內容提要：依法審理不履行法定職責行政案件，審判實踐難度較大。本文列舉不履行法定職責的受案范圍、訴訟主體、起訴期限、舉證責任分配、審查判決方式、行政賠償?shù)仁畟€主要問題，總結提煉審判實踐中各種爭議的觀點，提出了傾向性的意見。

近幾年，社會對行政機關不履行法定職責現(xiàn)象反映較大，當事人請求履行法定職責行政案件有不斷上升的趨勢。與作為行政案件相比，不履行法定職責行政案件在受案范圍、訴訟主體、起訴期限、舉證責任分配、審查判決方式、行政賠償?shù)确矫婢哂衅渥陨硖攸c，現(xiàn)行行政訴訟法及司法解釋難以對其調整和規(guī)范，法院在審理中碰到諸多困難，“摸著石頭過河”現(xiàn)象比較普遍。

一、受案范圍問題

凡當事人認為行政機關有特定作為義務而不作為從而影響自己的權利義務，向人民法院提起行政訴訟，要求被訴機關履行該項法定作為義務的，構成了行政訴訟中的不履行法定職責案件。2014年11月1日修正的行政訴訟法第十二條第(三)、(六)、(十)、(十一)、(十二)項規(guī)定均涉及不履行法定職責行政訴訟受案范圍的規(guī)定。從法律規(guī)定看，不履行法定職責有兩種方式：拒絕履行和不予答復。除此之外，是否還存在其他的表現(xiàn)形式，譬如拖延履行和不完全履行法定職責的情形？關于拖延履行，一種觀點認為其不存在，可以納入拒絕履行之列；另一種觀點認為拖延履行是介于拒絕履行和履行之間的狀態(tài)，例如，行政機關未作明確結論性意見，僅僅表示“研究研究”，故拖延履行是不履行法定職責的一種方式。關于不完全履行，一種意見認為可以作為一種獨立存在的不履行法定職責的方式，如行政機關拆除違章建筑，只拆除一半，對影響相鄰居住權人的另一半違章建筑卻未予拆除，這就是不完全履行；另一種意見認為，不完全履行可以歸屬到拒絕履行法定職責之列，不能作為獨立的不履行法定職責的方式；還有一種意見認為，不完全履行是相對于完全履行和完全不履行而言的，與拖延履行不是一個層次的問題。在司法實踐中，行政機關不履行法定職責依行政機關行為的外部表現(xiàn)來看，可以分為三類，即拒絕履行、不予答復及不當作為。一種意見將不履行法定職責等同于不作為。實際上，行政作為與不作為是以行政行為的存在、表現(xiàn)形式為標準而劃分的，是否履行法定職責是以行政主體有無履行行政法規(guī)定的實體義務確定的。不履行法定職責既包括作為，也包括不作為，拒絕履行法定職責應界定為行政機關尚未作出具有實體內容的行為，程序上是作為，實質上是不作為。但在司法實踐中，不履行法定職責行政案件在一些法院已經(jīng)擴展為，只要行政機關沒有依法作出行政行為，當事人要求行政機關依法履行法定職責，案由都確定為不履行法定職責行政案件，即使行政機關已經(jīng)作出具有實體內容的行政行為也不例外。筆者認為，對于已作出實體內容的作為行政案件，一般情況下，當事人在提起履行法定職責之訴前，需提起撤銷之訴和確認之訴，不應將其納入不履行法定職責行政案件之列。不履行法定職責行政案件只包括以下兩類案件：一是行政機關不作為案件；二是行政機關程序上作為實體內容上不作為的行政案件。

二、適格原告問題

行政訴訟的原告資格原先定位于同被訴行政行為存在行政法上的利害關系，實踐中行政法上的利害關系與民法上的利害關系并沒有明確的區(qū)分。2000年3月10日施行的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第12條規(guī)定，適格原告必須同被訴具體行政行為具有法律上的利害關系。后發(fā)現(xiàn)法律上利害關系也說不清楚，原告的合法權益應當包括權利和利益，法律上保護的利益就是權利，法律上未作規(guī)定的利益如何保護呢？故修正后行政訴訟法第二十五條規(guī)定，原告應是與被訴行政行為有利害關系的公民、法人或其他組織。但實踐中仍然難以把握。如李某訴某市廣電局不履行法定職責一案，原告起訴稱按照國家廣電總局的相關規(guī)定，某市廣電局應要求有線電視臺開播中央第十二套節(jié)目，在原告已經(jīng)繳納相關有線電視費用的情況下，因某市廣電局未能要求有線電視臺開播此套節(jié)目，導致自己不能收看，因此要求該市廣電局履行其責成有線電視臺開播中央第十二套節(jié)目的職責。這就涉及原告是否適格的問題。從法律上的利害關系的理論解釋來看，原告具備訴的利益，是其滿足此項條件的實質性要件。但訴的利益本身即為抽象概念，理論上有主觀權利與反射利益之區(qū)分。筆者認為，判斷不履行法定職責案件中的原告資格，應從原告要求被訴行政機關履行法定職責的利害關系來判斷。如果涉及的利益是特定的且為法律所保護的，應認定其具有原告主體資格。如違章建筑的相鄰人因相鄰權提起的要求行政機關履行拆除義務的訴訟，或者如行政許可申請人認為其符合條件，行政機關應按法律規(guī)定向其頒發(fā)許可證等。但如果原告主張的訴的利益，與其要求行政機關履行的法定職責之間，利害關系較遠或利益除原告之外還有其他社會公眾所共享，此時應認定此為公共利益，而非原告的私人利益，應認定其不具備原告主體資格。如上述案例中，因為原告所要求廣電部門責成開通的義務，并非原告所獨享，且被告履行這一義務受益的為所有當?shù)氐挠芯€電視用戶，故其起訴不具備原告主體資格。

三、適格被告問題

一種意見認為，原告所訴事項必須與被告的法定職責有關聯(lián)，才構成適格被告。對根本不屬于被訴行政機關法定職責的案件，則可以認為被告不適格，如要求市場管理部門對行政相對人予以治安拘留等。另一種意見認為，光提法定職責有關聯(lián)不夠確切，原告所訴事項必須在被告的法定職責內，被告才適格。筆者傾向前一種意見。是否屬于被告的法定職責范圍內，人民法院只有經(jīng)過實體審查，才能作出結論。立案階段就審查所訴事項是否屬于被告的法定職責范圍內，不符合人民法院立案審查的要求。被告資格屬于初步審查對象，經(jīng)初步審查就可以排除的，根本不屬于被告職責范圍，被告不適格。經(jīng)初步審查，無法排除屬于被告職責范圍，就應當認定被告適格。

四、第三人問題

修正的行政訴訟法第二十九條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴?！币环N觀點認為，在履行法定職責行政案件中，由于行政機關尚未作出具有實體內容的行政行為，除了起訴人外，一般不存在其他利害關系人，故主張在履行法定職責行政案件審理中不存在第三人；另一種觀點認為，在履行法定職責行政案件中，同樣應當有第三人。所謂利害關系，它僅僅是一種可能性，而不是現(xiàn)實性。履行法定職責行政案件與作為行政案件的區(qū)別在于：在作為行政案件中，行政機關的行政行為已經(jīng)現(xiàn)實存在，但第三人與行政機關行政行為的利害關系處于不確定狀態(tài)；在不履行法定職責行政案件中，行政機關作出具有實體內容的行政行為是一種可能性，但行政機關一作出行政行為，第三人就與之產(chǎn)生現(xiàn)實的利害關系，構成現(xiàn)實性。兩者的關鍵差別在于現(xiàn)實性和可能性先后差別，而不是有無利害關系的差別。還有的同志認為，審理不履行法定職責行政案件是否應追加第三人，人民法院應視具體情況而定，不能一概而論。筆者傾向第二種觀點。如要求規(guī)劃管理部門撤銷鄰居侵犯相鄰權的規(guī)劃許可證行政訴訟，就需要追加鄰居作為第三人參加訴訟。

五、起訴期限問題

《解釋》第39條規(guī)定，對依申請行政行為，起訴期限的起點應為行政機關接到申請之日起第61日或法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件另行規(guī)定的履行法定職責期限屆滿之日的次日；緊急情況下起訴期限的起點可不受60日的限制。但對非緊急情況下依職權行政行為起訴期限起點從何時開始，法律和司法解釋尚無規(guī)定。一種觀點認為，不需要設定起訴期限，當事人可以隨時起訴；另一種觀點認為應規(guī)定起訴期限，否則法院無法把握。筆者傾向于行政機關沒有依職權在一定期限內履行法定職責，當事人可以隨時起訴，以督促行政機關履行法定職責。

行政訴訟法第四十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。因不動產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理?！钡菍π姓C關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限如何計算未作規(guī)定。筆者認為，還應當適用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》41條規(guī)定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年?！睂嵺`中，行政機關不履行法定職責，一般不會告知相對人訴權和起訴期限，也應當按照最高法院的司法解釋規(guī)定確定起訴期限，即為2年。

在當事人起訴時，被告履行法定職責的期限尚未屆滿，人民法院在審理中，被告履行法定職責期限已屆滿而仍不予履行，怎么辦？一種觀點認為，應以當事人起訴時為準，人民法院應駁回起訴；另一種觀點認為，可以人民法院審理時為準，因為法院駁回起訴，當事人仍可重新起訴，顯然不符合訴訟經(jīng)濟原則。另外，當事人符合條件，其申請行政機關履行法定職責，如果從其第一次申請時間起算，其起訴已經(jīng)超過規(guī)定的起訴期限，他是否必須提出第二次申請，才不致于超過起訴期限？如何合理確定這些案件的起訴期限，仍為實踐中的難點。

六、舉證責任分配問題

履行法定職責行政案件應當包括依職權履行職責行政案件，其舉證責任如何分擔？原告對被告具有法定職責是否承擔舉證責任？是否需提供規(guī)范性文件證明？一種觀點認為，審判實踐中，這類案件相當一部分被告認為其不存在法定職責，對這一消極事實由被告承擔舉證責任，在法理上是講不通的，應當由原告承擔舉證責任；另一種觀點認為，如果確定原告承擔舉證責任，原告面臨舉證能力不足的的問題。行政訴訟中，大多數(shù)原告來自社會弱勢群體，而被告卻處于強勢地位，具有天時、地利、人和等優(yōu)勢。由被告承擔舉證責任，可以實現(xiàn)訴訟的真正平等。行政訴訟法所規(guī)定的行政訴訟案件被告負舉證責任，更多考慮了作為類案件的情況，但在履行法定職責案件中，如果要求被告對其未履行法定職責進行舉證，被告僅以一句“沒有收到相關申請為由”即可進行有效抗辯。筆者認為，不履行法定職責類訴訟案件，從爭議的起源看系原告認為被告具有某項法定職責而不履行該職責，與作為類案件中被告需要對其作出的行為負證明其合法的責任顯然不同，原告作為一項爭議的啟動者，至少應能夠證明其認為被告有其訴請的法定職責的依據(jù)，只有在完成該項步驟之后，才能判斷該職責在啟動程序上屬依職權主動履行還是依申請方可履行。因此第一步的舉證責任即被告是否具有某項法定職責，應由原告負擔。正因為原告法律知識不足，實踐中遇到的一些案件發(fā)現(xiàn)原告的訴請根本無法從法律上判斷誰有法定職責的情形，如果將舉證責任倒置于被告，一旦出現(xiàn)確實在法律上無法判斷誰有法定職責的情形時，法院將必須推定被告有原告訴請的法定職責，這無疑是通過司法裁判創(chuàng)造了立法規(guī)范，違反了職責法定的原則?！督忉尅返?7條規(guī)定了原告負擔舉證責任的四種情形，其中一條就規(guī)定在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。這一舉證，筆者認為，不僅是原告享有勝訴權，同時也是原告證明其享有起訴權的證據(jù)。因為只有提供這一證據(jù)，才能有效確定被告是否在法定期限內履行法定職責，也只有依據(jù)此才能證明原告起訴是否超過起訴期限。同時，從履行法定職責案件的本身來看，除個別情況外，原告不申請被告即無從知道原告有此訴求，原告在沒有申請被告履行的情況下，也就不存在原告主張的被告未履行法定職責的問題，從而也不能申請人民法院判令被告履行法定職責。故筆者認為，原告在起訴階段即應提供其已經(jīng)向被告提出申請，要求其履行法定職責的證據(jù)，否則應裁定不予受理或駁回起訴。實踐中遇到一些案件，被告是否具有原告訴請的法定職責比較難以判斷，此時，如何裁判？筆者認為，由于是否具備法定起訴條件系原告舉證范圍之內，根據(jù)“誰主張、誰舉證”及“否定者不承擔舉證責任”的舉證責任分配原則，應由原告承擔舉證責任。

七、法定職責問題

在履行法定職責案件中，被告不履行法定職責的依據(jù)是指什么？是法律、法規(guī)還是規(guī)章？其他行為是否構成法定職責的依據(jù)？有種觀點從成文法角度來定義“法定”，或者認為僅限于法律、法規(guī)所確定的職責，或者認為還包括規(guī)章及其他規(guī)范性文件。筆者認為，這種理解有些機械，構成法定職責的原因，可分為以下幾種：一是法律規(guī)范，這是比較典型的法定職責，包括法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。二是先前行為。所謂先前行為，是指由于行政主體先前實施的行政行為，使相對人某種合法權益受到損害，行政機關應負有采取積極措施防止或消除損害的職責。如某行政機關錯誤地違法許可在風景區(qū)建設垃圾站，后主動予以撤銷，對前期垃圾的處理應屬其義務。三是行政承諾。如果行政機關已經(jīng)許諾當事人其將履行某一職責，從“允諾禁反言”的原則判斷，這種承諾應視為行政機關的一種法定職責。如某拆遷案件中，行政機關對某戶承諾了高于法定補償標準的條件，這一承諾即可構成其應履行的法定職責。四是行政合同。雖然行政合同在理論界爭議較多，但現(xiàn)實社會中行政機關為便于當事人履行，經(jīng)常采取這種方式以代替作出行政行為，如果原告方已經(jīng)履行了合同項下義務，而在實踐中以行政合同不構成法定職責為由駁回原告起訴，則既違反法理，也不利于促使行政機關依法行政，故行政合同應能構成行政機關法定職責的原因。

八、審查程度問題

在訴行政機關拒絕頒證行為中，現(xiàn)行不少法律、法規(guī)規(guī)定，有爭議的，行政機關可以拒絕頒證。例如，林某訴杭州市房地產(chǎn)管理局要求頒發(fā)房屋所有權證行政爭議一案，一部分同志認為，林某的房屋產(chǎn)權只要形式上有爭議，杭州市房地產(chǎn)管理局就可以依法拒發(fā)房屋所有權證；另一部分同志認為，林某的房屋所有權形式上有爭議，實際上可能不應該有爭議，人民法院應對當事人提供的證據(jù)進行實質性審查。筆者傾向后一種觀點，但認為這種實質性審查應當堅持適度審查原則，并且應當與法院的民事審判有所區(qū)別。又如，公民訴公安機關拒絕履行查處治安案件行政爭議案，一種觀點認為，人民法院要作如下審查：一要審查是否是公安機關的法定職責；二要審查公安機關查處了沒有；三要審查公安機關查處終結與否。僅僅審查到公安機關已經(jīng)立案查處還不夠，若拖了一年有余而未有果，不能稱其為已經(jīng)履行法定職責，應判決行政機關在一定期限內履行。另一種觀點認為，人民法院只要審查到公安機關對此治安案件是否已經(jīng)立案查處即可。查處不力、查處拖延、查處未果不屬司法審查的法定范圍，也不能據(jù)此判定公安機關不履行法定職責。公安機關的行政效率低下，則屬行政機關自查自糾問題。筆者認為，在行政審判中認定被告不履行某一法定職責違法，應具備以下三個條件：一是被告有履行某一特定義務的法定職責。原告所訴稱法定職責的原因可能基于規(guī)章及其他規(guī)范性文件、先前行為、行政承諾及行政合同等，但人民法院認定的行政機關應履行的法定職責應是具有合法性的法定職責，即如果原告基于規(guī)范性文件要求被告履行的法定職責為法律、法規(guī)所禁止，如原告本系城鎮(zhèn)戶口，卻購買農(nóng)村宅基地上的房屋，即使當?shù)卣写隧椪咴试S當?shù)胤抗懿块T對此房屋頒發(fā)權屬證書，但由于該規(guī)范性文件嚴重違反法律規(guī)定，人民法院不宜以此規(guī)范性文件為依據(jù)認定被告具有此項法定職責，認為其不履行頒發(fā)權屬證書的行為違法并從而判決其履行頒證職責；二是被告未履行法律所規(guī)定的其對于原告的作為義務，如未按承諾支付補償款，未按法律規(guī)定頒發(fā)許可證等；三是排除不能履行的情況，行政機關履行其法定的特定作為義務，應以具備履行可能性為前提，法律不能強迫任何人為其不能為之義務，若因行政機關不能左右的原因造成未能履行的，應構成違法性的阻卻事由，如某地突遇暴雨侵襲，原告受困水中并打電話報警要求救援，但公安機關因警力有限無法及時到場救治，此時應阻斷該未履行法定職責的違法性判斷。

九、判決方式問題

張三提起行政訴訟，要求行政機關對李四的違章建筑進行查處，張三提供的證據(jù)足以證明李四的房屋系違章建筑，人民法院能否在判決書中對李四的違章建筑進行認定？如果土地管理法規(guī)定土地管理部門對違章建筑只能作出拆除處罰，人民法院的行政判決是直接判決行政機關作出拆除處罰，還是判決行政機關對李四的違章建筑進行查處？由于存在司法權和行政權的劃分，原則上人民法院不能代替行政機關作出行政行為，司法權不能干涉行政權，但審判實踐中如何區(qū)分司法權和行政權，認識不一。一種觀點認為，人民法院不能在行政判決中直接對當事人提供的證據(jù)事實作出認定，直接判決行政機關作出某一行政行為，由于行政判決既判力的約束，相關人的申請復議權和起訴權將形同虛設；另一種觀點認為，人民法院可以在行政判決中直接對當事人提供的證據(jù)事實作出認定。當法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件規(guī)定行政機關的行為為羈束性行政行為時，人民法院可以直接判決作出。當法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件規(guī)定行政機關的行為為自由裁量行為時，人民法院不能判決行政機關直接作出行政行為。筆者傾向后一種觀點，司法作為終局處理途徑，能夠明確時應盡量明確，應當避免不必要的訟累。

十、行政賠償問題

對因不履行法定職責造成侵害后果，行政機關是否承擔行政賠償責任，有兩種觀點：一種觀點認為，在不履行法定職責行政案件中，由于行政機關沒有作出具有實體內容的行政行為，不會產(chǎn)生直接損失，即使造成損害，也系行政法上的“反射利益”。例如，公安機關的不作為導致某地區(qū)治安混亂，政府機關對修建道路、橋梁沒有盡到監(jiān)管職責而造成損害后果等。行政機關的不履行法定職責也對其他沒有特定法律關系的人構成了利益侵害，沒有特定利害關系的人就不能提起行政訴訟，行政機關不應承擔行政賠償責任；另一種觀點認為，在履行法定職責行政案件中，由于行政機關沒有履行法定職責，亦會有具體的損害后果，行政機關應承擔行政賠償責任，并提供了最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》(法釋[2001]23號)和最高人民法院《關于不履行、拖延履行法定職責如何承擔行政賠償責任問題的答復》([2011]行他字第24號)。筆者認為，不履行法定職責行政案件不同于作為行政案件，其往往有實施侵權行為的第三人，行政機關并不是直接侵權人。行政機關承擔行政賠償責任需要嚴格限制，不宜盲目擴大，當前不履行法定職責行政案件行政賠償責任應當限于最高人民法院批復和答復的情形。

最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》(法釋[2001]23號)明確：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素。最高人民法院《關于不履行、拖延履行法定職責如何承擔行政賠償責任問題的答復》([2011]行他字第24號)明確：公安機關不履行或者拖延履行保護公民、法人或者其他組織人身權、財產(chǎn)權法定職責，致使公民、法人或者其他組織人身、財產(chǎn)遭受損失的，應當承擔相應的行政賠償責任。公民、法人或者其他組織人身、財產(chǎn)損失系第三人行為造成的，應當由第三人承擔民事侵權賠償責任；第三人民事賠償不足、無力承擔賠償責任或者下落不明的，應當根據(jù)公安機關不履行、拖延履行法定職責行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素，判決其承擔相應的行政賠償責任。公安機關承擔相應的賠償責任后，可以向實施侵權行為的第三人追償。筆者認為，最高人民法院法釋[2001]23號批復不清晰，基本上主張公安機關承擔的行政賠償責任是按份責任。但由于實施侵權行為的第三人的存在，實施侵權行為的第三人承擔100%民事侵權賠償責任，行政機關又給予一定比例的賠償份額，理論上必然會出現(xiàn)受害人得到的賠償超過其實際受到損害的現(xiàn)象。最高人民法院[2011]行他字第24號答復雖比較清楚，認為公安機關承擔的行政賠償責任是補充責任。但實踐中需要實施侵權行為的第三人履行民事賠償責任后，才能確定公安機關的補充賠償責任，增加了操作的難度。有人提出，行政機關不履行法定職責為什么不承擔連帶賠償責任呢？行政機關承擔賠償責任后，再向實施侵權行為的第三人追償，確實簡單易操作。但一旦實施侵權行為的第三人無能力賠償，就意味著行政機關承擔全部賠償責任，加大了行政機關的賠償份額，這與其不履行法定職責在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用不相符。故審判實踐不能一刀切地采納按份責任、補充賠償責任和連帶賠償責任，還要堅持具體案情具體分析，既要考慮原告通過其他救濟途徑賠償?shù)目赡苄耘c充分性，又要考慮行政機關不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用。如果原告所受損害系行政機關不履行法定職責與第三人的侵權行為相結合造成，原告所受損害可以由實施侵權行為的第三人賠償?shù)?，則當事人應當首先通過民事訴訟解決賠償問題。如果實施侵權行為的第三人實際無賠償能力或賠償能力有限，則需要在行政賠償之訴中明確行政機關賠償?shù)姆蓊~，以及時保護受害人的合法權益。

【注釋】 江勇，浙江省高級人民法院。