文章來源：極客法律

股權(quán)代持，也稱為委托持股、隱名投資和假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，利用其名義代替自己履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)股份處置方式。在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下是有效的。

初創(chuàng)期企業(yè)，往往為了招攬人才并同時(shí)保證控制權(quán)，會選擇由創(chuàng)始人和激勵(lì)對象簽訂股權(quán)代持協(xié)議，由創(chuàng)始人代持激勵(lì)股權(quán)，員工間接持有公司股份，提高員工和公司的緊密度，也避免公司控制權(quán)的分散。

除了上述原因，企業(yè)選擇采用代持方式進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)的原因還有以下幾種：

1、搭建VIE架構(gòu)的公司，避免員工境外持股的；

2、公司還沒有成立持股平臺，暫時(shí)由創(chuàng)始人代持；

3、為提高股東會決策效率的；

4、為避免投資人數(shù)超過有限公司50人、股份有限公司200人的上限規(guī)定；

5、實(shí)施股權(quán)期權(quán)激勵(lì)方案，由股東代持期權(quán)的；

6、被激勵(lì)員工認(rèn)為受讓股權(quán)就是為了分紅的目的，加之，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序繁瑣，認(rèn)為辦不辦理股權(quán)變更登記無所謂，簽訂一份股權(quán)代持協(xié)議即可的。

7、辦理一些工信部、文化部等行政審批的時(shí)候，公司股東有外資成分，辦理程序會較為繁雜的；

8、為了公司業(yè)務(wù)發(fā)展需要、避免關(guān)聯(lián)交易、禁業(yè)競止等。

簽訂股權(quán)代持對于代持人和被代持人都有一定的風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)踐中，股權(quán)代持的雙方發(fā)生權(quán)屬糾紛，是以合同約定為準(zhǔn)的，所以一份合格的股權(quán)代持協(xié)議顯得十分重要。

近日，我們處理客戶的股權(quán)激勵(lì)項(xiàng)目中看到了一份令項(xiàng)目組的小伙伴們瞠目結(jié)舌、目瞪口呆、痛心疾首的股權(quán)代持協(xié)議。

這份協(xié)議中，代持人（甲方爸爸：創(chuàng)始人/股東）十分受制，被代持人（乙方：員工）卻擁有極大權(quán)利。

案例：

在委托持股期限內(nèi)，乙方有權(quán)在條件具備時(shí)，將相關(guān)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下，屆時(shí)涉及到的相關(guān)法律文件，甲方須無條件同意，并無條件承受；

在乙方提出股權(quán)回購請求的時(shí)候，甲方承諾將以不低于乙方出資價(jià)格回購乙方的股權(quán)；

在乙方擬向公司之股東或股東以外的人轉(zhuǎn)讓代持股權(quán)，或進(jìn)行任何股權(quán)處置時(shí)，甲方必須對此提供必要的協(xié)助及便利。

如果是一般的股權(quán)代持協(xié)議，上述條款用來保護(hù)實(shí)際出資人（隱名股東）的權(quán)利是正常的且合理的，但如果是為了實(shí)施股權(quán)激勵(lì)而簽訂的代持協(xié)議，那么問題就有點(diǎn)大了。

一般的股權(quán)代持協(xié)議，是側(cè)重于保護(hù)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)較多的隱名股東（實(shí)際出資人）的權(quán)利，以防止出現(xiàn)：

1、顯名股東違反代持協(xié)議拒絕轉(zhuǎn)交投資收益；

2、沒有經(jīng)過隱名股東的同意擅自處分（質(zhì)押或轉(zhuǎn)讓）代持的股權(quán)；

3、未經(jīng)過隱名股東的同意擅自行使股東權(quán)利，濫用一些重大決策權(quán)利，給公司或者隱名股東帶來損失的情況。

而為了實(shí)施股權(quán)激勵(lì)而簽訂的股權(quán)代持，公司（特別是初創(chuàng)公司）作為授予方，為了達(dá)到激勵(lì)效果一般會將股權(quán)以較低的價(jià)格授予員工時(shí)，公司屬于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)較多的一方，合同訂立的目的和一般的代持協(xié)議有所不同，因此，在這一類的股權(quán)代持協(xié)議中，應(yīng)更側(cè)重于保護(hù)公司的利益，防止將來賠了夫人又折兵。

公司在簽訂股權(quán)激勵(lì)代持協(xié)議時(shí)，要和一般的股權(quán)代持協(xié)議有所區(qū)分，不能直接套上一般的股權(quán)代持協(xié)議的模板。在股權(quán)激勵(lì)代持協(xié)議中，以下幾點(diǎn)是必不可少的：

• 約定投票權(quán)的歸屬

既然是股權(quán)代持，通常協(xié)議都會約定分紅權(quán)歸被代持人（激勵(lì)對象）所有；同時(shí)，要明確約定投票權(quán)由代持人處分，代持人有權(quán)直接按自己的意思做出相應(yīng)的表決，而不受激勵(lì)對象的約束。

• 約定處分限制

股權(quán)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)隨同公司的發(fā)展一起實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)約定被代持人不得對代持股權(quán)做出轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等處分。

• 約定退出機(jī)制與退出價(jià)格

代持股權(quán)應(yīng)與被代持人在公司任職綁定，被代持人離職，公司或代持人有權(quán)利以合理的價(jià)格將代持股權(quán)收回，解除代持關(guān)系。代持協(xié)議還應(yīng)約定，在被代持人離職時(shí)，如何確定合理的回購價(jià)，是以公司的凈資產(chǎn)為基數(shù)計(jì)算，還是以估值的一定折扣計(jì)算。

• 約定公司上市時(shí)代持股權(quán)的處理方式

公司如果有上市需求的，在代持協(xié)議中應(yīng)約定好在上市準(zhǔn)備期間代持的股權(quán)如何處理。如果激勵(lì)對象長期在公司任職的，可以選擇以適當(dāng)?shù)姆绞斤@名，包括轉(zhuǎn)入持股平臺的方式，或是直接作為工商股東的方式。

綜上，股權(quán)激勵(lì)代持協(xié)議和一般的代持協(xié)議是有很大的差異的，公司在簽訂每一份股權(quán)激勵(lì)相關(guān)協(xié)議時(shí)，都應(yīng)該結(jié)合公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的理念，讓每一份授予給員工的股權(quán)都能激勵(lì)員工更好地為公司發(fā)展盡責(zé)盡力，與企業(yè)一同成長，結(jié)合企業(yè)的實(shí)際情況來起草簽訂，避免在發(fā)生員工離職或者公司上市、融資等事件時(shí)，處于被動的狀態(tài)。

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