作者：顧大松（東南大學(xué)法學(xué)院副教授，最高人民法院第三批研修學(xué)者）

王  薔（江蘇省無錫市國(guó)土資源局科員）

原載：《法律適用》2019年第7期

基金項(xiàng)目：

本文系中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院2018年度全院性研究項(xiàng)目“集體土地征收補(bǔ)償法律制度研究”成果，最高人民法院研修項(xiàng)目“集體土地征收補(bǔ)償法律制度研究”成果。

摘要

一般認(rèn)為我國(guó)征地審批與征地決定具有同一性，但行政管理上征地審批仍屬于內(nèi)部行為。征地審批制度的發(fā)展過程呈現(xiàn)了審批權(quán)限逐漸上收、流程更加細(xì)化、材料要求日益嚴(yán)格的特點(diǎn)，也存在內(nèi)外程序混同、征轉(zhuǎn)審批混淆的問題?；凇皟?nèi)外部行政法”的不同視角，征地審批與征地決定在目的、量級(jí)、補(bǔ)償、形式四方面存在明顯不同，兩者之間應(yīng)作區(qū)分。由于征地權(quán)行使的三大要素“公共利益”“正當(dāng)程序”與“事先補(bǔ)償”已經(jīng)或正在法律化，征地過程中有必要由縣級(jí)人民政府經(jīng)上級(jí)政府審批后作出征地決定，并依要式行為特性明確征地決定內(nèi)容及公告方式。

關(guān)鍵詞

征地審批、征地決定、內(nèi)部行政法、外部行政法、要式行為

引言

依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第45條規(guī)定實(shí)施的征地審批行為可訴性問題，是當(dāng)下理論與實(shí)務(wù)界分歧較大的一個(gè)重要問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為征地審批行為應(yīng)屬行政訴訟受案范圍之內(nèi)。也有觀點(diǎn)將征地審批行為納入《行政復(fù)議法》第30條第2款確定的行政終裁行為，排除于行政訴訟受案范圍之外。2015年5月1日修訂施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第12條有關(guān)行政訴訟受案范圍中，明確增列了“征收、征用及補(bǔ)償決定”。但是，由于《中華人民共和國(guó)土地管理法》第45條對(duì)于征地審批行為的具體表述為“征收…土地，由國(guó)務(wù)院（省、自治區(qū)、直轄市人民政府）批準(zhǔn)”，不論是《行政復(fù)議法》第30條第2款或修訂后施行的《行政訴訟法》第12條相關(guān)規(guī)定，還是相關(guān)司法解釋，均使用的是“征收（用）決定”?！罢鞯貙徟迸c“征地決定”在文字表述上存在不同，但在性質(zhì)上是否同一，仍然有待細(xì)究。因?yàn)檫@不僅涉及到《行政訴訟法》第12條有關(guān)“征收、征用及補(bǔ)償決定”規(guī)定對(duì)于征地審批行為的適用問題，也在很大程度上是《土地管理法》第45條、第46條規(guī)定的征地審批制度是否需要調(diào)整的問題。

因此，本文擬從當(dāng)下理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于“征地審批”與“征地決定”關(guān)系的不同認(rèn)識(shí)入手，在認(rèn)真梳理征地審批制度的歷史、特點(diǎn)及問題基礎(chǔ)上，運(yùn)用行政法學(xué)相關(guān)理論探討“征地審批”與“征地決定”的區(qū)別，進(jìn)而提出彌合“征地審批”與“征地決定”關(guān)系的制度建構(gòu)主張，為修改《土地管理法》第45條、第46條相關(guān)規(guī)定建言獻(xiàn)策。

一、“征地審批”與“征地決定”關(guān)系的不同認(rèn)識(shí)

當(dāng)前行政法理論與實(shí)務(wù)界大多認(rèn)為“征地審批”與“征地決定”屬于同一關(guān)系，即使有人注意到兩者在文字表述上有所區(qū)別，也運(yùn)用內(nèi)部行為的成熟性理論，將征地審批與征地決定看作同一性質(zhì)。但是，行政管理實(shí)務(wù)部門卻一直以來將征地審批納入內(nèi)部行為屬性，2015年國(guó)務(wù)院專門發(fā)文強(qiáng)調(diào)國(guó)土資源部“土地征收審查”的內(nèi)部審批屬性，強(qiáng)調(diào)不得“面向公民、法人和其他組織實(shí)施”。

（一）行政法理論與實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)識(shí)

理論界將征地審批行為與征地決定等同的認(rèn)識(shí)，以熊樟林發(fā)表于2017年第3期《法學(xué)研究》上的“土地征收決定不是終裁行為——以行政復(fù)議法第30條第2款為中心”一文為代表。該文在第一部分對(duì)土地征收決定進(jìn)行概念界定后即指出：“土地管理法第44條、第45條將其（征地）決策權(quán)限定在省、自治區(qū)、直轄市人民政府和國(guó)務(wù)院兩級(jí)行政主體上，本文所要討論的是‘省、自治區(qū)、直轄市人民政府作出的土地征收決定’。實(shí)踐中，其最為常見的表現(xiàn)方式就是被簡(jiǎn)稱為‘批復(fù)’的批準(zhǔn)文件。”這一表述實(shí)質(zhì)就是將表現(xiàn)形式為“批復(fù)”的征地審批等同于“征地決定”。但是，為什么以“批復(fù)”形式表現(xiàn)出來的“征地審批”等同于“征地決定”，該文并未作討論，似乎認(rèn)為這是一個(gè)通說，屬于不證自明的問題。

的確，實(shí)務(wù)中將《土地管理法》第45條規(guī)定的征地審批等同于征地決定，已經(jīng)成為一種通說。也有觀點(diǎn)注意到了征地審批與征地決定的區(qū)別，在“譚宗立不服湖北省人民政府征地批復(fù)再審申請(qǐng)一案”中，裁定認(rèn)為“省級(jí)政府所作的征地批復(fù)在現(xiàn)實(shí)中和法律上通常等同于行政復(fù)議法第三十條所規(guī)定的‘征收土地的決定’”，其具體的理由是：“征地批復(fù)作為‘省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為’，實(shí)踐中，相關(guān)內(nèi)容往往已按照土地管理法所規(guī)定的征地公告程序公之于眾，產(chǎn)生了外化效果?！边@一裁定，注意到了征地審批與征地決定之間存在不一致，但又認(rèn)為征地審批行為已經(jīng)征地公告程序外化，按照行政訴訟法學(xué)上的成熟性理論，與征地決定仍具有同一性質(zhì)。

（二）行政管理實(shí)務(wù)上的不同處理

對(duì)于《土地管理法》第45條規(guī)定的征地審批行為，行政管理實(shí)務(wù)上一直使用征地批復(fù)的文件形式予以呈現(xiàn)。針對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部批復(fù)，沒有直接對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，依《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，不屬于可訴行政行為。

不僅省級(jí)政府征地審批行為在行政管理實(shí)務(wù)上被納入上級(jí)機(jī)關(guān)答復(fù)下級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)示的內(nèi)部行為，國(guó)務(wù)院對(duì)于國(guó)土資源部代行的“土地征收審查”也明確要求作為內(nèi)部審批事項(xiàng)。2015年5月14日，國(guó)務(wù)院發(fā)布國(guó)發(fā)〔2015〕27號(hào)文，決定在前期大幅減少部門非行政許可審批事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，再取消49項(xiàng)非行政許可審批事項(xiàng)，將84項(xiàng)非行政許可審批事項(xiàng)調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項(xiàng)。在84項(xiàng)調(diào)整為政府內(nèi)部審批的非行政許可審批事項(xiàng)中，第40項(xiàng)為國(guó)土資源部行使的“土地征收審查”。國(guó)務(wù)院發(fā)文同時(shí)指出：“調(diào)整為政府內(nèi)部審批的事項(xiàng)，不得面向公民、法人和其他社會(huì)組織實(shí)施審批。”國(guó)土資源部行使的“土地征收審查”權(quán)力，實(shí)質(zhì)上就是《中華人民共和國(guó)土地管理法》第45條第1款規(guī)定的，由其代表國(guó)務(wù)院行使的對(duì)包括基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的超過35公頃的耕地以及其他超過70公頃的土地的征收審批權(quán)。因此，不僅在省級(jí)政府行使法定征地審批權(quán)使用批復(fù)形式，國(guó)務(wù)院上述文件也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)國(guó)土資源部代行征地審批權(quán)必須使用內(nèi)部批復(fù)文件形式作出。

（三）兩種不同認(rèn)識(shí)引發(fā)的不同法律問題

在行政法理論與實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)同征地審批與征地決定具備同一性，論者就會(huì)聚焦于一個(gè)法律適用問題，即征地決定是否屬于行政訴訟受案范圍取決于《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》的關(guān)系。在國(guó)有土地上房屋征收決定已經(jīng)納入行政訴訟受案范圍的情況下，實(shí)質(zhì)上就是土地征收決定（即“征地決定”）是否以及何時(shí)納入行政訴訟受案范圍的問題。因此熊樟林一文從多方面論證該答復(fù)存在問題，論證《行政復(fù)議法》相關(guān)規(guī)定并不能類推出征地決定屬于行政終裁行為。筆者也一直持這樣的觀點(diǎn)，因?yàn)樵谶壿嬌稀缎姓?fù)議法》第30條第2款所確定的行政終裁行為僅指“省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定”，作為這一確權(quán)行為依據(jù)的“國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或征收土地的決定”顯然并非這一條款指向的對(duì)象，不能包括在行政終裁行為之列。

但是，《行政復(fù)議法》第30條第2款不能類推出征地決定屬于行政終裁行為，并不意味著現(xiàn)行《土地管理法》第45條所規(guī)定的征地審批行為就當(dāng)然等同于征地決定，并因此應(yīng)納入行政訴訟受案范圍。因?yàn)樵谛姓芾韺?shí)務(wù)上，國(guó)務(wù)院及省級(jí)人民政府征地審批一直是以內(nèi)部行為的批復(fù)方式運(yùn)轉(zhuǎn)，而依《土地管理法》第46條規(guī)定，征地行為的具體實(shí)施主體為縣級(jí)以上人民政府。雖然《土地管理法》明確征地審批權(quán)歸于國(guó)務(wù)院與省級(jí)人民政府，但公告征地審批文件并具體組織實(shí)施的主體卻是縣級(jí)以上人民政府，而在事實(shí)上，征收集體土地用于建設(shè)的訴求主要來源于具體實(shí)施征地的縣市級(jí)政府，后者也在實(shí)質(zhì)上承擔(dān)了征地安置補(bǔ)償責(zé)任，依“無補(bǔ)償不征收”的法理，縣級(jí)以上人民政府也在行使土地征收權(quán)。因此，征地權(quán)在國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民政府與縣級(jí)以上地方人民政府之間分享的法律規(guī)定與運(yùn)轉(zhuǎn)事實(shí)表明，即使依現(xiàn)行《土地管理法》第45條與第46條規(guī)定，征地審批與征地決定之間也并不能簡(jiǎn)單等同，需要結(jié)合我國(guó)征地審批制度的發(fā)展沿革，認(rèn)真辯析二者之間的關(guān)系。

二、征地審批制度的沿革、特點(diǎn)與問題

（一）征地審批制度沿革

1.從《土地改革法》到《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》的出臺(tái)

新中國(guó)成立后，國(guó)家為了鞏固新生的社會(huì)主義政權(quán)，在廣大農(nóng)村開展了轟轟烈烈的土地改革運(yùn)動(dòng)。1950年6月30日，我國(guó)頒布了《土地改革法》，其中第2章規(guī)定了土地的沒收與征收制度，第6條提到：“富農(nóng)所有之出租的小量土地，亦予保留不動(dòng)；但在某些特殊地區(qū)，經(jīng)省以上人民政府的批準(zhǔn)，得征收其出租土地的一部或全部。”在第4章“特殊土地問題的處理”中，第19條提到“使用機(jī)器耕種或有其他進(jìn)步設(shè)備的農(nóng)田、苗圃、農(nóng)事試驗(yàn)場(chǎng)及有技術(shù)性的大竹園、大果園、大茶山、大桐山、大桑田、大牧場(chǎng)等，由原經(jīng)營(yíng)者繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，不得分散。但土地所有權(quán)原屬于地主者，經(jīng)省以上人民政府批準(zhǔn)，得收歸國(guó)有?！贝藘商幪岬降摹敖?jīng)省以上人民政府批準(zhǔn)，得以征收”可以視為是我國(guó)土地管理立法中征地審批最早的雛形。1958年頒布的《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》第4條規(guī)定：“征用土地，須由有權(quán)批準(zhǔn)本項(xiàng)建設(shè)工程初步設(shè)計(jì)的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)批準(zhǔn)用地的數(shù)量，然后由用地單位向土地所在地的省級(jí)人民委員會(huì)申請(qǐng)一次或者數(shù)次核撥；建設(shè)工程用地在三百畝以下和遷移居民在三十戶以下的，可以向土地所在地的縣級(jí)人民委員會(huì)申請(qǐng)核撥。用地單位申請(qǐng)核撥用地時(shí)，須送交征用土地申請(qǐng)書（詳細(xì)注明土地的屬性、位置和經(jīng)批準(zhǔn)的數(shù)量），并附對(duì)被征用土地者的補(bǔ)償、安置計(jì)劃，以及經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)工程初步設(shè)計(jì)文件（附平面布置圖），施工時(shí)間文件和土地所在地的縣級(jí)或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民委員會(huì)的書面意見；但是申請(qǐng)核撥鐵路、公路路線用地和國(guó)防工程用地，送交上述某種附件確有困難的時(shí)候，經(jīng)過批準(zhǔn)用地?cái)?shù)量的機(jī)關(guān)的同意，可以免交或者以后補(bǔ)交?！钡谝淮我?guī)定了征地審批需要提交的材料和擁有征地審批權(quán)限政府層級(jí)。這部自1953年頒布，后經(jīng)1958年修訂的《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》后一直適用到1982年《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》出臺(tái)后失效?！秶?guó)家建設(shè)征用土地條例》對(duì)征地的審批權(quán)限做了更為詳細(xì)的規(guī)定，“征用耕地、園地一千畝以上，其他土地一萬畝以上，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)；征用直轄市郊區(qū)的土地，由直轄市人民政府批準(zhǔn)；征用五十萬人口以上城市郊區(qū)的土地，由所在市人民政府審查，報(bào)省、自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)；征用其他地區(qū)耕地、園地三畝以上，林地、草地十畝以上，其他土地二十畝以上，由所在縣、市人民政府審查，報(bào)省、自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)，在上述限額以下的，由縣、市人民政府批準(zhǔn)?！蓖瑫r(shí)在第7條還規(guī)定了用地單位申請(qǐng)用地的具體流程及需提交的材料，但未規(guī)定擁有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)作出批準(zhǔn)時(shí)需要審查的材料。

2.從1986年《土地管理法》的出臺(tái)到2004年的第三次修訂

從新中國(guó)成立到1986年，我國(guó)一直沒有專門的土地管理法律和管理機(jī)構(gòu)。1986年2月，國(guó)家土地管理局成立，6月，全國(guó)人大頒布了我國(guó)第一部《土地管理法》，該部法律在總結(jié)我國(guó)土地管理實(shí)踐的基礎(chǔ)上，吸收采納了《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》中大部分條款，從法律的高度對(duì)土地征用作出了明確的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā吩谡鞯貙徟贫壬匣旧贤耆匾u了《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》的規(guī)定。1998年，《土地管理法》進(jìn)行了重大修改，首次明確了“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)”，建立了農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批制度，即現(xiàn)行法第45條規(guī)定：“征用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)。不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批……”。該法在征地審批制度方面的另一個(gè)重大變革點(diǎn)在于，上收了征用土地的審批權(quán)限，將之前的縣、市人民政府征用土地審批權(quán)限取消，規(guī)定了擁有征用土地審批權(quán)限的機(jī)關(guān)僅為國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府這兩級(jí)機(jī)關(guān)。

（二）征地審批制度發(fā)展的特點(diǎn)

縱觀建國(guó)以來的征地審批制度變遷過程，可以發(fā)現(xiàn)征地審批制度從無到有，從簡(jiǎn)單到復(fù)雜，與我國(guó)的土地管理事業(yè)一起逐步地完善豐富起來。各個(gè)時(shí)期的審批制度反映了當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展特征，并不斷隨著復(fù)雜的歷史條件和尖銳的人地矛盾做出調(diào)整。政府也力求通過征地審批制度在我國(guó)活躍的土地市場(chǎng)和嚴(yán)格的用地管理中尋找平衡，其演變過程主要呈現(xiàn)以下幾方面的特點(diǎn)：

1.審批權(quán)限逐漸上收，重心由“額度分級(jí)”轉(zhuǎn)向“用途管制”審批模式

在1998年《土地管理法》修訂以前，縣級(jí)以上各級(jí)政府都擁有建設(shè)用地征地審批權(quán)限，而審批權(quán)限的變化主要是在能夠批準(zhǔn)征收的土地?cái)?shù)量上，下級(jí)政府征地審批數(shù)額逐漸減少，上級(jí)政府審批數(shù)額逐漸增多。以縣級(jí)政府為例，1953年的《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》規(guī)定縣級(jí)人民委員會(huì)可以核撥建設(shè)工程用地在300畝以下，遷移居民30戶以下；1982年《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》規(guī)定縣、市人民政府可以批準(zhǔn)征用耕地、園地3畝以下，林地、草地10畝以下，其他土地20畝以下；1986年《土地管理法》規(guī)定縣級(jí)人民政府可以批準(zhǔn)征用耕地3畝以下，其他土地10畝以下的土地。1998年《土地管理法》修訂以后，將以往的征地額度分級(jí)審批制度改為以土地用途管制為核心的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征地審批制度，徹底結(jié)束了我國(guó)市、縣級(jí)人民政府擁有征地審批權(quán)的歷史。2004年最新修正的《土地管理法》也延續(xù)了這一精神，征地審批權(quán)的上收有利于國(guó)家對(duì)土地資源從宏觀層面上進(jìn)行調(diào)控。

自1998年《土地管理法》修訂以來，我國(guó)征地審批制度重心從過去的“額度分級(jí)”轉(zhuǎn)向?yàn)椤坝猛竟苤啤?，即征收農(nóng)用地的，應(yīng)先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，在農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批時(shí)，須將征地方案和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、耕地補(bǔ)充方案等一并報(bào)批。此項(xiàng)制度的建立可以說是由我國(guó)市場(chǎng)化進(jìn)程的快速發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的。自1987年建立土地市場(chǎng)以來，耕地面積大幅減少，建設(shè)用地需求量持續(xù)快速的增加，市場(chǎng)化的進(jìn)程是以損失耕地為代價(jià)的。國(guó)家為了保護(hù)耕地，控制建設(shè)用地的過快擴(kuò)張，建立起嚴(yán)格的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用制度，實(shí)行“占一補(bǔ)一”的耕地占補(bǔ)平衡政策，防止土地的所有人或使用人隨意變更土地用途，守住“十八億畝耕地紅線”，從而保證國(guó)家的糧食安全和經(jīng)濟(jì)安全。

2.審批流程更加細(xì)化，確立用地預(yù)審、征地前告知確認(rèn)制度

1958年的《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》第4條規(guī)定，用地單位應(yīng)當(dāng)向土地所在地的人民委員會(huì)申請(qǐng)用地，人民委員會(huì)進(jìn)行核撥土地。僅僅用了一句話的篇幅，就概括了從用地申請(qǐng)到準(zhǔn)予批準(zhǔn)征地的全部?jī)?nèi)容。到了1982的《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》，其中第7條對(duì)征地程序進(jìn)行了規(guī)定，第8條對(duì)征用土地的權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定，但這兩條對(duì)于有批準(zhǔn)權(quán)限的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何審批，報(bào)批需要提供哪些材料卻只字未提。1998年《土地管理法》修訂后，征地審批制度才真正建立起來，雖然《土地管理法》對(duì)有批準(zhǔn)權(quán)限的審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)方面仍然停留在“辦理征地審批手續(xù)”這樣籠統(tǒng)的規(guī)定上，隨后出臺(tái)的《實(shí)施條例》第20條對(duì)征地審批需要的材料作出了詳細(xì)的規(guī)定，要求市、縣人民政府要按照土地利用年度計(jì)劃擬定“農(nóng)轉(zhuǎn)用方案”“補(bǔ)充耕地方案”“征收土地方案”，分批次逐級(jí)上報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府，同時(shí)規(guī)定此類方案在報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)前，同級(jí)的土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)先行審查，并提出審查意見。同時(shí)在第23條中還規(guī)定了涉及農(nóng)用地的用地預(yù)審制度，即獨(dú)立選址項(xiàng)目需要占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由土地行政主管部門進(jìn)行用地預(yù)審才可報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的上級(jí)人民政府批準(zhǔn)。隨后，國(guó)土資源部先后出臺(tái)了《建設(shè)用地審查報(bào)批管理辦法》《建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審管理辦法》，對(duì)征地報(bào)批需要進(jìn)行的流程步驟進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定。有批準(zhǔn)權(quán)的審批機(jī)關(guān)，也應(yīng)當(dāng)依照此辦法對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)送的材料進(jìn)行審查和批準(zhǔn)。2004年國(guó)務(wù)院下發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)），該文件在“（十四）健全征地程序”部分中提到：“在征地依法報(bào)批前，要將擬征地的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑告知被征地農(nóng)民；對(duì)擬征土地現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果須經(jīng)被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶確認(rèn)；確有必要的，國(guó)土資源部門應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定組織聽證。要將被征地農(nóng)民知情、確認(rèn)的有關(guān)材料作為征地報(bào)批的必備材料……”，此條規(guī)定意味著征地前告知確認(rèn)環(huán)節(jié)也納入了征地審批的審查范圍之中。

3.審批材料不斷細(xì)化，“一書三方案”為基本要求

在我國(guó)土地管理立法歷史進(jìn)程中，最早包含征地審批應(yīng)當(dāng)提供的材料的規(guī)定出現(xiàn)在1958年《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》，其中第4條規(guī)定：“用地單位申請(qǐng)核撥用地時(shí)，須送交征用土地申請(qǐng)書（詳細(xì)注明土地的屬境、位置和經(jīng)批準(zhǔn)的數(shù)量），并附對(duì)被征用土地者的補(bǔ)償、安置計(jì)劃，以及經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)工程初步設(shè)計(jì)文件（附平面布置圖），施工時(shí)間文件和土地所在地的縣級(jí)或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民委員會(huì)的書面意見；但是申請(qǐng)核撥鐵路、公路路線用地和國(guó)防工程用地，送交上述某種附件確有困難的時(shí)候，經(jīng)過批準(zhǔn)用地?cái)?shù)量的機(jī)關(guān)的同意，可以免交或者以后補(bǔ)交?！庇纱丝梢?，在這一時(shí)期，有審批權(quán)限的各級(jí)政府在進(jìn)行征地審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查用地申請(qǐng)書、征地補(bǔ)償安置的計(jì)劃、項(xiàng)目設(shè)計(jì)文件、施工文件以及當(dāng)?shù)厝嗣裎瘑T會(huì)的書面意見，上述材料可以視為征地審批時(shí)的法定要件。但也規(guī)定了例外情況，即基礎(chǔ)設(shè)施和國(guó)防建設(shè)項(xiàng)目用地上述材料經(jīng)審批機(jī)關(guān)的同意可以免交或補(bǔ)交。

但是，從《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》到1998年《土地管理法》修訂之前，國(guó)家在立法層面并沒有對(duì)征地審批所需要的材料進(jìn)一步細(xì)化，1982年的《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》和1986年的《土地管理法》甚至未明確規(guī)定征地審批時(shí)需要哪些材料，以“有關(guān)文件”或“其他文件”一筆帶過。1998年以后，我國(guó)建立起以土地用途管制為核心的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征地審批的復(fù)合型制度?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第20條、第23條將集體土地征收審批分為兩種類型：一是在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實(shí)施城市規(guī)劃占用土地時(shí)的土地征收程序，被稱為批次征地審批；二是能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)項(xiàng)目確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地時(shí)的土地征收程序，被稱為單獨(dú)選址征地審批。由于批次征地審批屬于主要類型，征地報(bào)批材料主要包括農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案，而《建設(shè)用地審查報(bào)批管理辦法》第6條將編制建設(shè)項(xiàng)目用地呈報(bào)說明書也納入了征地報(bào)批材料范圍之內(nèi)，這就形成了業(yè)界常說的“一書三方案”，“一書三方案”是審批機(jī)關(guān)審查的主要內(nèi)容。

（三）現(xiàn)行征地審批制度存在的問題

1.內(nèi)外程序混同

征地審批運(yùn)轉(zhuǎn)的最終法律效果是被征收集體土地所有權(quán)的滅失并產(chǎn)生新的國(guó)有土地所有權(quán)，因此征地審批對(duì)被征收土地的集體土地所有權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人有直接影響，應(yīng)是一種產(chǎn)生外部法律效果的行為。但是，現(xiàn)行征地審批制度更多是內(nèi)部程序的構(gòu)建，更多強(qiáng)調(diào)上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的管控，如現(xiàn)行征地審批制度對(duì)用地單位或建設(shè)單位的排斥就是典型。在早年征地審批過程中，還需要用地單位或建設(shè)單位向行政主管部門或政府提交用地申請(qǐng)后才啟動(dòng)征地審批程序，如1958年《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》第4條規(guī)定：“用地單位應(yīng)當(dāng)向土地所在地的人民委員會(huì)申請(qǐng)用地，人民委員會(huì)進(jìn)行核撥土地。”1986年頒布、1988年修訂的《土地管理法》第23條規(guī)定：“國(guó)家建設(shè)征用土地，建設(shè)單位必須持國(guó)務(wù)院主管部門或者縣級(jí)以上地方人民政府按照國(guó)家基本建設(shè)程序批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)任務(wù)書或者其他批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門提出申請(qǐng)，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門劃撥土地?！?998年《土地管理法》基于政府統(tǒng)一征地、統(tǒng)一供地的需要，在征地審批程序就排除了用地主體的參與，強(qiáng)化內(nèi)部控制。

不過，由于征地審批的外部效果是對(duì)被征收土地所有權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人的剝奪，封閉式的內(nèi)部呈報(bào)與上級(jí)審批難以真正反映被征地人的利益訴求，特別是征地矛盾突出、糾紛難解產(chǎn)生的壓力，國(guó)家層面日漸重視被征地農(nóng)民的訴求，在1998年《土地管理法》規(guī)定的內(nèi)部審批程序之外引入征地前告知、聽取意見程序就是現(xiàn)實(shí)選擇，如《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)）就規(guī)定：“在征地依法報(bào)批前，要將擬征地的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑告知被征地農(nóng)民；對(duì)擬征土地現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果須經(jīng)被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶確認(rèn)；確有必要的，國(guó)土資源部門應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定組織聽證。要將被征地農(nóng)民知情、確認(rèn)的有關(guān)材料作為征地報(bào)批的必備材料?！蓖ㄟ^國(guó)務(wù)院決定方式將征地調(diào)查、告知甚至聽證程序引入征地審批環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上又是對(duì)內(nèi)部征地審批程序的改造。

如上所述，現(xiàn)行征地審批制度將用地單位或建設(shè)單位排除在外是其運(yùn)轉(zhuǎn)內(nèi)部性的需要，但鑒于對(duì)被征地人等主體權(quán)利的重要影響，相關(guān)制度又不得不保障被征收人及相關(guān)權(quán)利人的陳述、申辯正當(dāng)程序權(quán)利，在原有的內(nèi)部程序引入外部程序，內(nèi)外部程序交錯(cuò)、混同。

2.征轉(zhuǎn)審批混淆

1998年《土地管理法》的重大修改之一，就是基于用途管制目標(biāo)嚴(yán)格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，該法第44條、第45條分別規(guī)定了農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地審批要求以及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批與征地審批合一的規(guī)定，特別是第45條第2款中規(guī)定：“征收農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)。不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批。”在事實(shí)上將征地審批與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批合二為一。2006年，國(guó)務(wù)院從減少征地審批環(huán)節(jié)、提高審批效率目的出發(fā)，下發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國(guó)發(fā)［2006］31號(hào)），調(diào)整城市建設(shè)用地的審批方式，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，將依法由國(guó)務(wù)院分批次審批的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收，調(diào)整為每年由省級(jí)人民政府匯總后一次申報(bào)，經(jīng)國(guó)土資源部審核，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后由省級(jí)人民政府具體組織實(shí)施，實(shí)施方案報(bào)國(guó)土資源部備案。征地分年度按批次進(jìn)行審批、備案，不可避免地將不同村組、甚至不同項(xiàng)目的集體土地合起來報(bào)送審批，因?yàn)檗r(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地存在年度計(jì)劃控制，事實(shí)上基于用途管制的轉(zhuǎn)用審批已經(jīng)主導(dǎo)了征地審批，形成了征轉(zhuǎn)用審批的混淆，在很大程度上影響了征地審批的效率與法律目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

      三、行政法學(xué)視野的“征地審批”與“征地決定”的區(qū)別

行政法理論與實(shí)務(wù)界關(guān)注征地決定的可訴性問題時(shí)，將征地審批與征地決定的同一性視作理所當(dāng)然，這實(shí)質(zhì)上是受“面向司法的行政法”影響所致，而一直主要在內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)的征地審批程序引入被征地主體參與，實(shí)質(zhì)上又是受“面向行政的行政法”影響。不過，“無論是面向司法的行政法還是面向行政的行政法，它們都是立足于從行政機(jī)關(guān)外部來控制行政權(quán)，即著眼于‘行政機(jī)關(guān)—行政相對(duì)人’的關(guān)系上，為行政權(quán)劃定了一個(gè)不得逾越的‘法律圈’——行政行為的合法性?！倍姓芾韺?shí)務(wù)或現(xiàn)行土地管理立法主要以內(nèi)部審批定位征地制度，更多關(guān)注行政的內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)及國(guó)家宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，這不是傳統(tǒng)“外部行政法”所重點(diǎn)關(guān)注的方向，如有學(xué)者就指出：“外部行政法對(duì)行政權(quán)力的控制具有至關(guān)重要的意義，但是這種‘意義’是被動(dòng)性質(zhì)的，經(jīng)常無法到達(dá)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部、行政職權(quán)的細(xì)節(jié)、行政行為的末端、行政執(zhí)法者的內(nèi)心，如果外部行政法對(duì)行政權(quán)力施加的外部壓力不能通過內(nèi)部行政法轉(zhuǎn)化為行政主體主動(dòng)的自我克制和約束行為，控制行政權(quán)力的效果仍然不可能良好?！币虼?，有學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)行政法基于“行政機(jī)關(guān)—行政相對(duì)人”關(guān)系框架所構(gòu)成的法調(diào)整范圍，在當(dāng)下法治政府形成過程中顯得過于狹窄，現(xiàn)代行政法需要引入“內(nèi)部行政法”，應(yīng)當(dāng)將“行政機(jī)關(guān)—行政機(jī)關(guān)”“行政機(jī)關(guān)—行政機(jī)構(gòu)”和“行政機(jī)關(guān)—行政機(jī)關(guān)工作人員”這三類內(nèi)部關(guān)系也納入行政法體系加以調(diào)整。

外部視角的行政法主要從行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系角度，關(guān)注產(chǎn)生外部效力的征地決定，即使因?yàn)楸徽鞯厝藱?quán)利保護(hù)的需要在征地審批程序中引入事前調(diào)查、確認(rèn)與聽證程序，也是一種“面向行政”的“外部行政法”，而現(xiàn)行土地管理法律制度則更關(guān)注內(nèi)部控制的征地審批，是一種“內(nèi)部行政法”的視角。兩種不同視角的行政法理念與制度建構(gòu)路徑導(dǎo)致征地審批與征地決定的交織與錯(cuò)位，進(jìn)而產(chǎn)生了現(xiàn)行征地制度的諸多問題，因此有必要在“內(nèi)外部行政法”的不同視角下，自覺區(qū)分征地審批與征地決定的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)內(nèi)外部行政法在征地制度上的協(xié)調(diào)。

內(nèi)部行政法視角的征地審批制度與外部行政法視角的征地決定制度在土地管理法制度上各有其正當(dāng)性，兩者之間有比較明顯的區(qū)別，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。

第一，目的不同：征地審批在于實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控，征地決定則在于滿足公共利益的需要。土地是一種自然資源，但與其它的自然資源相比，它直接關(guān)系國(guó)家四大安全——糧食安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)安全與生態(tài)安全，因此需要進(jìn)行宏觀調(diào)控。2006年，針對(duì)建設(shè)用地總量增長(zhǎng)過快，低成本工業(yè)用地過度擴(kuò)張，違法違規(guī)用地、濫占耕地等現(xiàn)象，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國(guó)發(fā)［2006］31號(hào)），明確在土地管理領(lǐng)域推進(jìn)宏觀調(diào)控的具體內(nèi)容與方式：一是要求地方各級(jí)人民政府主要負(fù)責(zé)人對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)耕地保有量和基本農(nóng)田保護(hù)面積、土地利用總體規(guī)劃和年度計(jì)劃執(zhí)行情況負(fù)總責(zé)。二是按照權(quán)責(zé)一致的原則，調(diào)整城市建設(shè)用地審批方式。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，依法由國(guó)務(wù)院分批次審批的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收，調(diào)整為每年由省級(jí)人民政府匯總后一次申報(bào)。三是嚴(yán)格實(shí)行問責(zé)制，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生土地違法違規(guī)案件造成嚴(yán)重后果的，對(duì)土地違法違規(guī)行為不制止、不組織查處的，對(duì)土地違法違規(guī)問題隱瞞不報(bào)、壓案不查的，追究有關(guān)地方人民政府負(fù)責(zé)人的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。前述國(guó)發(fā)［2006］31號(hào)有關(guān)征地審批的嚴(yán)格要求，就體現(xiàn)了明顯的內(nèi)部行政行為特性，其主要目的在于通過行政審批實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控。

征地目的在于滿足公共利益的需要，這在我國(guó)《憲法》第10條、《物權(quán)法》第42條及《土地管理法》第2條中均有明確規(guī)定，不過由于我國(guó)現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定集體所有土地只能通過征地活動(dòng)轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，導(dǎo)致征地的公共利益目的被虛化，如《土地管理法》第43條就規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！狈羌w經(jīng)濟(jì)組織成員對(duì)集體土地的需要，并非全部屬于公共利益性質(zhì)，但按照上述條款規(guī)定，只要使用集體土地，必須通過征地程序完成，導(dǎo)致事實(shí)上通過征地程序形成的國(guó)有建設(shè)用地并非完全對(duì)應(yīng)公共利益的需要，加之《土地管理法》也沒有明確公共利益的具體要求，導(dǎo)致現(xiàn)行征地活動(dòng)并無公共利益標(biāo)準(zhǔn)的法定依據(jù)。不過，隨著改革的不斷深入，這一問題已逐漸得到解決：一是國(guó)家推動(dòng)的集體建設(shè)用地入市改革，已經(jīng)突破了《土地管理法》第43條的要求。二是參照《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定，在《土地管理法》征地制度部分的修改中明確土地征收的公共利益具體標(biāo)準(zhǔn)已是趨勢(shì)。

征地審批通過用途管制、總量控制等方式方法，以保障國(guó)家糧食安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)安全與生態(tài)安全等宏觀調(diào)控目標(biāo)，而征地決定的公共利益則具體表現(xiàn)在其是否用于國(guó)防、外交方面的建設(shè)項(xiàng)目，或者是能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要，也有可能是科技、教育、市政公用等公共事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的需要，即使是《土地管理法》修訂過程中爭(zhēng)議較大的“由政府組織實(shí)施的保障性安居工程、搬遷安置工程建設(shè)的需要”與“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，由政府為實(shí)施城市規(guī)劃而進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的需要”是否征地公共利益問題，也涉及到具體的用地，與征地審批通過用途管制、額度控制方式實(shí)現(xiàn)的宏觀調(diào)控仍然具有明顯的區(qū)別。

第二，量級(jí)不同：征地審批從總量控制入手，征地決定則是一種個(gè)別處理。征地審批作為一種內(nèi)部行政行為，需要從國(guó)務(wù)院到省級(jí)政府再到市縣人民政府，甚至到縣級(jí)人民政府相關(guān)部門的層級(jí)管控，個(gè)別性的審批不利于宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也影響高層級(jí)管控主體如中央政府與省級(jí)政府的審批效率，因此《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國(guó)發(fā)［2006］31號(hào)）就在1998年頒布實(shí)施的《土地管理法》規(guī)定的審批程序之外，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)將依法由國(guó)務(wù)院分批次審批的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收，調(diào)整為每年由省級(jí)人民政府匯總后一次申報(bào)，經(jīng)國(guó)土資源部審核，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后由省級(jí)人民政府具體組織實(shí)施，實(shí)施方案報(bào)國(guó)土資源部備案。事實(shí)上，每年省級(jí)人民政府匯總向國(guó)務(wù)院上報(bào)的征地批次材料，涉及到該省范圍多個(gè)地區(qū)的征地需求，不同地區(qū)的征地需求的公共利益性也存在不同，只有通過總量性的審批才能更好地實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)，提高行政審批效率。

征地決定作為一種直接影響被征地人土地權(quán)利的外部行為，其直接法律效果就是舊的集體土地所有權(quán)滅失與新的國(guó)有土地所有權(quán)產(chǎn)生，這一重要的法律行為必須確定被征收人的范圍以及被征土地的位置、面積、地類等方面，在行政法意義上，這就是一個(gè)就特定的事針對(duì)特定的人的具體行政行為，或者更為準(zhǔn)確地說，是個(gè)案中的法律適用，區(qū)別于征地審批推進(jìn)宏觀調(diào)查的總量控制。在法律上，作出征收決定的行政機(jī)關(guān)系在有法律依據(jù)的情況下，以自己的“意思表示”消滅舊的物權(quán)（集體土地所有權(quán)）、產(chǎn)生新的物權(quán)（國(guó)有土地所有權(quán)），能夠直接產(chǎn)生外部法律效力，而征地審批并不直接對(duì)外產(chǎn)生法律效力，其宏觀調(diào)控目標(biāo)更多是通過總量控制等方式方法實(shí)現(xiàn)。

第三，補(bǔ)償不同：征地審批控制補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，征地決定確定具體補(bǔ)償。由于征地審批目的主要是通過總量控制等方法實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控，對(duì)于被征收人的補(bǔ)償也是一種相對(duì)抽象的標(biāo)準(zhǔn)，因此縣級(jí)土地行政主管部門分層級(jí)向上呈報(bào)的“征地土地方案”中，涉及到的征地標(biāo)準(zhǔn)一般就是各省級(jí)政府根據(jù)《土地管理法》授權(quán)確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，如江蘇省執(zhí)行的是2011年3月25日發(fā)布的《江蘇省關(guān)于調(diào)整征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的通知》——“全省統(tǒng)一按照農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地確定土地補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。征收農(nóng)用地的土地補(bǔ)償費(fèi)最低標(biāo)準(zhǔn)，一、二、三、四類地區(qū)分別為每畝24000元、21000元、18000元、16000元。征收建設(shè)用地的土地補(bǔ)償費(fèi)，按照征收農(nóng)用地土地補(bǔ)償費(fèi)計(jì)算；征收未利用地的土地補(bǔ)償費(fèi)，按照征收農(nóng)用地土地補(bǔ)償費(fèi)的0.5倍計(jì)算?！闭鞯貙徟^程中擬定的是事前統(tǒng)一制定的針對(duì)不同用途土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

征地決定作為一個(gè)產(chǎn)生舊物權(quán)滅失新物權(quán)產(chǎn)生的法律行為，物權(quán)變動(dòng)與補(bǔ)償確定應(yīng)當(dāng)具有“唇齒關(guān)系”，如《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)）就規(guī)定：“征地補(bǔ)償安置不落實(shí)的，不得強(qiáng)行使用被征土地。”而《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第27條也規(guī)定：“實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷。”依我國(guó)現(xiàn)行《土地管理法實(shí)施條例》第25條規(guī)定：“征收土地方案經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由被征收土地所在地的市、縣人民政府組織實(shí)施，并將批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、征收土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜?，在被征收土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告?！惫嬷螅偻ㄟ^“兩公告一登記”程序具體組織實(shí)施征地，其中一個(gè)環(huán)節(jié)就是安置補(bǔ)償方案經(jīng)征求意見后，最終形成被征收范圍土地及失地農(nóng)民的補(bǔ)償與安置方案，這一最終形成的征地安置補(bǔ)償方案，實(shí)質(zhì)就是征收決定形成的物權(quán)變動(dòng)效力與補(bǔ)償確定之間的“唇齒關(guān)系”的體現(xiàn)，因此，征收決定與征地審批在補(bǔ)償問題上也具有重要區(qū)別。

第四，形式不同：征地審批為內(nèi)部批復(fù)，征地決定為要式行為。國(guó)發(fā)〔2015〕27號(hào)文明確要求國(guó)土資源部行使的“土地征收審查”應(yīng)調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項(xiàng)，并“不得面向公民、法人和其他社會(huì)組織實(shí)施審批?！边@一文件界定了征地審批的內(nèi)部屬性，其具體表現(xiàn)形式也應(yīng)依《黨政機(jī)關(guān)公文處理?xiàng)l例》第8條規(guī)定為行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)示的“批復(fù)”?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第28條第2款規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力?！卑ㄍ恋卣魇諞Q定、房屋征收決定在內(nèi)的征收決定，其生效時(shí)直接產(chǎn)生舊物權(quán)的滅失與新物權(quán)產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)效力，因此應(yīng)為具有嚴(yán)格要求的要式法律行為，如《中華人民共和國(guó)國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條第2款就明確規(guī)定：“市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告。公告應(yīng)當(dāng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)?！痹谡鞯鼗顒?dòng)中，有權(quán)機(jī)關(guān)也應(yīng)作出具有明確內(nèi)容的征地決定，載明征地范圍、地類、安置補(bǔ)償方案等內(nèi)容及行政相對(duì)人的復(fù)議與訴訟權(quán)利，并通過公告或直接向被征收人送達(dá)方式以產(chǎn)生外部效力，以體現(xiàn)其要式行為的特性。

四、構(gòu)建《土地管理法》上獨(dú)立的征地決定制度

在我國(guó)，《土地管理法》上的征地審批制度有著重要的宏觀調(diào)控目的，歷史上征地審批權(quán)限通過《土地管理法》的幾次修訂從縣級(jí)人民政府上收至省級(jí)政府與國(guó)務(wù)院也有其必要性。與此同時(shí)，基于征地審批運(yùn)行實(shí)踐，現(xiàn)行《土地管理法》修訂時(shí)也應(yīng)將《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國(guó)發(fā)［2006］31號(hào)）要求的“地方政府領(lǐng)導(dǎo)負(fù)總責(zé)、省級(jí)計(jì)劃一次申報(bào)以及嚴(yán)格問責(zé)制”明確為立法要求，以發(fā)揮內(nèi)部行政法的“主體—行為—監(jiān)督”結(jié)構(gòu)，“協(xié)調(diào)征地審批系統(tǒng)內(nèi)部的關(guān)系，確定系統(tǒng)內(nèi)部的程序，以保證有效地對(duì)外部實(shí)施管理和服務(wù)，為外部社會(huì)提供秩序和福祉?！?/span>

但是，征地審批與征地決定又有明顯的區(qū)別，現(xiàn)行《土地管理法》有必要建立獨(dú)立的征地決定制度，才能更好地解決現(xiàn)行《土地管理法》上征地審批與征地決定混淆的問題，也有利于法院依據(jù)《行政訴訟法》第12條規(guī)定，將征地決定納入行政訴訟受案范圍。事實(shí)上，隨著《土地管理法》修改進(jìn)程加快，征地決定作為區(qū)別于征地審批的獨(dú)立法律行為條件已經(jīng)成熟。

第一，具體公共利益標(biāo)準(zhǔn)的法定化。《土地管理法》參照《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定明確征地公共利益標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)是立法修訂的普遍共識(shí)。有了具體的公共利益標(biāo)準(zhǔn)，作出征地決定的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律要求確定征地的必要性就有了可操作性，而國(guó)務(wù)院及省級(jí)人民政府基于用途管制、總量控制進(jìn)行的征地審批與征地公共利益的確定之間有著明顯的區(qū)別，兩者之間并行不悖。

第二，被征收人參與征地程序法定化。征地審批作為內(nèi)部行為，由行政相對(duì)人在這一過程中參與于理不合，因此國(guó)發(fā)〔2015〕27號(hào)文明確要求征地審批“不得面向公民、法人和其他社會(huì)組織實(shí)施”。但是，鑒于征地對(duì)被征收人及相關(guān)權(quán)利人的重要影響，依法保障其正當(dāng)程序權(quán)利又是大勢(shì)所趨，2004年《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)）就明確要求將征地告知、確認(rèn)以及聽證程序引入征地審批環(huán)節(jié)，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)內(nèi)部審批引入外部程序的改造，但畢竟兩者之間仍然存在本質(zhì)的沖突。因此《土地管理法》修訂過程中，有必要將這一嵌入內(nèi)部審批程序的外部程序剝離出來，納入獨(dú)立的征地決定制度中，以體現(xiàn)內(nèi)外部行政法的不同邏輯。

第三，未確定補(bǔ)償不得強(qiáng)制搬遷的實(shí)際。“無補(bǔ)償則無征收”，這是征地“唇齒條款”的基本內(nèi)涵，在我國(guó)現(xiàn)行行政法制上已有比較明顯的體現(xiàn)，如《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)）“征地補(bǔ)償安置不落實(shí)的，不得強(qiáng)行使用被征土地”的規(guī)定以及《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第27條關(guān)于“實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷”的要求。已經(jīng)進(jìn)入全國(guó)人大審議的《土地管理法（修正案）》（征求意見稿）中，就吸收了征地改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，將預(yù)征協(xié)議程序納入征地審批之前，要求“相關(guān)前期工作完成后，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門與被征地農(nóng)民、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織就補(bǔ)償安置等簽訂協(xié)議，測(cè)算征地補(bǔ)償安置費(fèi)用并保證足額到位?！睂仓脜f(xié)議簽訂提前至征地審批之前，實(shí)際上是進(jìn)一步落實(shí)“無補(bǔ)償則無征收”的體現(xiàn)，也在很大程度上消減了征收決定成立與征收決定生效之間的爭(zhēng)議，有效銜接了《物權(quán)法》第28條規(guī)定征收決定生效與物權(quán)變動(dòng)的法律關(guān)系。

如上所述，土地征收權(quán)行使的三大要素“公共利益”“正當(dāng)程序”與“事先補(bǔ)償”通過《土地管理法》修改不斷法律化已是大勢(shì)所趨。但是，由于我國(guó)理論與實(shí)務(wù)界對(duì)征地審批與征地決定關(guān)系的同一性認(rèn)識(shí)，獨(dú)立的征收決定制度仍付闕如。事實(shí)上，在現(xiàn)行征地制度下作為征地組織實(shí)施主體的市縣人民政府，已經(jīng)依法承擔(dān)了征地安置補(bǔ)償責(zé)任及通過告知、確認(rèn)以及聽證程序保障被征收人及相關(guān)權(quán)利人的正當(dāng)程序權(quán)利義務(wù)，將來通過立法修改細(xì)化的公共利益標(biāo)準(zhǔn)落實(shí)也當(dāng)由其承擔(dān)，區(qū)別于以宏觀調(diào)控為目的的國(guó)務(wù)院與省級(jí)人民政府征地審批權(quán)行使，市縣人民政府實(shí)質(zhì)上應(yīng)是征地決定的主體。因此，現(xiàn)行《土地管理法》修改時(shí)，有必要在保留現(xiàn)有國(guó)務(wù)院及省級(jí)人民政府行使征地審批權(quán)同時(shí)，設(shè)定由市縣人民政府作出征收決定的制度環(huán)節(jié)，并明確決定的具體內(nèi)容與及時(shí)公告義務(wù)，以在立法上區(qū)別征地審批與征地決定，完善現(xiàn)有的征地法律制度。

基于上述認(rèn)識(shí)，有必要在修改《土地管理法》時(shí)，將該法第45條的征地“批準(zhǔn)”明確表述為“審批”，在該法第46條中增加縣級(jí)以上人民政府經(jīng)上級(jí)審批后作出“征地決定”條款。因此，結(jié)合全國(guó)人大于2019年1月4日公布的《中華人民共和國(guó)土地管理法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案草案》）對(duì)原《土地管理法》第45條、第46條的改造（序號(hào)調(diào)整為第46條、第47條），《修正案草案》第46條可修改為“ 征收下列土地的，由國(guó)務(wù)院審批：（一）永久基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；（二）其他土地超過七十公頃的。征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批，并報(bào)國(guó)務(wù)院備案。征收農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)。不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準(zhǔn)權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批。”《修正案草案》第47條最后1款“國(guó)家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施”修改為“國(guó)家征收土地的，依照法定程序?qū)徟?，由縣級(jí)以上地方人民政府作出征收決定并組織實(shí)施?？h級(jí)以上地方人民政府作出征收決定時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告。公告應(yīng)當(dāng)載明安置補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)?！?/span>