑事訴訟的全過程，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴、審判等各個階段都可以提出非法口供排除申請。發(fā)生在偵查和審查起訴階段的非法證據(jù)排除，其主要流程是：偵查、檢察機(jī)關(guān)對排除申請進(jìn)行審核，并展開相關(guān)調(diào)查，最終決定是否排除相關(guān)口供。這是一種依職權(quán)進(jìn)行的非法口供排除，程序相對封閉，申請人與被申請人之間不會就口供合法性的問題展開直接的言辭對抗，犯罪嫌疑人、被告人除了提出申請和獲悉結(jié)果以外，很難真正參與到調(diào)查程序當(dāng)中，基本處于提供線索、接受結(jié)論的客體地位。而庭審階段的非法口供排除，其基本流程是：在辯方提出口供排除申請后，由控辯雙方圍繞口供合法性的問題進(jìn)行舉證質(zhì)證，作為中立裁判者的法官則主要負(fù)責(zé)聽審，并根據(jù)控辯雙方的質(zhì)證做出最后裁決。這是一種依訴權(quán)啟動的口供排除，程序上較為開放，辯方可以憑借訴訟主體的身份深入?yún)⑴c其中，充分發(fā)表自己的意見，甚至申請偵查人員出庭并與其對質(zhì)。我們認(rèn)為，建立非法口供排除規(guī)則的初衷，在于賦予犯罪嫌疑人、被告人質(zhì)疑口供合法性的抗辯權(quán)，使其免受非法取供行為的不當(dāng)侵害，相較于權(quán)力機(jī)關(guān)在封閉程序中開展的調(diào)查活動，庭審程序保證了辯方的參與權(quán)，使其有機(jī)會直接向裁判者陳述自己的主張，更有利于實現(xiàn)非法口供排除規(guī)則保護(hù)被告人訴訟權(quán)利的目的。而且在偵查、審查起訴階段未被采納的非法口供排除申請，很有可能在庭審程序中由被告人二次提出，因此庭審程序?qū)嵸|(zhì)上承擔(dān)著對非法口供排除申請進(jìn)行最終審核的重要作用。基于以上理由，我們認(rèn)為應(yīng)重點研究庭審階段的非法口供排除程序，如無特殊說明，本文所稱的 “非法口供排除”均指庭審階段的非法口供排除。

現(xiàn)行非法口供排除規(guī)則構(gòu)建的理論基礎(chǔ)是證據(jù)能力規(guī)則，即通過證據(jù)能力的否定，來實現(xiàn)排除非法口供的目的。在具體的制度設(shè)計上，該規(guī)則主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：第一，關(guān)于程序啟動的標(biāo)準(zhǔn)，辯方申請排除非法口供的，需要提供相關(guān)線索或者材料，如果辯方無法提供相關(guān)的線索和材料，則申請可能被駁回；第二，實行舉證責(zé)任倒置，由控方承擔(dān)證明取證程序合法的責(zé)任。“誰主張誰舉證”是訴訟中的一般原則，但是在刑事訴訟中，控方是掌握公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)，辯方僅僅是一般個人，在控辯雙方訴訟能力呈現(xiàn)出較大差距的情形下，實施舉證責(zé)任倒置，是保證審判公正的必要舉措；第三，對非法取供行為的認(rèn)定執(zhí)行較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，無需證明非法取供行為確實存在，只需要達(dá)到 “不能排除非法取供存在的可能性”即可；第四，關(guān)于非法口供被排除的法律后果，如果辯方提出的排除申請得到法庭的支持，則訊問筆錄失去證據(jù)資格，不能作為判決的依據(jù)。

必須承認(rèn)，非法口供排除規(guī)則在實踐中的運(yùn)用面臨一定阻礙，有學(xué)者指出： “該規(guī)則實踐中呈現(xiàn)出來的面向卻讓人大失所望，面對犯罪嫌疑人、被告人頻繁提出的非法證據(jù) （口供）排除請求及相應(yīng)的程序性辯護(hù)，司法機(jī)關(guān)基本上處于一種消極、被動的狀態(tài)，對非法證據(jù)不敢排、不愿排、不會排、排不動?！?nbsp;根據(jù)有關(guān)學(xué)者所做的實證研究，在655起樣本案件中只有15起被告人的翻供得到了法官的采信，比例僅為2.3％ 。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因有二：第一，現(xiàn)有的非法口供排除規(guī)則將證明非法取供行為可能存在作為排除非法口供的前提，而該前提在實踐中難以達(dá)成。在刑事訴訟程序中，控方是代表國家行使刑事追訴權(quán)的行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，享有法律所賦予的一系列權(quán)能，可以對犯罪嫌疑人、被告人采取諸如搜查、拘留、逮捕等人身強(qiáng)制措施，案件辦理過程中的各類材料均由追訴機(jī)關(guān)掌握，辯方很難提供，即使辯方提供了明確的線索和材料，控方也可以憑借自身在刑事訴訟中的優(yōu)勢地位彌補(bǔ)取供程序上的漏洞，使非法取供行為無法查實。第二，從公檢法三機(jī)關(guān)的相互關(guān)系上來說，法檢機(jī)關(guān)排除非法口供面臨著現(xiàn)實的困難。我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定公檢法三家在刑事訴訟中要 “相互配合”，這就將三機(jī)關(guān)視為代表國家進(jìn)行刑事追訴的共同體，作為共同體的一份子，檢法機(jī)關(guān)自然要維護(hù)公安機(jī)關(guān)在偵查階段形成的證據(jù)。

鑒于現(xiàn)有的非法口供排除規(guī)則在實踐中沒有取得預(yù)期的效果，我們認(rèn)為可以從另一個全新的視角來審視非法口供排除的問題。首先，我們有必要理清非法口供排除的實質(zhì)，被告人申請非法口供排除，其實質(zhì)是翻供，即推翻在偵查、審查起訴階段所作的訊問筆錄，并當(dāng)庭重新進(jìn)行供述，在此情形下出現(xiàn)了 “訊問筆錄”和 “當(dāng)庭供述”兩份證據(jù)內(nèi)容截然相反的證據(jù)，而 “訊問筆錄”和 “當(dāng)庭供述”中所包含的信息都來源于犯罪嫌疑人、被告人對案件事實的陳述，本質(zhì)上是同一人就同一事項所作的說明，本應(yīng)在內(nèi)容上保持一致性。如果兩份證據(jù)出現(xiàn)內(nèi)容上的矛盾，則說明其中有一份是虛假供述，因此法官只能采信其中的一份作為定罪量刑的依據(jù)。由此可見，“訊問筆錄”和 “當(dāng)庭供述”呈現(xiàn)出效力上的相互否定，訴訟程序所需要解決的是在 “訊問筆錄”和 “當(dāng)庭陳述”中擇一適用的問題。對于該問題，除了通過考察 “訊問筆錄”的證據(jù)資格來解決以外，還可以通過貫徹直接言辭原則來尋求解決路徑。根據(jù)直接言辭原則的基本要求，只有當(dāng)庭以言辭形式呈現(xiàn)的證據(jù)才具有可采性，而當(dāng)事人在法庭之外所進(jìn)行的供述，原則上不予采信。因此在 “訊問筆錄”與 “當(dāng)庭供述”并存的情形下，即使無法證明訊問筆錄系通過非法手段取得，法庭也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采納當(dāng)庭供述作為證據(jù)，從而高效地實現(xiàn)證據(jù)取舍適用的目標(biāo)。與此同時，貫徹直接言辭原則來處理非法口供的排除問題，還有助于構(gòu)建 “以審判為中心”的訴訟制度，當(dāng)庭供述是被告人直接向法官所作的陳述，法官根據(jù)該陳述認(rèn)定案件事實的過程，也正是法官基于自己良知與經(jīng)驗形成自由心證的過程。而訊問筆錄則是偵查機(jī)關(guān)自己制作并提交給法官的一份文書，作為控方證據(jù)一般都具有證明被告人有罪的傾向性，承認(rèn)當(dāng)庭供述的效力高于訊問筆錄，其實質(zhì)是承認(rèn)法官的心證高于偵查機(jī)關(guān)的意見，有助于實現(xiàn) “認(rèn)定事實在法庭、判決形成在法庭”，增強(qiáng)庭審程序在刑事審判中的中心作用。

根據(jù)直接言辭原則的一般要求，當(dāng)庭陳述的效力高于訊問筆錄。但考慮到被告人出于逃避懲罰惡意翻供的可能性，可以允許訊問筆錄作為 “彈劾證據(jù)”對當(dāng)庭供述的證明力提出質(zhì)疑。

所謂直接言辭原則，包括兩個方面的內(nèi)容：第一，“直接”原則，是指法官應(yīng)在各個訴訟主體均在場的情況下，對案件進(jìn)行直接審理；第二，“言辭”原則，是指庭審應(yīng)以言辭的方式進(jìn)行，法官對審判的指揮、控辯雙方的詢問、質(zhì)證和辯論都應(yīng)當(dāng)采取口頭陳述的方式。作為一種證據(jù)規(guī)則，直接言辭原則是指，法庭只能以訴訟主體在庭上以言辭陳述的形式提供的證據(jù)材料作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，即使是以物理外觀證明案件事實的實物證據(jù)，也要有相關(guān)人員出庭對其采集經(jīng)過、證明事項進(jìn)行口頭陳述。直接言辭原則的初衷，是保證訴訟主體質(zhì)證的權(quán)利。在刑事訴訟程序中應(yīng)該對作為定罪依據(jù)的證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格考察，只有經(jīng)考察確認(rèn)無誤的證據(jù)才能被法庭采信，而對證據(jù)真實性進(jìn)行考察的最有效方式就是通過控辯雙方在法庭上的言辭交鋒，對證據(jù)的各項疑點進(jìn)行爭辯，直至去偽存真。如果沒有直接言辭原則，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)將是各種不會說話的文書、器物，控辯雙方無法同證據(jù)進(jìn)行語言交流，也就無法通過對疑點的爭辯來考察證據(jù)的真實性，不利于查清案件事實。

長期以來，我國的刑事訴訟中直接言辭原則的貫徹不盡如人意，反而是 “案卷中心主義”大行其道。所謂案卷中心主義，是指法官主要通過閱讀卷宗材料對案件事實進(jìn)行判斷，忽視控辯雙方在法庭上所進(jìn)行的言辭交鋒。案卷中心主義的弊端在于：第一，會損害被告人的抗辯權(quán)，使被告在法庭上所作的陳述不被法官重視，從而失去為自己申辯的機(jī)會；第二，有損審判的公正。刑事訴訟中的卷宗材料，大部分是公安機(jī)關(guān)在偵查過程中所制作的，作為追訴方，公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的終極目的就是證明被告人有罪，因此其收集的證據(jù)主要是證明被告人有罪的證據(jù)，法官基于這些證據(jù)材料所形成的心證往往也是不利于被告人的；第三，會加重 “偵查中心主義”的傾向，不利于 “以庭審為中心”的訴訟制度構(gòu)建。卷宗大部分是公安機(jī)關(guān)制作的，法官片面依賴卷宗，其實就是依賴公安機(jī)關(guān)的調(diào)查結(jié)論，這會使偵查結(jié)果直接轉(zhuǎn)化為判決結(jié)果，使法庭審判流于形式。通過以上分析可以看出，相對于案卷中心主義，直接言辭原則更有助于保障被告人的權(quán)利、促進(jìn)案件的公正處理，這不僅成為了我國學(xué)術(shù)界的普遍共識，也在一定程度上得到了立法者的認(rèn)可。 2013年生效的新 《刑事訴訟法》就強(qiáng)化了對證人出庭的原則性規(guī)定，其中第187條規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。如果運(yùn)用直接言辭原則對訊問筆錄和當(dāng)庭供述的效力進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)訊問筆錄本質(zhì)上是公安機(jī)關(guān)在偵查階段所制作的一紙文書，當(dāng)事人進(jìn)行陳述時法官并未在場，不符合 “直接”原則，而且訊問筆錄以文字方式而非言辭方式存在，不符合 “言辭”原則，而當(dāng)庭供述則是被告人在法官在場的情況下所作的直接言辭陳述，更符合 “直接言辭原則”的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可當(dāng)庭供述具有更高的效力。

當(dāng)庭供述在效力對比上優(yōu)于訊問筆錄，并不意味著必須要將訊問筆錄排除在訴訟程序之外。首先，在被告人當(dāng)庭翻供的情形下對訊問筆錄一概予以排除不符合我國的司法現(xiàn)狀，長期以來的“案卷中心主義”已經(jīng)使偵查人員和審判人員過分依賴訊問筆錄，在證人出庭制度尚不完備的情形下，完全排除訊問筆錄的證據(jù)資格將會給刑事追訴工作造成困難。其次，在刑事訴訟中，出于逃避刑事處罰的動機(jī)，被告人往往拒絕承認(rèn)指控，并對控方提出的證據(jù)進(jìn)行全面否認(rèn)，以期達(dá)到獲得無罪、罪輕判決的目的。而推翻自己曾做出的有罪供述，能夠有效地削弱控方證據(jù)，因此，被告人的供述往往具有不穩(wěn)定性，我們無法排除被告人惡意翻供并當(dāng)庭進(jìn)行虛假供述的可能性，因而必須對當(dāng)庭供述的真實性進(jìn)行考察。而作為同是被告人提供的、在內(nèi)容上相互矛盾的證詞，用訊問筆錄來考察當(dāng)庭供述的真實性則能起到 “以彼之矛，攻彼之盾”的良好效果。因此在排除訊問筆錄作為定罪量刑依據(jù)的同時，可以繼續(xù)將其作為 “彈劾證據(jù)”在審判中進(jìn)行使用，對當(dāng)庭供述的真實性進(jìn)行質(zhì)疑。

在刑事審判中，能夠證明案件事實的證據(jù)被稱為實質(zhì)證據(jù)，與之相對的概念就是彈劾證據(jù)，即對實質(zhì)證據(jù)的證明力進(jìn)行爭辯的證據(jù)。從功能上來說，彈劾證據(jù)并不具有直接證明或否定待證事實的作用，而是通過確認(rèn)或否認(rèn)實質(zhì)證據(jù)的證明力間接對待證事實發(fā)生作用。舉例來說，在一項犯罪活動的調(diào)查中，目擊證人所作的證言，就是證明案件事實的實質(zhì)證據(jù)，而用來證明目擊者存在視力障礙的醫(yī)學(xué)診斷書，則是否定證言證明力的彈劾證據(jù)。如前所述，在被告人當(dāng)庭 “翻供”的情形下，需要將 “訊問筆錄”作為彈劾證據(jù)對 “當(dāng)庭供述”的證明力進(jìn)行爭辯。要理清“訊問筆錄”作為彈劾證據(jù)發(fā)揮作用的機(jī)制，需要解決三個問題：

第一，彈劾證據(jù)的認(rèn)定。在被告人當(dāng)庭翻供的情形下，并非所有訊問筆錄都能作為彈劾證據(jù)繼續(xù)發(fā)揮作用，應(yīng)當(dāng)對訊問筆錄是否具備彈劾證據(jù)的資格進(jìn)行認(rèn)定。首先，非法取供行為查證屬實的訊問筆錄也不能作為彈劾證據(jù)使用。在非法取供是否存在無法證明的情況下，訊問筆錄的合法性處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，考慮到當(dāng)事人出于脫罪目的惡意翻供的可能，可以用訊問筆錄彈劾當(dāng)庭供述，但如果辯方能夠提供充分的證據(jù)證明非法取供行為確實存在，則訊問筆錄的合法性就被完全否定，自然不能夠繼續(xù)保有彈劾證據(jù)的資格。其次，涉嫌刑訊逼供等暴力行為獲取的訊問筆錄，不得作為彈劾證據(jù)。通過脅迫、欺騙、引誘等心理強(qiáng)制的手段改變犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性，并未對犯罪嫌疑人、被告人的人身造成直接傷害，只要不將相關(guān)訊問筆錄采納為實質(zhì)證據(jù)就可以消除損害結(jié)果，但是刑訊逼供等暴力取供行為，則在損害供述自愿性的同時，直接造成了犯罪嫌疑人、被告人的肢體損傷，甚至有可能造成永久性的傷殘，其損害結(jié)果并不能通過將訊問筆錄降格為彈劾證據(jù)就能夠消除。因此對于可能涉及刑訊逼供、非法拘禁等暴力取供行為的訊問筆錄，應(yīng)當(dāng)將其直接排除在整個訴訟程序之外，不能作為彈劾證據(jù)使用。

第二，彈劾的證明標(biāo)準(zhǔn)。彈劾的證明標(biāo)準(zhǔn)是指彈劾證據(jù)對實質(zhì)證據(jù)證明力的質(zhì)疑究竟要達(dá)到何種程度，才能排除實質(zhì)證據(jù)作為定案依據(jù)的問題。刑事犯罪的成立對被告人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利具有重大影響，一旦被定罪可能導(dǎo)致被告人失去自由甚至是生命，因此世界各國普遍要求在刑事定罪程序中執(zhí)行最高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在歐美法系中這一標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為 “排除合理懷疑”，而我國《刑事訴訟法》也一直要求定罪要達(dá)到 “事實清楚、證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)。具體到每一項證據(jù)而言，“證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)要求所有實質(zhì)證據(jù)都必須查證屬實后才能作為定案依據(jù)，因此被告人所作的當(dāng)庭供述也必須查證屬實后方能被法官采信，如果法官對當(dāng)庭供述的真實性抱有懷疑，則當(dāng)庭供述不能作為定罪量刑的依據(jù)，可見訊問筆錄只要能讓法官對當(dāng)庭供述的真實性產(chǎn)生懷疑，就可以達(dá)到證明目的。綜上所述，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用 “產(chǎn)生合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)考察彈劾是否成功。所謂 “產(chǎn)生合理懷疑”，是指在證據(jù)對待證事實的證明無法達(dá)到確實充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實發(fā)生具有可能性，則人民法院即可對該事實予以確定。具體來說，如果經(jīng)過 “訊問筆錄”及其他證據(jù)的彈劾，已經(jīng)使法官對 “當(dāng)庭供述”的真實性產(chǎn)生合理懷疑，則 “當(dāng)庭供述”不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

第三，彈劾的法律后果。用訊問筆錄彈劾當(dāng)庭供述的證明力，有兩種可能的結(jié)果：一，彈劾失敗，即訊問筆錄的質(zhì)疑能力較弱，法官認(rèn)為沒有足夠的理由懷疑當(dāng)庭供述的真實性，此時應(yīng)直接采納當(dāng)庭供述，排除訊問筆錄，這一點不存在爭議。二，彈劾成功，即在訊問筆錄的影響下，法官確信當(dāng)庭供述在很大程度上存在虛假的可能，不能作為定案依據(jù)，此時自然應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)庭供述的證據(jù)資格。但訊問筆錄能否由 “彈劾證據(jù)”升格為 “實質(zhì)證據(jù)”，則是一個需要討論的問題。

我們認(rèn)為，即使彈劾成功，當(dāng)庭供述被排除作為證據(jù)使用，訊問筆錄也不能升格為 “實質(zhì)證據(jù)”，其原因有三：第一，證據(jù)彈劾的過程是對當(dāng)庭供述的證明力大小進(jìn)行考察的過程，訊問筆錄只是作為彈劾的工具發(fā)生作用，因此彈劾的效力也應(yīng)該僅及于當(dāng)庭供述本身，從邏輯上來講不能通過對當(dāng)庭供述的證偽實現(xiàn)對訊問筆錄的驗真；第二，認(rèn)可訊問筆錄可能會導(dǎo)致強(qiáng)迫供述，違背 “不得強(qiáng)迫自證其罪”的刑事訴訟原則。訊問筆錄的信息來源是被告人，從本質(zhì)上來說訊問筆錄是被告人就案件事實向法庭所作的陳述，而從無罪推定的角度上講，被告人并沒有進(jìn)行供述的義務(wù)，相反是否做出陳述、做出何種陳述的選擇權(quán)在被告人，翻供行為是被告人行使這種選擇權(quán)的一種方式，意味著被告人拒絕向法庭供述訊問筆錄的內(nèi)容。此時如果還承認(rèn)訊問筆錄的證據(jù)資格，無異于強(qiáng)迫被告人按照控方的意思進(jìn)行供述，是對被告人訴訟權(quán)利的極大損害；第三，認(rèn)可訊問筆錄有悖于 “重證據(jù)、輕口供”的刑事訴訟理念。長期以來，口供被奉為 “證據(jù)之王”，被認(rèn)為是具有最高證明力的證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)也往往將獲取口供作為刑偵工作的重要目標(biāo)，甚至不惜采取刑訊逼供等非法手段，在偵查機(jī)關(guān)各種 “高壓手段”下，犯罪嫌疑人、被告人遭受了巨大的痛苦，不得不按照偵查機(jī)關(guān)的意思進(jìn)行供述，這種失去了供述自愿性的口供往往只能反映偵查機(jī)關(guān)的意志，而不能反映案件真實情況，從而導(dǎo)致了眾多冤假錯案的產(chǎn)生。因此，現(xiàn)代刑事訴訟制度要求在定罪時降低對口供的依賴，轉(zhuǎn)而依靠實物證據(jù)來證明案件事實。在被告人申請非法口供排除的情形下，口供的真實性更加存疑，法官在采信證據(jù)時更需要謹(jǐn)慎，應(yīng)該主要通過實物證據(jù)認(rèn)定案件事實，而非繼續(xù)采信訊問筆錄。

在我國當(dāng)前的刑事訴訟制度中，非法口供排除規(guī)則關(guān)注的是證據(jù)資格問題，試圖通過對訊問筆錄的證據(jù)資格進(jìn)行考察，將通過非法手段獲取的訊問筆錄排除在訴訟程序之外。

但是，現(xiàn)有的非法口供排除規(guī)則也存在著難以克服的弊端。第一，現(xiàn)有的非法口供排除規(guī)則造成了程序的繁瑣低效，不利于節(jié)約司法資源。現(xiàn)有的非法證據(jù)排除規(guī)則卻要求首先對非法取供行為是否存在進(jìn)行證明，然后才考慮訊問筆錄的排除問題。而在對口供合法性進(jìn)行證明的過程中，控方可能需要調(diào)取相關(guān)的錄音錄像、要求相關(guān)人員出具情況說明，也有可能要求訊問人員出庭說明情況，這些證明過程都會造成訴訟程序的延宕，不僅增加了控方的工作量，也使辯方遭受了時間上的拖延，尤其是考慮到我國刑事訴訟中審前羈押率居高不下的現(xiàn)實，這種訴訟程序的延宕對被告人權(quán)利的損害將更加顯著。而如果用直接言辭原則加以考察，當(dāng)庭供述相較于訊問筆錄享有更高的效力，可以直接對二者進(jìn)行取舍適用，但因此我們認(rèn)為現(xiàn)有非法口供排除程序無異于舍近求遠(yuǎn)，不利于提高訴訟效率；第二，現(xiàn)有的非法口供排除規(guī)則可能為非法取供行為提供庇護(hù)。雖然非法口供排除規(guī)則的初衷是徹底否定非法取供行為，但是在追訴機(jī)關(guān)掌握強(qiáng)大國家公權(quán)力的刑事訴訟中，追訴機(jī)關(guān)可以利用自身的優(yōu)勢地位彌補(bǔ)程序上的漏洞，使得非法取供行為具有合法的外觀，進(jìn)而有可能被法庭錯誤地加以采納，這會對審判公正產(chǎn)生消極的影響。尤其是考慮到我國 “以審判為中心”的刑事訴訟體系尚未健全，刑事訴訟中受到各方利益牽絆，法院對于非法口供排除程序的態(tài)度相對消極，傾向于采納控方對程序瑕疵做出的解釋，甚至出現(xiàn)在明顯缺乏證據(jù)支撐的情況下就采信控方的解釋。因此現(xiàn)有的非法口供排除規(guī)則在很大程度上已經(jīng)成為 “口供的合法性確認(rèn)規(guī)則”，這背離了該規(guī)則建立的初衷；第三，現(xiàn)有的非法證據(jù)口供規(guī)則不符合中國現(xiàn)實的訴訟模式，無法達(dá)成 “徹底排除非法口供”的目標(biāo)。非法口供排除規(guī)則起源于英美法系，在英美法系國家中，審查證據(jù)對案件事實進(jìn)行認(rèn)定的是陪審團(tuán)，而陪審員的遴選則貫徹了“同儕審判”的原則，陪審員成員主要是一般社會公民，排斥具有司法專業(yè)知識的人加入，這樣的制度設(shè)計保證了陪審員的代表性，保證了一般正義觀念的落實，但也使得缺乏專業(yè)法律知識的陪審員們很容易受到情緒的干擾，陪審員們很可能會因為一份證據(jù)形成偏見，進(jìn)而忽視全案證據(jù)形成固執(zhí)的觀點，因此在陪審團(tuán)接觸證據(jù)之前，有必要通過法官主持下非法口供排除程序否決非法口供的證據(jù)資格，實現(xiàn)陪審團(tuán)與非法證據(jù)的隔絕，使陪審團(tuán)的思維免受非法證據(jù)的污染。而我國不存在陪審團(tuán)制度，也不存在提前對證據(jù)資格進(jìn)行審查的預(yù)審程序，而是由法官對一個案件全程負(fù)責(zé)，如無必要不得中途更換審判人員。進(jìn)而言之，法官從受理案件開始，就接觸全部證據(jù)，即使部分證據(jù)因為合法性問題而被排除，也很容易讓法官形成先入為主的預(yù)斷，而這種預(yù)斷對法官的心理影響很難消除。因此在我國的刑事訴訟制度中移植非法證據(jù)排除規(guī)則，很難起到與英美法系中非法口供過排除規(guī)則一樣的效果。

綜上所述，我們認(rèn)為現(xiàn)有的非法口供排除規(guī)則在實際操作中面臨著極大的阻礙，而且脫離了我國刑事訴訟的現(xiàn)實狀況，應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)該規(guī)則的漏洞，幫助該規(guī)則更好地發(fā)揮作用。而完善非法口供排除規(guī)則的基本途徑應(yīng)該是貫徹直接言辭原則，賦予當(dāng)庭供述實質(zhì)證據(jù)的法律地位，解決證據(jù)取舍適用的問題，并且發(fā)揮訊問筆錄作為 “彈劾證據(jù)”的作用，使之成為考察當(dāng)庭供述真實性的有效工具。需要說明的是，運(yùn)用直接言辭原則處理 “訊問筆錄”與 “當(dāng)庭供述”的適用問題，并不意味著對現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則的徹底顛覆。其原因有三：第一，直接言辭原則的使用范圍較窄，僅適用于庭審階段，無法完全取代非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿整個刑事訴訟過程，在偵查、審查起訴、審判等各個階段，犯罪嫌疑人、被告人都可以提出非法證據(jù)排除申請，而偵查、審查起訴行為是公安、檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)展開的活動，雖然會聽取犯罪嫌疑人的意見，但是并不強(qiáng)調(diào)控辯雙方的言辭對抗，也不存在雙方對抗、一方聽審的格局，因此直接言辭原則無法在偵查、起訴階段發(fā)揮作用，只能在庭審程序中才能得到適用。第二，直接言辭原則僅適用于對口供這種單一的證據(jù)類型，無法考察實物證據(jù)的合法性。在現(xiàn)代刑事訴訟制度中，實物證據(jù)因其客觀性與穩(wěn)定性而被認(rèn)為具有更高的證明力，被視為新的 “證據(jù)之王”，為了保障案件處理的正確性，非法證據(jù)排除規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)將實物證據(jù)的合法性納入考察范圍。而直接言辭原則無法對實物證據(jù)發(fā)揮作用，因此無法完全取代非法證據(jù)排除規(guī)則。第三，直接言辭原則僅適用于非法取供行為無法查明的情形，如果通過法庭調(diào)查可以確定非法取供行為一定存在或一定不存在，那么法官就可以根據(jù)明確的事實直接判定訊問筆錄的合法性，無需通過證據(jù)效力的對比進(jìn)行取舍適用。綜上所述，直接言辭原則不應(yīng)該代替非法證據(jù)排除規(guī)則，而應(yīng)該是非法證據(jù)排除規(guī)則的有效補(bǔ)充，因此我們認(rèn)為無需對 《刑事訴訟法》有關(guān)非法證據(jù)排除的條文做出顛覆性調(diào)整，只需要對相關(guān)條款進(jìn)行充實、對庭審過程中直接言辭規(guī)則的運(yùn)用做出規(guī)定即可。

具體來說，我們建議通過修正案的形式對 《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定做出如下調(diào)整：第一，明確當(dāng)庭供述的效力優(yōu)于訊問筆錄，如果被告人翻供的，法庭應(yīng)當(dāng)采納當(dāng)庭供述并對其進(jìn)行質(zhì)證，不應(yīng)采納訊問筆錄。我們建議可以在 《刑事訴訟法》第56條增加一項條款，在文字上可以表述為：“庭審中被告人翻供的，偵查階段的訊問筆錄不得作為定案依據(jù)。法庭應(yīng)當(dāng)對被告人的當(dāng)庭供述進(jìn)行核實，確認(rèn)無誤后可以采信為定案依據(jù)?！钡诙?，賦予訊問筆錄 “彈劾證據(jù)”的資格，但是涉嫌刑訊逼供、非法拘禁等暴力行為的訊問筆錄，或違法取供行為被查證屬實的訊問筆錄，則不能作為彈劾證據(jù)使用。我們建議 《刑事訴訟法》新增一條作為第57條，文字上可以表述為：“被告人翻供的，當(dāng)庭供述必須查證屬實后才能作為定案依據(jù)，審判機(jī)關(guān)可以結(jié)合偵查階段制作的訊問筆錄核實當(dāng)庭供述的真實性。訊問筆錄具有下列情形的，必須被排除在訴訟程序之外，不得用以考察當(dāng)庭供述的真實性：（1）可能涉嫌刑訊逼供、非法拘禁等暴力取供行為的；（2）有充分證據(jù)證明，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在訊問過程中存在嚴(yán)重違法行為的；（3）存在其他嚴(yán)重?fù)p害被告人訴訟權(quán)利的行為，可能影響審判公正的?！?/span>