洪某請求撤銷某市場監(jiān)督管理局作出的舉報(bào)投訴

處理告知行為案

【基本案情】

申請人：洪某

被申請人：某市市場監(jiān)督管理局

行政復(fù)議機(jī)關(guān)：杭州市人民政府

申請人洪某因?qū)?span style="line-height: 200%;">被申請人某市場監(jiān)督管理局作出的《市場監(jiān)督管理投訴（舉報(bào)）處理告知書》不服，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。

申請人認(rèn)為：2016年2月22日，申請人向被申請人提出了《關(guān)于某快報(bào)涉嫌虛假宣傳、欺詐消費(fèi)者的舉報(bào)（投訴）》。后申請人于7月24日收到被申請人于7月22日作出的告知書。申請人對該告知書不服，認(rèn)為：一、被舉報(bào)廣告足以讓消費(fèi)者誤以為廣告主是某某集團(tuán)，但據(jù)被申請人調(diào)查，被舉報(bào)廣告的廣告主實(shí)際上是某某商貿(mào)有限公司；二、被舉報(bào)廣告標(biāo)稱某某集團(tuán)原漿酒全國統(tǒng)一價(jià)與實(shí)際市場零售價(jià)不服。申請人認(rèn)為被申請人未對某快報(bào)發(fā)布虛假廣告的違法行為進(jìn)行調(diào)查處理屬于未履行全面調(diào)查的法定職責(zé)，故提出行政復(fù)議。

被申請人認(rèn)為：一、申請人未提供有效證據(jù)證明是廣告中產(chǎn)品的購買者，故對被申請人作出的相關(guān)具體行政行為，無法律上的利害關(guān)系，不具有行政復(fù)議申請人資格。二、某快報(bào)作為廣告發(fā)布者，在發(fā)布廣告前審查了廣告主、廣告經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書、合同等相關(guān)文件，以及廣告產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告，已盡到了法定審查義務(wù)，故其違法事實(shí)不成立。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為：一、洪某具有行政復(fù)議申請人資格。從申請人向本機(jī)關(guān)提供的廣告產(chǎn)品購買憑證、刷卡單憑證、銀行卡照片顯示，申請人確購買過案涉原漿酒。二、本機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人提供的證據(jù)材料尚不能形成證據(jù)鏈以證明第三人某快報(bào)公司已盡到了審查義務(wù)，理由如下：一是廣告主并未提供事先取得某某集團(tuán)書面同意的證明文件；二是案涉廣告中某某集團(tuán)原漿酒價(jià)格是否與市場實(shí)際零售價(jià)相符問題，并沒有證據(jù)證明某快報(bào)公司對該問題進(jìn)行了核對。因此，被申請人認(rèn)定第三人無違法行為并予以銷案，理由不充分、證據(jù)不足，依法予以撤銷并重新處理。

 【焦點(diǎn)問題評析】

一、舉報(bào)投訴處理案件中，申請人與舉報(bào)投訴處理結(jié)果有無利害關(guān)系的認(rèn)定問題。

舉報(bào)投訴類處理案件中，以所舉報(bào)事項(xiàng)是否侵犯自身利益為標(biāo)準(zhǔn)，舉報(bào)人大體上可分為公益性舉報(bào)人、自益性舉報(bào)人兩類。一、公益性舉報(bào)人的行政復(fù)議資格。一是公益性舉報(bào)人對行政不作為案件，具有行政復(fù)議申請人的資格。公益性舉報(bào)人基于舉報(bào)行為，產(chǎn)生獲得行政機(jī)關(guān)對處理結(jié)果進(jìn)行答復(fù)的權(quán)利，這是一項(xiàng)程序性權(quán)利。若行政機(jī)關(guān)對公益性舉報(bào)人舉報(bào)事項(xiàng)不予處理、不作答復(fù)或延期答復(fù)，則侵害上述程序性權(quán)利，因此可申請行政復(fù)議。二是公益性舉報(bào)人對處理結(jié)果不具有法律上利害關(guān)系，不具備申請行政復(fù)議資格。工商機(jī)關(guān)因舉報(bào)事項(xiàng)對相關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)確實(shí)存在違法行為的，依法作出行政處罰決定，屬于典型的依職權(quán)行政行為。由于公益性舉報(bào)人是基于公共利益舉報(bào)，并不是所舉報(bào)事項(xiàng)的直接利益損害者，也不是被處罰對象，因此與處理結(jié)果沒有直接的利害關(guān)系，對答復(fù)的具體內(nèi)容本身（即處理結(jié)果）不服，不能提出行政復(fù)議。二、自益性舉報(bào)人的行政復(fù)議資格。自益性舉報(bào)人是因自身權(quán)益受違法違規(guī)行為侵害而進(jìn)行舉報(bào)，舉報(bào)人與工商機(jī)關(guān)對違法違規(guī)行為的處理存在明顯的利害關(guān)系，其具有申請行政復(fù)議的資格。

本案中，從申請人向本機(jī)關(guān)提供的廣告產(chǎn)品購買憑證、刷卡單憑證、銀行卡照片顯示，申請人確購買過案涉廣告產(chǎn)品。因此，申請人為自益性舉報(bào)人。作為自益性舉報(bào)人，申請人對于被申請人對其舉報(bào)投訴作出的處理結(jié)果（銷案決定）具有法律上的利害關(guān)系，因此具有行政復(fù)議申請人資格。

二、廣告發(fā)布者的審查義務(wù)應(yīng)盡到何種程度。

《中華人民共和國廣告法》第三十三條規(guī)定“廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意”；第三十四條第二款規(guī)定“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。”以上條款構(gòu)建了廣告發(fā)布者審查義務(wù)的基本框架，即對廣告形式以及內(nèi)容進(jìn)行形式審查。由于本案廣告為酒類廣告，故還需引用《酒類廣告管理辦法》第四條“廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布酒類廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供真實(shí)、合法、有效的下列證明文件：（一）營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；（二）經(jīng)國家規(guī)定或者認(rèn)可的省轄市以上食品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的該酒符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)證明；（三）發(fā)布境外生產(chǎn)的酒類商品廣告，應(yīng)當(dāng)有進(jìn)口食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)核發(fā)的衛(wèi)生證書；（四）確認(rèn)廣告內(nèi)容真實(shí)性的其他證明文件”之規(guī)定。因此，一般來說，酒類廣告發(fā)布者的審查內(nèi)容具體應(yīng)當(dāng)為：廣告主和廣告經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照即其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；經(jīng)國家規(guī)定或者認(rèn)可的省轄市以上食品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的該酒符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)證明；廣告主或者廣告經(jīng)營者若在廣告中使用他人名義或形象的，應(yīng)當(dāng)有事先取得其同意的書面證明；確認(rèn)廣告內(nèi)容真實(shí)性的其他證明文件。本案中，由于案涉廣告中使用了“某某集團(tuán)”字樣，因此廣告主還需向廣告發(fā)布者提供事先取得該集團(tuán)書面同意的證明文件，但是廣告主并未提供；此外，案涉原漿酒價(jià)格是一項(xiàng)重要的廣告內(nèi)容之一，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)審查該原漿酒價(jià)格是否與市場實(shí)際零售價(jià)相符問題，并沒有證據(jù)證明廣告發(fā)布者對該問題進(jìn)行了核對。因此，廣告發(fā)布者沒有完全盡到審查義務(wù)。

【辦案體會】

廣告發(fā)布者的審查義務(wù)以及歸責(zé)體系的重構(gòu)之探析。

一、變“形式審查”為“準(zhǔn)實(shí)質(zhì)審查”

實(shí)踐中，常將廣告發(fā)布者的審查義務(wù)解讀為“必要審查義務(wù)”或者“基本審查義務(wù)”，導(dǎo)致了對廣告發(fā)布者是否盡到審查義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)畸輕?！靶问綄彶椤辈坏扔诹饔凇靶问健?。在以后的實(shí)踐中，應(yīng)逐漸、適當(dāng)加大對廣告發(fā)布者的審查責(zé)任，變目前的“形式審查”為“準(zhǔn)實(shí)質(zhì)審查”。廣告發(fā)布者不僅要核查材料的形式完整性，對廣告中可疑的內(nèi)容或產(chǎn)品，特別是容易造成消費(fèi)者誤解的一些內(nèi)容，如本案中廣告所涉及的酒類價(jià)格，以及是否獲得第三人授權(quán)等，應(yīng)當(dāng)盡到高度注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)要求廣告主出具能證明廣告內(nèi)容真實(shí)性的合法有效證明，并且該證明應(yīng)當(dāng)由具備資格的能負(fù)擔(dān)起責(zé)任的專業(yè)機(jī)構(gòu)提供。工商機(jī)關(guān)在處理舉報(bào)投訴事項(xiàng)，以及復(fù)議機(jī)關(guān)在審理此類案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對廣告發(fā)布者的審查責(zé)任從嚴(yán)把握。

二、提高廣告發(fā)布者責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，將未盡審查義務(wù)納入歸責(zé)體系。

按照《中華人民共和國廣告法》第五十五條地三款規(guī)定，廣告發(fā)布者只有在明知或應(yīng)知虛假廣告仍發(fā)布的，才需承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)有《廣告法》將廣告發(fā)布者承擔(dān)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)界定為“正常人”或者“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，既然規(guī)定了廣告發(fā)布者的審查義務(wù)，則若其未盡審查義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。同時(shí)，廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告的過程中實(shí)質(zhì)實(shí)施了審查廣告、委托合同、發(fā)布廣告這三個(gè)行為，三個(gè)行為分別獨(dú)立，亦可獨(dú)立規(guī)則?，F(xiàn)有《廣告法》僅規(guī)定了虛假廣告發(fā)布行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但對于未盡審查義務(wù)卻未明確納入歸責(zé)體系。因此，實(shí)踐中，工商行政管理機(jī)關(guān)對于廣告發(fā)布者未盡審查義務(wù)的情形，也應(yīng)適用《廣告法》第五十五條第三款之規(guī)定，才更為合理。