“對賭”在投資合同中通常表現(xiàn)為股權(quán)回購條款，即在約定條件成就時，投資人可以行使股權(quán)回購權(quán)請求回購義務人回購其持有的目標公司股權(quán)[1]。自“海富案”以來，股權(quán)回購條款的有效性一直是理論和實務界關(guān)注的熱點且多有爭議，直至2019年11月14日，最高人民法院公布《全國法院民商事審判工作會議紀要》后，法院對“對賭協(xié)議”的效力及履行才有了相對統(tǒng)一的裁判標準。

然而，在關(guān)注“對賭協(xié)議”有效性的同時，卻很少有人注意到股權(quán)回購權(quán)還會因其特殊的法律性質(zhì)產(chǎn)生的行權(quán)“期限”問題。本文在厘清股權(quán)回購權(quán)法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，通過對投資人行使股權(quán)回購權(quán)的“期限”障礙進行分析，希望為投資人行使回購權(quán)提供更多的實務借鑒和參考。

一 股權(quán)回購權(quán)的法律性質(zhì)：形成權(quán)還是債權(quán)請求權(quán)？

就股權(quán)回購權(quán)而言，投資人除了關(guān)注股權(quán)回購權(quán)的觸發(fā)條件和回購價款計算之外，還應當特別關(guān)注股權(quán)回購權(quán)的行使期限問題，而這一問題是由股權(quán)回購權(quán)的法律性質(zhì)所決定的。法學理論上，權(quán)利的分類有多個維度，以實現(xiàn)方式為標準，權(quán)利可分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)與形成權(quán)。其中，請求權(quán)是指“要求他人作為或不作為之權(quán)利”，債權(quán)是最典型的請求權(quán)；而形成權(quán)是指“依照權(quán)利人單方意思表示即可生效從而改變相應法律關(guān)系的權(quán)利”，常見的形成權(quán)包括約定/法定解除權(quán)、表意錯誤的撤銷權(quán)以及對于無權(quán)處分的追認權(quán)等[2]。這兩種不同的權(quán)利其行權(quán)期限的性質(zhì)也存在差異。

簡而言之，如果股權(quán)回購權(quán)屬于形成權(quán)，則其行權(quán)需要受除斥期間的約束，如果股權(quán)回購權(quán)是請求權(quán)，則其行權(quán)受訴訟時效的約束。司法實踐中，對于股權(quán)回購權(quán)的法律性質(zhì)存在兩種不同觀點：

• 多數(shù)觀點認為，股權(quán)回購權(quán)系債權(quán)請求權(quán)。例如，安徽省高級人民法院在（2019）皖民終540號案中明確指出，從投資人主張的權(quán)利性質(zhì)看，投資人向回購義務人主張的權(quán)利，系雙方當事人因合同約定產(chǎn)生的權(quán)利義務，對于回購義務人而言，是基于案涉協(xié)議形成的合同之債，也即，投資人主張的權(quán)利為債權(quán)。該權(quán)利在特定相對人間產(chǎn)生，具有相對性，是一種請求權(quán)。

• 少數(shù)觀點認為，股權(quán)回購權(quán)系形成權(quán)。例如，安徽省蚌埠市淮上區(qū)人民法院在（2016）皖0311民初2382號案中表示，通過該條款約定，只要乙方（第三人）在2014年6月30日前沒有向中國證券監(jiān)督管理委員會申報發(fā)行申請材料并被受理，被告即可提出股權(quán)回購的申請，本案原告及第三人就應在被告提出申請的180天內(nèi)回購被告所持有的第三人的股份，該特征構(gòu)成了形成權(quán)最核心的特征，即權(quán)利人僅憑單方的意思表示就可以使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅，而不需要對方的協(xié)助。因而，被告與原告及第三人約定的回購請求權(quán)是一種形成權(quán)。

雖然債權(quán)請求權(quán)觀點是實踐中的主流觀點，但如果簡單地將股權(quán)回購權(quán)理解為債權(quán)請求權(quán)，則意味著“股權(quán)回購條款”是在相關(guān)投資協(xié)議簽訂時由投資人及回購義務人預先設(shè)定的附條件股權(quán)轉(zhuǎn)讓。但實際上，回購條件之成就并不意味著各方間必然產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，此時仍有賴于投資人的選擇。換言之，回購條件成就時，投資人并不享有直接請求回購義務人支付回購款的權(quán)利，而是有權(quán)選擇“激活”其與回購義務人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。

因此，可以認為，投資人行使股權(quán)回購權(quán)時實際發(fā)生存在先后順序的兩個法律行為：

（1）選擇行使股權(quán)回購權(quán)，“激活”股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系；以及

（2）請求回購義務人支付回購款。

在第一個法律行為中，當回購條件成就時，投資人可單方選擇與回購義務人產(chǎn)生新的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，而不需要回購義務人的同意，這一行為符合形成權(quán)的特征；在第二個法律行為中，投資人是在新的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系基礎(chǔ)上，請求回購義務人支付回購款，即行使債權(quán)請求權(quán)，同時，投資人亦負有向相對方轉(zhuǎn)讓目標公司股權(quán)的義務。因此，形成權(quán)觀點、債權(quán)請求權(quán)觀點分別對應的是股權(quán)回購權(quán)包括的先后兩個法律行為，投資人選擇行使股權(quán)回購系形成權(quán)，而因之產(chǎn)生的股權(quán)回購款給付請求權(quán)系債權(quán)請求權(quán)。實務中，投資人通常以回購通知的形式同時作出上述兩個法律行為，使人很難通過表面形式對二者加以區(qū)分，進而導致對股權(quán)回購權(quán)的法律性質(zhì)判斷產(chǎn)生不同觀點。

二 股權(quán)回購權(quán)行使的時間限制：除斥期間還是訴訟時效？

（一）投資人選擇行使股權(quán)回購權(quán)是否有時間限制？

如前所述，回購條件成就時，投資人有權(quán)選擇“激活”其與回購義務人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，該權(quán)利系形成權(quán)，而依據(jù)形成權(quán)性質(zhì)，投資人選擇行使股權(quán)回購權(quán)要受除斥期間的限制。根據(jù)法律規(guī)定，除斥期間是不變期間，不得中止、中斷或延長，期間經(jīng)過，投資人的權(quán)利消滅。但是，由于投資人享有的該項形成權(quán)系源自于當事人約定，法律并未就其除斥期間進行規(guī)定。

實踐中，大多數(shù)投資合同中并未就投資人選擇行使股權(quán)回購權(quán)的時間限制進行約定，因此問題的關(guān)鍵變成了如何確定對應的除斥期間或所謂的“合理期限”。法院在個案中就這一問題具有自由裁量的空間，通常需要結(jié)合具體的交易背景、合同的履行狀況以及目標公司的經(jīng)營情況綜合判斷。在直接將股權(quán)回購權(quán)認定為債權(quán)請求權(quán)或者不對其性質(zhì)加以認定的案例中，法院通常會認為股權(quán)回購權(quán)應當在“合理期限”內(nèi)行使，司法實踐中存在以下值得注意的觀點：

（1） 投資人主張回購的時點應結(jié)合參股目的能否實現(xiàn)進行判斷，此外，投資人明知目標公司的經(jīng)營狀況時，更容易被認定為怠于行使權(quán)利。

例如，安徽省高級人民法院在（2019）皖民終540號案中認為，投資人作為發(fā)起人出資設(shè)立目標公司，系為支持、推動目標公司股份制改造暨上市工作，其退出也是以該公司不能上市為條件，故投資人參股目的在于目標公司上市融資，其要求回購的時點也應結(jié)合該目的能否實現(xiàn)予以判定。案涉合同雖未約定回購股權(quán)的具體時點，但結(jié)合前述參股目的，投資人理應在回購條件成就后，依據(jù)目標公司的經(jīng)營狀況及上市前景及時主張權(quán)利。目標公司未能在約定的2011年上市，且在此后未正式提及上市事宜，凈利潤于2012年下滑，直至2014年起處于虧損，投資人對該等情況是明知的，對目標公司是否能夠符合上市條件應能作出合理判斷，其于2018年主張股權(quán)回購，顯系怠于行使權(quán)利。

（2） 當事人僅通過補充協(xié)議改變原協(xié)議回購條件而未對原協(xié)議約定的回購權(quán)期限作排除性約定的，原協(xié)議約定的期限限制仍得以適用。

例如，在北京市第一中級人民法院審理的（2019）京01民終8440號案中，原協(xié)議將“目標公司未能在2013年12月31日前上市”作為回購條件之一，同時約定“90日”的行權(quán)期限；后各方達成補充協(xié)議，將回購條件變更為“目標公司未能在2015年8月31日前上市”。法院認為，補充協(xié)議未對投資人行使股權(quán)回購權(quán)具體期限限制作出約定，也未對原協(xié)議項下的行權(quán)期限限制進行排除性約定，故原期限限制仍適用于補充協(xié)議。

（3） 如能夠認定當事人在合同簽訂過程中，經(jīng)過協(xié)商形成了未對行權(quán)期限作出限制的合意，投資人則享有相對較長的行權(quán)合理期限。

例如，在有的股權(quán)回購糾紛案件中，法院就認為對賭法律關(guān)系對權(quán)利行使沒有約定或者約定不明，可能會成為資本市場中的風險因素，故可按照法律規(guī)定對其作出解釋和認定。但是，如果當事人簽約過程投資人拒絕了回購義務人提議限定行權(quán)期限的提議，合同最終內(nèi)容亦無關(guān)于通知期限的約定，則法院最終認為雙方未達成對投資人行權(quán)期限作出限制的合意。因此，投資人在回購條件成就后近3年起訴選擇行使股權(quán)回購權(quán)也應被認定為未突破合理期限。

（二）投資人主張支付股權(quán)回購款是否有時間限制？

如回購條件成就，投資人單方主張行使股權(quán)回購權(quán)，即在投資人與回購義務人間形成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，投資人有權(quán)據(jù)以請求回購義務人支付股權(quán)回購價款，此系債權(quán)請求權(quán)，適用訴訟時效制度。

與除斥期間不同，法律就訴訟時效有一般性的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》（下稱“《民法總則》”）第一百八十八條第一款，“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

實踐中，爭議點多在于投資人主張股權(quán)回購價款訴訟時效的起算點，就此存在多種不同觀點：

（1）觀點1：訴訟時效自投資人知道或應當知道股權(quán)回購條件成就之日起算。

例如，在浙江省高級人民法院審理的（2019）湘民申3778號案中，各方約定以目標公司2014年的財務狀況作為回購條件之一，目標公司2014年財務狀況詳細記載于2015年5月31日股東會披露的《審計報告》，投資人作為該次股東會的發(fā)起人明知目標公司2014年財務狀況，應當知道其就是否主張股權(quán)回購享有選擇權(quán)。投資人于2018年8月提起訴訟，訴訟時效屆滿。

（2）觀點2：訴訟時效自合同約定的回購權(quán)行使期限屆滿而未行權(quán)之日起算。

例如，在安徽省池州市中級人民法院審理的（2016）皖17民終632號案中，合同約定以“目標公司未能在2013年6月30日提出上市申請”作為回購條件，同時約定投資人可在回購條件成就后6個月內(nèi)選擇行使回購權(quán)。此后，回購條件成就。法院認為，根據(jù)合同約定，截至2014年1月31日前，投資人均可向回購義務人提出回購請求，自2014年2月1日起，投資人知曉或應當其權(quán)利被侵害，訴訟時效自此開始計算。

（3） 觀點3：訴訟時效自回購義務人支付價款的履行期限屆滿或明確拒絕支付之日起算。

例如，湖南省長沙市中級人民法院在（2018）湘01民終2413號案中認為，該案中目標公司未能于2014年9月1日或之前上市，此時投資人才有權(quán)選擇是否行使和何時行使股權(quán)回購請求權(quán)。投資人2017年3月8日向回購義務人發(fā)函主張回購，合同約定“在投寄后7日視為已經(jīng)送達通知人”，故應視為投資人于2017年3月15日向回購義務人提出了股權(quán)回購要求。根據(jù)合同約定的3個月履行期，應從2017年3月15日起3個月后的次日開始計算投資人行使股權(quán)回購請求權(quán)的訴訟時效?；刭徚x務人主張自2014年9月1日起算訴訟時效，法院不予支持。

《民法總則》第一百八十八條第二款規(guī)定，“訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務人之日起計算?！币虼耍唧w到股權(quán)回購，由于股權(quán)回購款給付義務并非在回購條件成就時由回購義務人自發(fā)履行，而是需以投資人選擇單方行使股權(quán)回購權(quán)為條件，因此股權(quán)回購款給付請求權(quán)的訴訟時效起算點應當滿足：1）投資人的權(quán)利受到侵害的事實存在；2）投資人知道或者應當知道其權(quán)利受到侵害。具體而言：

在投資人未主張回購的情況下，雙方尚未產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，投資人不存在股權(quán)回購款給付請求權(quán)，其權(quán)利亦不可能受到侵害。因此，股權(quán)回購款給付請求權(quán)的訴訟時效不應從股權(quán)回購條件成就時（觀點1）抑或合同約定的投資人行權(quán)期限屆滿而未行權(quán)后（觀點2）起算；

當投資人單方選擇行使股權(quán)回購權(quán)的意思表示到達回購義務人時，如無其他障礙或瑕疵，投資人方享有股權(quán)回購款給付請求權(quán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及司法實踐，債權(quán)請求權(quán)的訴訟時效從履行期間屆滿時起算。因此，第3種觀點，即股權(quán)回購款給付請求權(quán)的訴訟時效自履行期限屆滿或回購義務人明確拒絕支付之日起算，似乎更符合法律規(guī)定。特別地，如約定分期支付回購義務款的，訴訟時效自最后一期履行期限屆滿起算；如未約定履行期限的，應優(yōu)先依照《中華人民共和國合同法》第六十一條、六十二條的規(guī)定進行解釋，仍不能確定的，訴訟時效自投資人要求回購義務人履行給付義務的寬限期屆滿之日起算。

三 總結(jié)及實務建議

投資人行使股權(quán)回購權(quán)包括單方選擇主張股權(quán)回購和請求回購義務人給付股權(quán)回購款兩個法律行為。前者系形成權(quán)，因而投資人應在除斥期間內(nèi)選擇是否主張股權(quán)回購，該除斥期間自回購條件成就之日起算，除斥期間長度優(yōu)先遵循合同約定，如無約定則有賴于法院就個案進行自由裁量；后者系債權(quán)請求權(quán)，因而投資人請求回購義務人支付股權(quán)回購價款受到3年的一般訴訟時效期間限制，訴訟時效自回購義務人履行義務期限屆滿起算。

結(jié)合上述分析，筆者提出下述實務建議供投資人參考：

1.合同條款設(shè)計

（1）在投資合同中明確約定，回購條件成就后，投資人有權(quán)在任意時間主張回購，而不存在期限限制；

（2）如簽訂補充協(xié)議變更回購條件，明確約定排除適用原協(xié)議項下行使回購權(quán)的期限限制（如有）；

2.合同履行

（1）當回購條件成就，投資人希望選擇回購，需盡量在合理期限內(nèi)主張并行使回購權(quán)；

（2）如投資人不希望直接選擇回購，建議與回購義務人以補充協(xié)議或至少是往來郵件等書面形式明確記載：1）股權(quán)回購條件成就以及2）投資人有權(quán)在任意時間主張回購，而不受期限限制；

（3）如投資人決定行使回購權(quán)，請注意在合同約定的期限內(nèi)通知回購義務人；

（4）司法實踐中就股權(quán)回購款給付請求權(quán)訴訟時效起算點存在多種不同觀點，建議投資人自發(fā)送回購通知之日起即積極以書面形式敦促回購義務人履行給付義務，如有必要，及時提起訴訟/仲裁。

[1]本文中以“股權(quán)”泛指股權(quán)和股份，而不作特別區(qū)分。

[2]參見朱慶育，《民法總論》，2013年8月第1版，北京大學出版社，第500-505頁。

文章來源于漢坤律師事務所

作者：

劉冬

劉靜

殷實