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泰和泰研析|科創(chuàng)板表決權(quán)差異安排設(shè)置方式解析

 keelaws 2019-12-04

前  言

在“同股同權(quán)”觀念的影響下,我國此前并不允許表決權(quán)差異安排,因此京東、小米等公司紛紛選擇了在境外或香港上市??苿?chuàng)板設(shè)立以后,上市條件的包容度和適應(yīng)性大幅提升,《科創(chuàng)板上市規(guī)則》明確規(guī)定允許表決權(quán)差異安排,使優(yōu)刻得科技股份有限公司成為了首家過會的“同股不同權(quán)”的公司。在此基礎(chǔ)上,筆者梳理科創(chuàng)板表決權(quán)差異安排的相關(guān)規(guī)定以探討如何在科創(chuàng)板設(shè)置表決權(quán)差異安排。

一、科創(chuàng)板表決權(quán)差異安排的相關(guān)規(guī)定

表決權(quán)差異安排,是指發(fā)行人在一般規(guī)定的普通股份之外,發(fā)行擁有特別表決權(quán)的股份(以下簡稱特別表決權(quán)股份),將公司股份劃分為特別表決權(quán)股份和普通股份兩類(因此也叫雙層股權(quán)架構(gòu)),每一特別表決權(quán)股份擁有的表決權(quán)數(shù)量大于每一普通股份擁有的表決權(quán)數(shù)量,而其他股東權(quán)利與普通股份相同。這種制度安排下,即使公司管理層持有的股份較少,也能通過表決權(quán)差異安排獲得對公司的控制,增強(qiáng)其控制權(quán),從而起到防止敵意收購、滿足實際控制人認(rèn)定比例等作用。

但與此同時,表決權(quán)差異安排也弱化了其他股東的權(quán)力,違背了“同股同權(quán)”原則,尤其是在實際控制人與其他股東的利益錯位時,減弱了中小股東對公司重大決策的影響。而且,表決權(quán)差異安排雖然有利于防止上市公司被敵意收購,但也降低了其在并購市場中的吸引力,使并購產(chǎn)生的資本市場外部監(jiān)督機(jī)制失靈。因此科創(chuàng)板雖允許進(jìn)行表決權(quán)差異安排,但存在諸多前提條件。具體規(guī)定如下:

前提條件

發(fā)行人市值及財務(wù)指標(biāo)應(yīng)當(dāng)至少符合:

1.預(yù)計市值不低于人民幣 100 億元

2.預(yù)計市值不低于人民幣 50 億元,且最近一年營業(yè)收入不低于人民幣 5 億元。

信息披露

上市公司具有表決權(quán)差異安排的,應(yīng)當(dāng)充分、詳細(xì)披露相關(guān)情況特別是風(fēng)險、公司治理等信息,以及依法落實保護(hù)投資者合法權(quán)益規(guī)定的各項措施。

設(shè)置時間

發(fā)行人在首次公開發(fā)行并上市前不具有表決權(quán)差異安排的,不得在首次公開發(fā)行并上市后以任何方式設(shè)置此類安排。

表決比例

發(fā)行人首次公開發(fā)行并上市前設(shè)置表決權(quán)差異安排的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席股東大會的股東所持三分之二以上的表決權(quán)通過。

持有特別表決權(quán)股份的人員

持有特別表決權(quán)股份的股東應(yīng)當(dāng)為對上市公司發(fā)展或者業(yè)務(wù)增長等作出重大貢獻(xiàn),并且在公司上市前及上市后持續(xù)擔(dān)任公司董事的人員或者該等人員實際控制的持股主體。持有特別表決權(quán)股份的股東在上市公司中擁有權(quán)益的股份合計應(yīng)當(dāng)達(dá)到公司全部已發(fā)行有表決權(quán)股份10%以上。

特別表決權(quán)[1]和普通表決權(quán)[2]比例

每份特別表決權(quán)股份的表決權(quán)數(shù)量應(yīng)當(dāng)相同,且不得超過每份普通股份的表決權(quán)數(shù)量的10倍。

上市公司應(yīng)當(dāng)保證普通表決權(quán)比例不低于10%;單獨或者合計持有公司10%以上已發(fā)行有表決權(quán)股份的股東有權(quán)提議召開臨時股東大會;單獨或者合計持有公司3%以上已發(fā)行有表決權(quán)股份的股東有權(quán)提出股東大會議案。

表決權(quán)差異安排的例外

上市公司股東對下列事項行使表決權(quán)時,每一特別表決權(quán)股份享有的表決權(quán)數(shù)量應(yīng)當(dāng)與每一普通股份的表決權(quán)數(shù)量相同:

(一)對公司章程作出修改;

(二)改變特別表決權(quán)股份享有的表決權(quán)數(shù)量; 

(三)聘請或者解聘獨立董事;

(四)聘請或者解聘為上市公司定期報告出具審計意見的會計師事務(wù)所;

(五)公司合并、分立、解散或者變更公司形式。

特別表決權(quán)股份的轉(zhuǎn)換

出現(xiàn)下列情形之一的,特別表決權(quán)股份應(yīng)當(dāng)按照1:1的比例轉(zhuǎn)換為普通股份:

(一)持有特別表決權(quán)股份的股東不再符合本規(guī)則第4.5.3條規(guī)定的資格和最低持股要求,或者喪失相應(yīng)履職能力、離任、死亡;

(二)實際持有特別表決權(quán)股份的股東失去對相關(guān)持股主體的實際控制;

(三)持有特別表決權(quán)股份的股東向他人轉(zhuǎn)讓所持有的特別表決權(quán)股份,或者將特別表決權(quán)股份的表決權(quán)委托他人行使;

(四)公司的控制權(quán)發(fā)生變更。


[1]指全部特別表決權(quán)股份的表決權(quán)數(shù)量占上市公司全部已發(fā)行股份表決權(quán)數(shù)量的比例。
[2]指全部普通股份的表決權(quán)數(shù)量占上市公司全部已發(fā)行股份表決權(quán)數(shù)量的比例。

二、科創(chuàng)板表決權(quán)差異安排核心問題——以優(yōu)刻得為例

自上市申請被受理以后,優(yōu)刻得科技股份有限公司(以下簡稱優(yōu)刻得)共經(jīng)歷了四輪上交所的問詢,并于9月27日被科創(chuàng)板上市委審議同意發(fā)行上市,成為首家過會的“同股不同權(quán)”的公司[3]。觀察優(yōu)刻得的四輪問詢及回復(fù),在第一、二輪問詢中,優(yōu)刻得的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及特別表決權(quán)事項都被作為第一個問題進(jìn)行問詢,上交所對優(yōu)刻得的特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)予以了高度重視;但在第三、四輪問詢中,上交所未繼續(xù)對這一事項進(jìn)行追問,并最終同意了優(yōu)刻得發(fā)行上市,優(yōu)刻得的回復(fù)成功闡明了上交所對表決權(quán)差異安排的問詢,值得我們進(jìn)行借鑒??偨Y(jié)上交所對優(yōu)刻得的四輪問詢以及《科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》,科創(chuàng)板表決權(quán)差異安排的核心問題主要包含以下幾方面:


[3]該公司已于2019108日提交注冊,目前尚未注冊成功(截至1112日)。

(一)特別表決權(quán)數(shù)量設(shè)置

1. 特別表決權(quán)數(shù)量設(shè)置的范圍

表決權(quán)差異安排最核心的問題是特別表決權(quán)數(shù)量的設(shè)置,其決定了股東表決權(quán)的變動情況以及公司的股權(quán)結(jié)構(gòu),也直接關(guān)系到其他股東能否接受表決權(quán)的差異安排。以下為部分公司表決權(quán)差異安排的設(shè)置情況:

公司名稱
上市地點
特別表決權(quán)股份持有人
特別表決權(quán)股份與普通股份表決權(quán)的比例
特別表決權(quán)股份比例
京東
納斯達(dá)克
劉強(qiáng)東
20:1
15.4%
百度
納斯達(dá)克
李彥宏
10:1
16.1%
拼多多
納斯達(dá)克
黃崢
10:1
44.6%
小米
港交所
雷軍、林斌
10:1
27.8%
優(yōu)刻得
上交所
季昕華、莫顯峰、華琨
5:1
26.83%

參考其他交易所的規(guī)定,納斯達(dá)克上市公司的特殊表決權(quán)股份的表決權(quán)通常為普通股份的10倍,但可以高于10倍;而港交所和上交所則要求每份特別表決權(quán)股份的表決權(quán)數(shù)量不得超過普通股份的10倍,不能突破該比例。另外上交所還增加了普通表決權(quán)比例不低于10%的限制。理論上講,發(fā)行人的表決權(quán)差異安排在上述區(qū)間即符合《科創(chuàng)板上市規(guī)則》的規(guī)定。

2.特別表決權(quán)數(shù)量設(shè)置的合理性

《科創(chuàng)板上市規(guī)則》雖然賦予了擬上市公司在規(guī)定范圍內(nèi)設(shè)置特別表決權(quán)數(shù)量的權(quán)利,但上交所在審核過程中仍舊會關(guān)注發(fā)行人特別表決權(quán)數(shù)量設(shè)置的合理性。在對優(yōu)刻得的第二輪問詢中,上交所就要求其結(jié)合優(yōu)刻得(開曼)層面季昕華、莫顯峰、華琨的特別表決權(quán)安排及本次的特別表決權(quán)安排差異,說明表決權(quán)數(shù)量設(shè)置的合理性。而優(yōu)刻得通過測算以及與公司各股東進(jìn)行協(xié)商最終確定了特別表決權(quán)的數(shù)量。以可能發(fā)行的最多12,140萬股(不含采用超額配售選擇權(quán)發(fā)行的股票數(shù)量)進(jìn)行計算,其發(fā)行后的股權(quán)結(jié)構(gòu)及不同倍數(shù)的測算情況如下:

在該公司中,季昕華、莫顯峰、華琨三人簽訂了《一致行動協(xié)議》,屬共同實際控制人。根據(jù)測算,若1份A類股份對應(yīng)B類股份表決權(quán)份數(shù)設(shè)置低于5份,則優(yōu)刻得上市后共同實際控制人表決權(quán)比例低于1/2;如每1份A類股份對應(yīng)B類股份表決,權(quán)份數(shù)設(shè)置高于5份,則使得上市前共同實際控制人表決權(quán)比例超過2/3。選擇5倍的特別表決權(quán)數(shù)量能使共同實際控制人的表決權(quán)比例無論在上市前還是上市后都維持在1/2到2/3之間,既增強(qiáng)了共同實際控制人對公司的控制,又無法使其決定公司的全部重大事項,該表決權(quán)差異安排合理。


[4]全額行使超額配售選擇權(quán),即采用超額配售選擇權(quán)發(fā)行股票數(shù)量為首次公開發(fā)行股票數(shù)量的15%。

(二)表決權(quán)差異安排的穩(wěn)定性、有效性

《科創(chuàng)板上市規(guī)則(征求意見稿)》4.5.3條規(guī)定“具有表決權(quán)差異安排的發(fā)行人申請在本所上市,除符合本所規(guī)定的其他上市條件之外,其表決權(quán)差異安排應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定運行至少1個完整會計年度”,后該條雖被正式規(guī)定所刪除,但上交所仍重點關(guān)注表決權(quán)差異安排運行的穩(wěn)定性,在對優(yōu)刻得的第一、二輪問詢中兩次提問“表決權(quán)設(shè)置運行時間較短,如何保證公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定及公司治理有效”。

2019 年 3 月17 日,優(yōu)刻得在申請上市之前通過召開臨時股東大會的方式表決通過《關(guān)于<優(yōu)刻得科技股份有限公司關(guān)于設(shè)置特別表決權(quán)股份的方案>的議案》,并修改公司了章程。到9月27日上市委審議,優(yōu)刻得的表決權(quán)差異安排僅運行了6個月,不足一個完整會計年度。但優(yōu)刻得曾于2015 年 3 月 23日在紅籌架構(gòu)下設(shè)置設(shè)置表決權(quán)差異安排,以特別表決權(quán)股份每股3票表決權(quán)的方式穩(wěn)定運行,直到2016 年 9 月 20 日,其為實現(xiàn) A 股上市而終止了紅籌架構(gòu)和特別表決權(quán)安排,表決權(quán)差異安排共穩(wěn)定運行18個月,為公司穩(wěn)定、有效運行表決權(quán)差異安排提供了有利佐證。

可見,歷史上存在紅籌架構(gòu)的公司若曾設(shè)置過表決權(quán)差異安排,其運行情況也能作為上市委考量公司能否穩(wěn)定有效運行表決權(quán)差異安排的重要因素;而此前無表決權(quán)差異安排的公司則應(yīng)盡量在申請上市前一個完整會計年度設(shè)置表決權(quán)差異安排,以確保順利過會。另外,表決權(quán)差異安排的穩(wěn)定性、有效性還可以通過公司董事會成員和董事會治理結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性、公司歷次股東(大)會決議的通過情況、股東之間是否存在一致行動協(xié)議等方面予以證明。

(三)中小股東利益保護(hù)措施

表決權(quán)差異安排在我國的應(yīng)用尚且較少,也與長久以來“同股同權(quán)”的觀念相悖,因此上市委在審核過程中重點關(guān)注發(fā)行人對于中小股東利益的保護(hù),以禁止特別表決權(quán)股東濫用權(quán)利,防止制度功能異化??晒┻x擇的利益保護(hù)措施主要有以下幾種:

1.充分保障中小股東分紅權(quán)益:“同股不同權(quán)”僅指表決權(quán)數(shù)量的差異,而非收益權(quán)的差異,中小股東的分紅權(quán)益應(yīng)當(dāng)被充分保障。具體而言,發(fā)行人可設(shè)置合理的分紅回報規(guī)劃,并在審議現(xiàn)金分紅具體方案時充分聽取中小股東的意見和訴求,堅持現(xiàn)金分紅優(yōu)先這一基本原則。

2.設(shè)置獨立董事:通過賦予獨立董事包括提議召開董事會、提請召開臨時股東大會、獨立聘請外部審計和咨詢機(jī)構(gòu)、就重大關(guān)聯(lián)交易事項進(jìn)行判斷等特殊職權(quán),并規(guī)定其有權(quán)對重大事項出具獨立意見,從而強(qiáng)化對董事會的制衡機(jī)制,保護(hù)中小投資者的權(quán)益,督促上市公司規(guī)范運作。

3.建立健全信息披露制度:發(fā)行人可建立專門的《信息披露管理制度》,就公司信息披露的基本原則、內(nèi)容、程序、信息披露的媒體、公司信息披露的權(quán)限和責(zé)任劃分、保密措施、公司信息披露常設(shè)機(jī)構(gòu)和聯(lián)系方式等內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定。

結(jié)  語

科創(chuàng)板允許表決權(quán)差異安排在我國實屬創(chuàng)舉,在優(yōu)刻得之后預(yù)期也將出現(xiàn)更多“同股不同權(quán)”的公司。但值得注意的是,為防止制度功能異化,上市委的審議重點集中在特別表決權(quán)數(shù)量設(shè)置的合理性、表決權(quán)差異安排運行的穩(wěn)定性以及保護(hù)中小股東利益的措施三方面,體現(xiàn)了一種穩(wěn)中求進(jìn)的思路。科創(chuàng)公司在表決權(quán)差異安排的設(shè)置過程中應(yīng)遵循此思路,注重表決權(quán)差異安排的合理性、穩(wěn)定性,以確保成功上市。
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