非常高興能和大家一起討論最高人民法院于 2019 年 12 月 25 日發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱新《證據(jù)規(guī)定》），也非常感謝中國政法大學證據(jù)科學研究院給我提供這樣一個研討的機會，結合我對這一新的司法解釋的理解談一些認識，供各位參考。 

新《證據(jù)規(guī)定》之所以重要，是因為在民事訴訟的實務中，當事人爭議的主要是事實問題，法院在審理中所要解決的也是有關事實方面的爭議。對此，一位德國學曾作過這樣的描述：實踐當中如果有一千個事實問題，那么真正的法律問題還不到事實問題的千分之一。我國《民事訴訟法》第 13 條把“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”規(guī)定為民事訴訟法的基本原則之一，而在訴訟實務中，以事實為根據(jù)，實際上就是以證據(jù)為根據(jù)，所以了解訴訟實務的人常常會說“打官司就是打證據(jù)”。

一、修改的背景、基本情況和特點 

（一）修改的背景 

這次修改首先同貫徹十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題決定》有密切關系，因為該《決定》要求法院的審判工作要做到“事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正”。其次也是為了落實最高人民法院頒布的四五改革綱要中提出的“完善民事訴訟證明規(guī)則“的要求；再次則是為了使證據(jù)規(guī)則能夠與 2001 年之后的我國法律、司法解釋的發(fā)展變化相協(xié)調。 

前兩個方面的背景容易理解，就不再贅述，重點說明一下第三方面的修改背景。最高人民法院于2001年12月21日頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱舊《證據(jù)規(guī)定》）是新中國第一部專門針對民事訴訟證據(jù)所做的司法解釋。從舊規(guī)定到新規(guī)定已經過去了整整 18 年，所以我們應該帶著歷史感去看待新《證據(jù)規(guī)定》。黑格爾曾說過“在性質上，法律絕非一成不變的，相反地，正如天空和海面因風浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化?！边@段話用來說明我國民事證據(jù)制度的發(fā)展變化也是恰如其分的。 

2001 年之后，我國的民事實體法和民事程序法都有很大的發(fā)展和變化。就民事實體法而言，2007 年 3 月 16 日頒布了《物權法》，2009 年 12 月 26 日頒布了《侵權責任法》，2017 年 3 月 15 日頒布了《民法總則》。這些新的民事實體法，尤其是《侵權責任法》對舊《證據(jù)規(guī)定》影響很大。舊《證據(jù)規(guī)定》第 4 條對侵權訴訟中證明責任的承擔作出了規(guī)定，其中針對醫(yī)療侵權訴訟中的兩個構成要件—過錯和因果關系—實行了證明責任倒置，規(guī)定由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔證明責任，但后來頒布的侵權責任法并未對這兩個要件規(guī)定證明責任倒置，仍然由請求損害賠償?shù)幕颊邔@兩個要件承擔證明責任，舊《證據(jù)規(guī)定》與法律的規(guī)定存在明顯的不一致。另一方面，由于《侵權責任法》已經對證明責任的分配作出規(guī)定，再在《證據(jù)規(guī)定》中進行規(guī)定也沒有必要。2012 年 8 月立法機關對《民事訴訟法》作了全面修訂，此次修訂對證據(jù)部分也進行了修改和完善，比如增加了電子數(shù)據(jù)這一新的證據(jù)種類、規(guī)定了賦予當事人啟動鑒定程序的權利、把舉證期限寫入法律、增加了專家輔助人制度、訴前證據(jù)保全制度等。2015 年 2 月，最高人民法院發(fā)布了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下稱《民訴法解釋》），該司法解釋的第四部分是“證據(jù)”，共有 35 個條文（第 90 條—第 124 條）。法律、司法解釋的這些變化不可能不對舊的《證據(jù)規(guī)定》產生影響，使舊的規(guī)定產生修改的必要。例如，2012 年修改民事訴訟法時，將舉證期限制度寫入了法律，規(guī)定“人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限?！倍谂f《證據(jù)規(guī)定》中雖然也對法院指定舉證期限作出了規(guī)定，但規(guī)定的是法院在向當事人送達案件受理通知書和應訴通知書時向當事人送達舉證通知書，在舉證通知書中為當事人指定舉證期限。如果法院繼續(xù)按照舊規(guī)定來指定舉證期限就會與民事訴訟法的規(guī)定發(fā)生沖突。

（二）修改的基本情況 

從修訂情況看，新規(guī)定沿襲了舊規(guī)定的體例，新規(guī)定包括以下幾個部分：當事人舉證、證據(jù)的調查收集和保全、舉證時限和證據(jù)交換、質證、證據(jù)的審核認定、其他，共六部分組成，這個結構大體反映了證明活動的順序，有其科學性和合理性。從修改幅度看，改動相當大，舊《證據(jù)規(guī)定》中未作修改的只有 11 個條文，舊《證據(jù)規(guī)定》被修改的條文多達 41 條，另外還新增了 47 個條文。

需要說明的是，在《民訴法解釋》中，關于證據(jù)的條文雖然只有 35 條，但這 35 條涉及的是民事證據(jù)制度的核心內容和主要問題，包括證明責任及其分配的原則、無需證明的事實、法院依申請和依職權調查收集證據(jù)、舉證期限的計算方法、逾期舉證的法律后果、質證、非法證據(jù)的排除、證明標準、文書提出命令、證人出庭作證、確定鑒定人的程序、專家輔助人意見的性質等，所以等到修訂《證據(jù)規(guī)定》時，為了避免重復，對這部分內容，就不需要再做重復性規(guī)定。

（三）新《證據(jù)規(guī)定》的特點 

首先，它對原有的證據(jù)規(guī)則作了更為具體、細致的規(guī)定，如原規(guī)定中“自認”只有兩條，新規(guī)定“自認”有九條，原規(guī)定“證據(jù)保全”只有兩條，新規(guī)定有五條，原規(guī)定關于當事人提供證據(jù)應當提供原件、原物的規(guī)定只有一條，新規(guī)定則規(guī)定了六條。所以從證據(jù)規(guī)則的內容來看，新規(guī)定比舊規(guī)定更加具體，更具有可操作性。其次，作出了一些新的規(guī)定，如在當事人主張的法律關系的性質、法律行為的效力與法院認定不一致時的處理辦法，私文書形式真實性產生爭議時的證明責任承擔等。但是，盡管新規(guī)定條文更多，增加了一些新內容，客觀地說，新規(guī)定頒布后引起的反響遠不如 2001 年舊《證據(jù)規(guī)定》那么熱烈。

那么，什么原因造成了這種反差呢？我個人以為原因在于舊規(guī)定中有很多創(chuàng)新性的規(guī)定，比如證明責任分配的規(guī)則、證明責任倒置的規(guī)定、舉證期限的規(guī)定、非法證據(jù)排除規(guī)定，證明妨礙的規(guī)定，這些規(guī)定可謂是民事訴訟證據(jù)制度的核心內容，但在我國原有的法律、司法解釋中恰恰是沒有的。盡管其中的有些規(guī)定后來引發(fā)很多爭議，也有的后來通過立法、司法解釋進行修改，但這些規(guī)定在當時具有很大的創(chuàng)新性，舊《證據(jù)規(guī)定》中的這些新規(guī)則無論是在理論界還是實務界，都引起了很大的反響。新《證據(jù)規(guī)定》反響較小還有一個重要原因，就是前面提到的《民事訴訟法解釋》中已經用了 35 個條文規(guī)定了證據(jù)問題，關于民事訴訟證據(jù)制度的重要問題、主要規(guī)則在 2015 年的這部司法解釋中都已經作了規(guī)定，留給新《證據(jù)規(guī)定》來規(guī)定的內容已經不多了，在此背景下對舊《證據(jù)規(guī)定》進行修訂，很大程度上也只能采用細化的方法。當然新的規(guī)定中還是有一些新的內容，但是在證據(jù)規(guī)則的創(chuàng)新性方面，確實無法與 2001 年的舊《證據(jù)規(guī)定》相提并論。

二、新《證據(jù)規(guī)定》的若干重要內容

新《證據(jù)規(guī)定》涉及的問題很多，我擬分析八個方面的問題。 

（一）訴訟上的自認制度

訴訟上的自認是與民事訴訟中的辯論主義相關的一項制度。辯論原則是民事訴訟法的特有原則，它反映民事訴訟制度特征。雖然我國民事訴訟法中的辯論原則在法律幾經修改后未發(fā)生實質性變動，但與首次規(guī)定辯論原則的我國第一部民事訴訟法—《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》相比，我國的民事訴訟制度已經發(fā)生了重大的、實質性的變化。變化的主要表征是從原來的超職權主義的訴訟模式逐漸轉向當事人主義的訴訟模式。如何對待訴訟中自認的事實，是區(qū)分上述兩種主義的依據(jù)之一。在職權主義下，由于法院要對作為裁判依據(jù)事實的真實性負責，且法院也需要查明客觀真實，所以即使一方當事人主張的事實，對方在訴訟中做出了承認，該種承認對法院也無拘束力，法院應當將判決的事實基礎建立在其查明的事實上而不是當事人承認的事實上。隨著我國社會、經濟的發(fā)展，尤其是隨著社會主義市場經濟體制的建立，我國對民商事法律的性質發(fā)生了根本性的轉變，民商事法律具有私法屬性而非公法屬性的理念逐步得到確立。這一新理念對我國的民事訴訟產生了重大影響，催生了對民事訴訟制度的新認識—既然民商事法律是私法屬性法律，那么民事訴訟制度所處理的自然也是私法方面的糾紛。既然法院審理的是私法方面的糾紛，采用辯論主義也就有了充分理由。 

我國的民事訴訟已經朝著辯論主義的方向發(fā)展。辯論主義包括三個內容：一是當事人未主張的事實，法院不能將其作為裁判依據(jù)；二是一方主張的不利于對方的事實，對方予以承認的，應當成為裁判依據(jù)；三是爭議事實如果需要證明，原則上應當由當事人向法院提供證據(jù)證明。訴訟上自認的事實屬于免證事實及自認事實對法院裁判的效力屬于辯論主義第二方面內容。

新《證據(jù)規(guī)定》進一步拓展了自認產生的場合，包括證據(jù)交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中均可能產生自認。一方當事人就對方關于事實的陳述可能會產生四種態(tài)度，第一種是既然該事實對自己不利，便做出否認，雙方就事實主張產生爭議；第二種是稱不知道、不清楚；第三種是不表態(tài)、沉默；第四種是予以承認、進行明確的認可，第四種即訴訟上的自認。明確表示承認當然構成自認，除此之外，還有一種擬制的自認，新《證據(jù)規(guī)定》第 4 條作了規(guī)定，即“一方當事人對于對方當事人主張的不利于己的事實，既不承認也不否定的，經審判人員說明并詢問后，其仍然不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實的承認”。需要注意的是，此處的前提一定是審判人員進行了說明并詢問，告訴當事人如果繼續(xù)稱“不知道、不清楚”會產生什么法律后果，因為一旦認定為自認，對于作出自認的一方當事人來說后果很嚴重。這樣的證據(jù)規(guī)則其實在舊《證據(jù)規(guī)定》中就有，法院在司法實務中也運用該規(guī)則來確定案件事實。 

【案例 1】張某與 A 公司的勞動糾紛案張某與 A 公司產生了勞動糾紛，雙方爭議事實之一是被告是否欠原告工資 15000 多元。張某主張 A 公司還應當支付 15000 多工資，A 公司則認為張某的試用期已延長到 2015 年 1 月 16 日，因而并不欠原告的工資。為了證明試用期延展的事實，A 公司提供了張某寫的一張借支款申請單，該單據(jù)上寫著“同意公司將本人的試用期延展到 2015 年 1 月 16 日的決議”一行字。張某主張這行字是 A 公司后來添上去的，自己并不知情。法院為了查明爭議事實，法院詢問了 A 公司的訴訟代理人，代理人說不清楚，法院又讓代理人去問公司的法定代表人，法定代表人也說自己不清楚。法院便適用舊《證據(jù)規(guī)定》第 8 條第 2 款關于“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍然不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認”的規(guī)定，認定被告承認是后來添加的。 

在擬制自認中，存有一個問題，即對于不明確表態(tài)，稱不知道、不清楚，是否構成擬制的自認？這種情況各國處置的辦法不同，比如德國會區(qū)分具體情況，要分析一方主張的事實對方是否應該知道，如果是親自經歷的事實，相隔時間較短的事實，那么即使稱不知道不清楚，法官依然可以將其作為擬制的自認；而在日本，法律規(guī)定如果是稱不知道，那么說明當事人對于事實存在爭議，不適用自認。我國傾向于采用德國的做法，法官要考察“不清楚、不知道”是否具有合理性，比如，如果該事情并非親自參與，或者雖然親自參與但事情已經過去很多年，那么不能夠苛求當事人一直對事實有清晰記憶，不宜構成擬制的自認?？傊?，法官需要進行“是否具有合理性”的判斷。本次規(guī)定對訴訟代理人的自認作了新規(guī)定，除非授權委托書明確對自認的事項作了排除，否則訴訟代理人的承認也可以構成自認，現(xiàn)在問題在于如何來明確排除？這在實務中會是一個問題，因為自認一定是針對訴訟中具體的事實，但在作出授權之時、尚不清楚對方會主張哪些事實，就排除代理律師對具體事實作出自認，顯得很不自然。當事人委托律師代理訴訟，有相當一部分想把官司托付給律師來打，這樣自己就不必出庭了。但是如果事先在授權委托書中排除律師進行自認，那么當法官要求律師就對方當事人陳述的事實進行表態(tài)時，律師總不能一概予以否認或者說這個我不清楚，要問我的當事人。如果對重要的事實律師總是說自己不清楚，法庭勢必會要求當事人出庭，而假如當事人自己仍然免不了出庭，他們就會覺得委托律師的目的未能實現(xiàn)、未能體現(xiàn)委托律師的價值。當然，如果當事人和律師共同參加訴訟，即使律師作了自認，當事人可以立即進行否認和糾正，其理由在于，對訴訟中的事實問題，當事人最清楚。

新的《證據(jù)規(guī)定》對兩類訴訟中的自認規(guī)則分別作了規(guī)定，在普通共同訴訟中，一人自認的效力只及于自己，不涉及他人，因為訴訟的標的原本就是獨立存在的；而在必要共同訴訟中，自認的效力問題需要根據(jù)不同情況確定，如果一人作出自認，其他人均認可（包括擬制的認可），那么自認效果及于全體共同訴訟人，否則自認對于全體共同訴訟人不發(fā)生效力。其背后的原理在于，對于必要的共同訴訟，因訴訟標的是共同的，所以對于各個共同訴訟人之間的訴訟行為的效力必須合一確定。

在自認中，需要把附理由的否認與附限制自認區(qū)別開來。前者如原告主張借貸，被告承認收到款項，但是對收到款項的性質提出另一種說法，辯稱這不是借款，是原、被告合伙經營時原告交付的出資款，或者稱是原告支付的貨款。附理由的否認的本質依然是被告否認了原告主張的借款事實，盡管在收到原告交付錢款這一點上被告的陳述與原告是一致的，所以原告依然要對其主張的借款事實承擔證明責任。后者如原告主張將一筆款匯給被告，原因是借貸，被告承認收到款，但是主張借款已償還，這和前述情況不同，至少對于存在借款關系這個事實，雙方當事人的陳述是一致的，所以構成了自認。 

自認對于訴訟程序的合理進行是非常重要的，它可以減少爭點，一個案件可能涉及很多事實，但是有爭議的事實往往只有一兩個，自認可以使法庭在審理時集中爭議焦點、縮減證據(jù)調查范圍，提高審理效率。此外，對主張不利于對方事實的當事人來說，既然不再是爭議焦點，那么便不再需要收集和提供證據(jù)，也不需要承擔事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊?，對于作出自認的一方當事人來說，存在一定的拘束力，不能在今后的訴訟中作出同前面的自認相矛盾的陳述，一旦作出自認，不得隨意撤銷；對于法院來說，法院可以把當事人承認的事實直接作為裁判的依據(jù)。

自認作為民事證據(jù)制度的重要規(guī)則，其適用范圍存在限制。首先是有一些情形明顯不應適用自認，《民訴法解釋》第 96 條第 1 款規(guī)定的涉及國家利益、社會公共利益、身份關系、公益訴訟、系虛假訴訟、追加當事人等程序性事項這五種情形，不適用自認。其次是自認的事實與法院查明的事實不符合，也就是當事人雖然對某事實作出了自認，但查明的事實卻是另外一回事，也不適用自認。從實務的角度看，問題可能出現(xiàn)在律師在代理詞中對某個事實作出的自認，因為代理詞一般是開庭后提交，律師根據(jù)庭審情況寫代理詞，提交代理詞時庭審已經結束。 

一旦作出自認，不允許輕易撤銷，這也是各國對自認采用的共同做法。不允許輕易撤銷一方面是為了維護程序的穩(wěn)定，另外一方面也是為了保護對方當事人的利益。因為一旦撤銷，程序需要推倒重來，原來不作為爭議焦點的重新要作為爭議焦點，可能會造成主張該事實的一方當事人收集證據(jù)的困難，因為在自認之時，該當事人便放棄了收集證據(jù)，而一旦自認被撤銷，那么還要進行舉證，而有的證據(jù)可能在此期間因這樣或那樣的原因已經滅失，因此從保護相對方的角度，也不允許隨意撤銷自認。當然不允許隨意撤銷并不是不能撤銷，關于撤銷自認，新規(guī)定與舊規(guī)定相比有所變化，舊規(guī)定在兩種情況下可以撤銷，一是經對方當事人同意，另一種是自認是出于重大誤解或重大脅迫。差別在于第二種情形，對于第二種情形，舊的規(guī)定要求既要證明存在重大誤解，也要證明自認的內容與實際發(fā)生的事實不一致，而新規(guī)定只需要證明存在重大誤解或脅迫，也就是說從原來的兩個要件變成了一個要件。那么，在新規(guī)定下，撤銷自認是否由此而變得容易了呢？我看未必，至少對于主張受脅迫作出自認的當事人來說是很困難的，因為根據(jù)《民訴法解釋》第 109 條的規(guī)定，對脅迫的證明要適用民事訴訟中最高的證明標準，必須達到排除合理懷疑的程度，這很難滿足。因重大誤解撤銷自認或許會容易一些，他們至少可以通過證明自認的事實與實際發(fā)生的事實不一致來證明當初作出自認是因為重大誤解。

關于自認規(guī)則，還可以參考兩個案例。 

【案例 2】A 訴 B 返還原物糾紛案

在返還原物糾紛中，A、B 是父子關系，A 起訴 B 返還代為保管的花瓶一只，B 稱該花瓶是 A贈與 B 的。 

【案例 3】曼金訴克羅西山羊返還糾紛案 

曼金向克羅西提起訴訟，要求返還山羊，理由是這只山羊是因德軍進攻而撤退時他交給被告丈夫照管的，被告稱這只山羊是他已故的丈夫從原告手中買來的，雙方當事人均未能提供支持其主張的證據(jù)，法院也無法取得證據(jù)。法院應該如何處理呢？案例 2 中，法院駁回了原告 A 的訴訟請求，一方主張保管關系，一方主張贈與關系，這屬于附理由的否認，那么原告 A 需要證明存在保管關系。案例 3 中，法院同樣駁回了 A 的訴訟請求，因為 B 實際上是以買賣的主張否定了 A 關于保管的主張，A 須對其主張的保管的事實承擔證明責任。

今年《法學研究》發(fā)表了段文波教授的新作《我國民事自認的非約束性及其修正》，段教授在這篇文章中對新的自認規(guī)則提出了不少批判新意見。首先是現(xiàn)在的辯論原則依然存在“非約束性”問題，只約束當事人而不約束法院，因為對于當事人來說一旦自認，不能隨意撤回，但是對法院沒有明確約束，新《證據(jù)規(guī)定》中當事人自認的事實和法院查明的事實不一致，自認不產生效力。其次是存在自認對象的泛化問題。德國和日本規(guī)定自認的事實僅限于主要事實，即該事實能夠直接同法律要件掛鉤，范圍擴大也只能擴大到重要的間接事實，而新《證據(jù)規(guī)定》并未將自認的對象限定于案件的主要事實；再次是自認成立場域的擴大化問題。按照自認的規(guī)則，自認發(fā)生的場域是很寬的，在起訴狀、答辯狀、代理詞中作出的也可以作為自認，未將自認限定在口頭辯論中或者辯論的準備程序中作出。這些觀點很有見地，但是有的批評是否中的還需要斟酌，如關于拘束力單向化的判斷。在新規(guī)定發(fā)布不久，最高人民法院民一庭寫了一本解讀新《證據(jù)規(guī)定》的書，在該書中就指出“法院也應當把經當事人自認的事實作為裁判的根據(jù)”，也就是說，雖然有“自認的事實與已經查明的事實不符的，人民法院不予確認”的規(guī)定，但總的精神還是強調自認的事實是無需證明的事實，法院應當以訴訟上自認的事實作為裁判依據(jù)。

順便提一個問題供大家思考，為什么《新證據(jù)規(guī)定》用了大量的條文，結果還是難以令人滿意，還留下了很多問題？我個人的看法是因為自認涉及到相當多、相當復雜的問題，有的問題本身還存在爭議，所以很難用一個或數(shù)個法條來表達。這也解釋了為什么盡管辯論主義反映了民事訴訟制度的內在機理，但是我們在德國民事訴訟法、日本民事訴訟法中卻找不到關于辯論主義的規(guī)定。 

（二）證據(jù)保全 

新《證據(jù)規(guī)定》從第 25 條到 29 條規(guī)定了證據(jù)保全制度。新規(guī)定明確了訴前實施證據(jù)保全的法院與后來對訴訟有管轄權的法院并非同一個法院時的處置辦法。為了便利利害關系人在訴前申請證據(jù)保全，《民訴法》第 81 條第 2 款為證據(jù)保全提供了三個地點的法院—證據(jù)所在地法院、被申請人住所地法院、對案件有管轄權的法院，因此可能造成采取保全措施的法院與對案件有管轄權的法院并不一致，當出現(xiàn)這種情形時，新規(guī)定采取保全措施的法院要根據(jù)當事人的申請把保全到的證據(jù)及時移交給受理案件的法院。

證據(jù)保全也可能使對方當事人受到財產方面的損失，所以出于利益衡平的考量，新規(guī)定要求法院責令申請人提供擔保。如果存在幾種不同的保全方法，要求法院應當采用損失最小化的方式來保全證據(jù)。由于證據(jù)保全往往具有證據(jù)調查的性質，那么可以要求申請人和對方當事人、訴訟代理人到場，為什么要求對方到場？因為在保全過程中要考慮對方的權益，且要考慮質證，在保全的過程中就可能需要進行質證，尤其是對證人證言的保全，比如證人即將去國外定居，那么就需要將今后開庭時的質證程序前移到保全中進行，如此一來就需要通知雙方當事人、訴訟代理人到場，將保全與質證合并進行。當然如果情況緊急或者具有其他正當理由，可以不通知，因為有時候通知會“打草驚蛇”，導致證據(jù)保全目的落空，比如環(huán)境污染引起的訴訟，如果通知對方，對方很可能會事先采取措施，使得原本能夠保全到的證據(jù)資料無法獲得。 

（三）鑒定意見 

關于鑒定意見，在民事訴訟法中，既規(guī)定鑒定意見，又規(guī)定了專家輔助人，這兩類人都會就訴訟中的專門性問題向法庭提出意見。專家輔助人與鑒定人性質存在很大差別，鑒定人在很大程度上是由法院請來解決訴訟中的專門性問題的，是法院的幫手。而專家輔助人則是由當事人請的，是幫助當事人就專門性問題進行質證和替當事人就專門性問題向法院作出說明的。盡管我們要求專家輔助人能客觀地對專門性問題進行陳述，但是他們畢竟是由當事人出資聘請的，因此就不能排除其立場具有傾向性，這也是《民訴法解釋》第 122 條第 2 款將專家輔助人所作陳述定性為當事人陳述的緣由。 

新的《證據(jù)規(guī)定》從 30 條到 42 條規(guī)定了依申請和依職權啟動鑒定程序。在司法實踐中鑒定大多數(shù)都是依申請，由一方當事人提出申請來啟動鑒定程序。需要注意是，盡管提出申請是當事人的責任，但法官也具有釋明義務，新《證據(jù)規(guī)定》第 30 條對此作了明確的規(guī)定，由于用了“應當向當事人釋明”，所以這種釋明義務屬性很明顯。至少在兩種情形下法官應當履行釋明義務：其一是法官認為需要鑒定而當事人并不清楚要不要鑒定；其二是盡管需要鑒定當事人是清楚的，但雙方當事人對由誰來申請存在不同認識。

關于鑒定費用，應當由申請鑒定的一方承擔鑒定費用，但有時雙方當事人也可能達成一致意見分攤鑒定費用。實踐中鑒定的材料可能存在于對方當事人手中，但是對方當事人不配合鑒定，為了推動鑒定程序的發(fā)展，那么申請方可以通過法院要求持有鑒定材料的相對方提交材料，如果相對方無正當理由拒不提交，將構成證明妨礙。 

關于確定鑒定機構，首選的方案是讓雙方當事人協(xié)商，共同選擇一個有資質的鑒定機構，這應當是最佳的確定鑒定機構的方式，因為既然是雙方共同選擇的，作出的鑒定意見最容易被當事人認同；如果協(xié)商不成，法院可以通過搖號等方式在有鑒定資質的機構里面確定一家鑒定機構。在事關社會公共利益時，法院可以依職權委托，即使依職權委托，考慮到鑒定機構的選擇關系到當事人對鑒定意見的信服程度，因此也要盡可能傾聽當事人的意見。新《證據(jù)規(guī)定》還明確鑒定材料需要經過質證，未經質證的材料不得用于鑒定。 

關于重新鑒定，新的司法解釋作了明確的規(guī)定，原則上不允許重新鑒定。不允許的原因在于：首先，在需要鑒定的案件中，鑒定意見對法院的裁判結果影響很大，雖然審查判斷證據(jù)的權力在法官，如何評價鑒定意見、是否采信鑒定意見是法院的權力，但是實際上法官一般都會采信鑒定意見，依據(jù)鑒定意見對事實作出認定，允許重新鑒定有可能導致將原裁判推翻；其次，鑒定意見是經過嚴格的程序形成的，是由有資質的鑒定機構指派的鑒定人作出的，理應得到采信；再次，一些鑒定不僅費用高，而且歷時也比較久，重新鑒定成本相當大。 

實踐中可能存在當事人訴至法院之前，一方當事人事先已經請有資質的專家做了鑒定，單方委托有資質的機構進行鑒定、出具了專門意見。對這樣的意見如何對待？是需要做出明確規(guī)定的。單方委托是不能作為鑒定意見的，其程序不合法，且可靠性也缺乏保障，因為提交鑒定的資料并沒有通過質證程序，未得到雙方當事人和裁判者的認可，所以這不屬于鑒定意見。

新規(guī)定還對鑒定意見已經作出且法院已采信該鑒定意見，但是鑒定機構卻將該鑒定意見撤銷的情形作出了規(guī)定。這一規(guī)定初看不太好理解，鑒定意見已經為法院采信，法院已根據(jù)鑒定意見作出判決，撤銷還有什么意義呢？我想這可能是鑒定意見為法院采信后，因此受到不利認定的一方當事人采用各種方式給鑒定機構施加壓力，鑒定機構迫于壓力，只好把已經被法院采信的鑒定意見撤銷掉。對鑒定機構施加壓力的當事人則以鑒定意見已經被撤銷為理由提起上訴或者申請再審，企圖以此種方式來改變對其不利的判決結果。新《證據(jù)規(guī)定》第 42 條對無正當理由撤銷鑒定意見設置了相當嚴厲的法律后果，鑒定人不僅要退還收取的鑒定費，而且還會被法院采取民事訴訟強制措施。這樣規(guī)定的目的，應該是為了防止出現(xiàn)此種情形。 

（四）文書提出命令 

第 45 條至第 48 條是針對向法院申請命令對方當事人提交書證所做出的規(guī)定，也就是關于文書提出命令的規(guī)定。關于文書提出命令，其實在《民訴法解釋》第 112 條中已經對其核心內容作出規(guī)定，相對于第 112 條，第 45-48 條的規(guī)定也屬于細化性規(guī)定。文書提出命令是要解決一方當事人舉證時，書證為對方當事人或案外第三人所控制，如何解決？德國、日本在此方面的制度已經相當成熟，從適用對象看，包括視聽資料、電子數(shù)據(jù)，它們不屬于書證，但是也可以適用文書提出命令。新規(guī)定明確了如果要申請，那么負有舉證責任的當事人要在舉證期限屆滿前提出。既然要求對方當事人提交書證，那么書證的名稱、記載的主要內容、書證對待證事實的證明作用、基于何種理由認為書證由對方持有或者控制，需要由申請方說明，只有在申請方對上述事項作出說明后，法院才有可能判斷是否有必要命令對方當事人提出。對于一方申請文書提出命令，法院不可能僅憑申請人一面之詞就發(fā)出命令，所以新規(guī)定要求法院在作出決定前要聽取對方當事人的意見，如果對方否認持有文書或主張無需提出的理由，為了解決雙方的爭議，也需要通過一定的程序解決，這正是第 46條規(guī)定“必要時可以要求雙方當事人提供證據(jù)、進行辯論”的原因。 

哪些情形對方當事人應當提交？這是文書提出命令制度的重要內容。新規(guī)定第 47 條對此作出了明確的規(guī)定：首先是引用文書。既然對方當事人已經在答辯狀、起訴狀等場合中引用過該文書，那么表明其控制書證，要求其提交就有充分理由；其次是利益文書，即為申請人的利益制作的書證，如遺囑為對方當事人控制，遺囑繼承人可以要求提交；再如病歷，病歷與病人是有密切關系的；第三是法律規(guī)定的文書。法律有時會規(guī)定未持有文書的一方，可以依法要求查閱對方持有、控制的文書，比如《公司法》中就規(guī)定股東或公司債權人對股東大會的記錄、股東對公司賬簿的記錄有查閱權。在民事訴訟中，股東可以申請法院命令公司提交此類文書。在文書提出命令中，有些文書可能會涉及他人的隱私、商業(yè)秘密，這能否構成拒絕提交的理由？不構成，因為對于這樣的文書可以采用不公開質證的方式來防止侵害隱私、侵害商業(yè)秘密，也就是仍然需要提交，但是在質證時可以采取不公開質證的方式。 

一旦法院作出了文書提交命令，持有文書的被申請人如果無正當理由拒不提交，會產生嚴重的后果，法院可以據(jù)此認定申請人主張的文書內容為真實；如果文書持有者作出了更出格的行為，為了不讓申請人使用，將文書銷毀，便構成嚴重妨害訴訟的行為，《民訴法解釋》第 113 條規(guī)定對此法院可處以罰款、拘留，新的《證據(jù)規(guī)定》授權法院可以據(jù)此認定申請人主張以該書證證明的事實為真實，與認定申請人主張的文書內容為真實，這一后果顯然對文書持有人更為不利。

這里有兩個與文書提出命令相關的案例。 

【案例 4】涉及多張發(fā)貨單的買賣合同糾紛案

在一買賣合同糾紛中，甲公司在一審時提交 14 張發(fā)貨單，其中有幾張由驗收人余某簽字，但是乙公司表示不認可其效力，稱余某并非公司員工。因甲公司無法證明余某是乙公司的員工，一審判決未支持這部分貨款。宣判后，甲公司向北京市公安局報案，經公安機關調查，余某確系乙公司員工，發(fā)貨單上的簽名也是余某本人所簽。甲公司將公安機關的訊問筆錄作為證據(jù)提交給二審法院，二審法院作了改判并認定乙公司在訴訟中作虛假陳述，對乙公司采取民事訴訟強制措施。這是一個很有意思的案例，甲公司能否申請文書提出命令，請求法院責令乙公司提交員工名冊、公司員工領取工資的清單？ 

【案例 5】 A 公司訴 B 公司貨款糾紛案A 公司訴稱，其將一批貨賣給 B 公司，B 公司已簽收，請求法院判決 B 公司給付貨款，但是 B公司否認收到貨。A 公司稱貨物是分四批送達的，由被告四名員工簽收，B 公司否認這四人是公司員工，A 公司提交了對賬單，對賬單上有蔡小姐簽名，B 公司稱對賬單上并無公司蓋章或法定代表人簽名，蔡小姐亦非公司員工。一審法院審理后，以原告舉證不充分為由駁回訴訟請求。A 公司不服提起上訴，二審中法院要求 B 公司提交那段時間的工資表，工資表顯示四名員工和蔡小姐全在表上。二審法院據(jù)此作了改判。20在該案例中，上訴人是否申請了文書提出命令并不清楚，但如果申請了，是一個值得關注的案例。 

（五）舉證通知書與逾期舉證的罰款 

舊《證據(jù)規(guī)定》是規(guī)定在起訴與受理階段向當事人發(fā)舉證通知書、應訴通知書，也就是法院受理原告起訴時，在給原告發(fā)放舉證通知書時，為原告指定舉證期限，在向被告送達應訴通知書時所發(fā)的舉證通知書中為被告指定舉證期限。新規(guī)定將送達舉證通知書的時間后移到審理前的準備階段。為什么會出現(xiàn)此變化？因為原來規(guī)定的發(fā)放時間節(jié)點不合理，按照原來規(guī)定的時間節(jié)點，法院向雙方當事人發(fā)放舉證通知書時還沒有見到被告的答辯狀，本案事實方面的爭點有哪些？圍繞這些爭點當事人需要提供哪些證據(jù)都未確定，法院在這一時間節(jié)點還無法針對本案所需要的證據(jù)來為當事人指定舉證期限。新規(guī)定第 50 條將指定舉證期限的時間節(jié)點定在審理前的準備階段是更合理的，因為一旦進入審前階段或審理過程中，爭點已經確定，此時需要提供什么證據(jù)，法官比較清楚，舉證期限需要多長時間合適，法官也更加清晰，此時決定發(fā)舉證通知書更加合理。但是在實務中，由于很多案件沒有進行審前程序，那么如何在審前準備階段發(fā)放舉證通知書呢？很多案件一次開庭審理結束，總不能到開庭再發(fā)放舉證通知書，因此如何解決這個問題可能是實務中的一大難題。 

對當事人故意或重大過失逾期舉證，需要適用民事訴訟法第 65 條關于“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款”的規(guī)定。可以看出，立法機關在 65 條中提供了兩個選項：A 為不采納該證據(jù)，B 為在采納的同時予以訓誡、罰款。那么，司法機關該選擇哪一個呢？這兩個選項的實質性區(qū)別在于是否采用證據(jù)失權。 

為了統(tǒng)一司法實務中的選擇，《民訴法解釋》第 102 條規(guī)定“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款?！比糇屑氀芯?，就會發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定與民事訴訟法的規(guī)定有所不同，它的重心是在但書，即“但該證據(jù)與案件基本事實有關的，人民法院應當采納”。從訴訟實務看，是否要證據(jù)失權的證據(jù)都同基本事實相關聯(lián)，如果同基本事實沒有關系，那么失權與不失權是沒有區(qū)別的，當事人也不會在乎。從 2012 年《民事訴訟法》實施后的審判實務看，法院對于案件基本事實有關的證據(jù)，即使當事人對逾期舉證存在重大過失，法院都選擇了 B 選項，一方面采納該證據(jù)，另一方面對當事人進行罰款。正是因為如此，所以新的《證據(jù)規(guī)定》第 59 條在總結經驗基礎上，對確定罰款數(shù)額的考量因素作出了規(guī)定，包括主觀過錯程度、導致訴訟遲延的情況、訴訟標的金額，要求法官在作出罰款決定時要綜合考量這三個因素。比如一個訴訟請求金額為 5 萬元的案件，即使當事人過錯程度嚴重，法官決定罰 2 萬元，這個金額恐怕就太多，但如果訴訟請求的金額為 100 萬元，罰 5 萬元就不能算太多。

（六）當事人主張的法律關系的性質、法律行為效力與法院認定不一致的處理辦法

舊的規(guī)定要求法院須對此進行釋明，法官須告知當事人可以變更訴訟請求，比如當事人主張合同有效，法院審理后認為合同無效，由于無效和有效在合同法上的效果完全不同，所以舊的規(guī)定要求法官在此時“應當告知當事人可以變更訴訟請求”。新規(guī)定第 53 條針對此種情況，規(guī)定“人民法院應當將法律關系的性質和民事行為的效力作為焦點問題進行審理”。也就是說將原來的要求釋明修改為不要求釋明。那么為何會有這樣的改變？主要是由于原來的規(guī)定給一審法官帶來很大壓力，這類釋明主要發(fā)生在第一審程序，但第一審并不是終審，于是便出現(xiàn)了這樣的風險：一審法官進行釋明，當事人也響應釋明變更訴訟請求，但當事人提起上訴后，二審法官對法律關系的性質與法律行為的效力與一審法院法官看法不同，如在買賣合同糾紛中，原告認為合同有效起訴請求被告支付貨款，一審法官審理后認為合同無效并進行了釋明，原告變更訴訟請求，要求被告返還已交付的貨物，被告上訴，而二審法官認為合同是有效的，那么此時一審法官處境就比較麻煩，所以新的規(guī)定不再要求釋明，但是要求法官在審理過程中告知當事人這已經成為審理的重點，如此一來，盡管一審法官作出了同當事人主張的法律行為的效力和法律關系的性質不一致的認定，當事人從庭審情況中也能夠感知到，至于知道后是否變更訴訟請求，由當事人自己決定，當事人可以自行變更訴訟請求，但是法官不再進行告知。

（七 ）當事人陳述

在我們的證據(jù)種類中，盡管承認當事人陳述是證據(jù)的一種，但是當事人陳述是極其復雜的，它既可能是當事人對事實所提出的主張，也可能是通過陳述形成的證據(jù)材料，鑒于當事人同訴訟具有利益關系，因此當事人陳述作為證據(jù)在各國并不被看好。德國學者堯厄尼希說過“雙方當事人對訴訟結果有最大程度的利益，因此他們是最差的證人”，因為與其利益相關，所以在事實對自己有利之時，會積極向法院陳述，但當事實對自己不利之時，則會選擇盡量地不說，當事實既有有利于自己的部分又有不利于自己的部分時，可能只陳述對自己有利的那部分。針對當事人陳述的這一特點，新規(guī)定明確了“僅有當事人對己有利的陳述，不得單獨作為認定事實的根據(jù)”（第 90 條第 1 項），而且規(guī)定當事人在陳述事實時具有真實義務和完整義務，不能做虛假的、片面的陳述；當事人陳述前后不一時，還負有說明義務（第 63 條）。

當然真實義務在民事訴訟中是個相當復雜的問題，鑒于 2012 年的《民事訴訟法》已經在第 12條中明確規(guī)定了誠實信用原則，而真實義務與誠實信用原則密切相關。根據(jù)誠實信用原則，當事人在訴訟中是不被允許為了贏得訴訟不擇手段作虛假陳述。

但是真實義務同辯論主義存在緊張關系，法官如何對待其已經知道當事人對不真實事實所做出的自認，也就是說，對于這類自認的事實是否有排除審判的拘束力？自認的事實與法官通過調查證據(jù)認定的事實不一致，應當怎么辦？對真實義務應當要求達到何種程度？

我們要求真實義務，但是也存在合理限度，一般是說當事人不應當有意在明知不真實的情況下作出虛假的陳述，但不宜禁止當事人在訴訟中主張他并不確信的事實。比如說，某個事實并不是當事人自己經歷、自己看到的，是別人告訴他的、是聽別人說的，對這一事實是否真實當事人自己也沒有把握，對這樣的事實是否可以向法院主張呢？如果主張了經過證據(jù)調查最終被認定為不真實，是否屬于違反真實義務？這應該不算違背真實義務。但是，如果當事人已經明知該事實不真實，那么就不應當再向法院主張，比如明明被告之前已經支付了貨款，原告還向法院主張貨款并未支付，這是違背真實義務的。

完整義務同真實義務密切相關，因為從真實的角度來說，如果一個完整的事實，當事人只陳述部分，那么可能造成事實的失實，問題是強調做真實陳述，如何保證？新《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了一些相應的方法和手段，如要求當事人本人到場，因為很多事情當事人知情，通過法官向當事人詢問，往往可以查清事實。新規(guī)定還授權法院在詢問當事人之前責令其簽署保證書，保證陳述內容真實，絕無隱瞞、歪曲、增添，如作了虛假陳述要受到處罰。當事人拒絕簽署保證書怎么辦？新規(guī)定沒有明確，但我想如果當事人這樣做的話，那么法官會形成對其不利的心證。 

（八）私文書真實性的證明 

新《證據(jù)規(guī)定》第 92 條對由哪一方當事人來證明私文書的真實性作出了明確的規(guī)定。這條規(guī)定十分重要且十分必要，為什么這樣說呢？因為在我國民事訴訟實務中，一方面私文書真實性的爭議大量存在，另一方面對出現(xiàn)爭議后由哪一方證明卻長期存在爭議，不同法院之間的裁判觀點也不統(tǒng)一。如原告主張被告向其借款，提交了一份聲稱是被告所寫的借據(jù)，被告稱這不是我寫的，簽名不是我簽的，章不是我蓋的，那么誰來進行證明呢？司法實務中長期以來形成兩種意見，一種是應當由原告來證明，需要鑒定，由原告申請鑒定、預交鑒定費，另一種是應當由被告證明此文書不真實，需要鑒定時，應由被告申請鑒定、預交鑒定費。關于私文書書寫和簽名、蓋章的真實性問題，涉及私文書形式上的證明力問題，當一方當事人提出私文書作為證據(jù)材料的時候，只有該私文書記載的內容被認為是舉證者所主張的特定人的意思表示時，如借據(jù)確實是被告的意思表示、遺囑的確是立遺囑人所書寫，此時文書才有證明力；而只有在私文書成立的真實性被證明后，才能確定該文書的確是舉證人所稱的該人的意思表示。訴訟中往往在形式證明力問題上會產生重大爭議，一旦遇到這樣的爭議，就存在由誰來證明的問題，新《證據(jù)規(guī)定》明確了由主張以私文書證明案件事實的當事人承擔舉證責任。如果原告拿出一張借據(jù)來證明被告向其借款，被告否認文書的真實性，原告就要承擔證明責任。當文書上有簽名或蓋章時，只要能夠證明簽名是被告或蓋的章是被告的章，此時就產生一個司法上的推定，推定文書本身為真實。在司法實務中往往會對蓋章的文書產生爭議，此時作為對方當事人可能一開始就否認文書上的章不屬于自己，也可能承認章屬于自己，但是否認是自己蓋的，是對方當事人偷蓋的，遇到這種情況，處理規(guī)則是應當采用雙重推定規(guī)則，即在確認印章屬于被告時，首先推定蓋章行為是基于印章的所有人的意思，其次再推定蓋章文書本身是真實的。當然這是一個可推翻的推定，此時印章的所有人需要舉證證明章是偷蓋的而不是自己蓋的，如果不能證明，那么就應當推定章是所有人蓋的。

關于私文書，還有實質的證明力問題，實質證明力所解決的是文書內容對待證事實的證明作用。需注意，實質證明力與形式證明力是兩個層面的問題，它們之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，形式證明力的存在是私文書具有實質證明力的前提，但是有形式證明力，未必一定有實質證明力。比如首先要證明原告主張的借據(jù)確實是被告所書寫，這樣才能有形式證明力，但借條是被告所寫，并不代表借款關系一定真實存在。前些年發(fā)生在廣東省四會市的那個案件就是典型例證，原告起訴要求被告償還借款，提供了被告所寫的借據(jù)，被告也承認是他寫的，但說是在原告的脅迫下寫的，并不存在真實的借款關系。這個案件后來查明事實正如被告所述。因此對有形式證明力的私文書還需要進一步解決有無實質證明力的問題。在民事訴訟實務中，瑕疵文書也經常出現(xiàn)。根據(jù)新《證據(jù)規(guī)定》第 92 條第 3 款的規(guī)定，私文書證上有刪除、涂改、增添或其他形式瑕疵的，并非整個文書都沒有證明力，法院應當綜合案件具體情況判斷其證明力。我們來看一個關于瑕疵文書的案例。 

【案例 6】甲訴乙的借款合同糾紛案甲向法院提起訴訟，要求乙償還 30000 元借款，并提供乙出具的借據(jù)作為證據(jù)，乙承認該借據(jù)是自己寫的，但辯稱自己向甲只借了 3000 元，原告在借據(jù)中 3000 后面添加了一個“0”, 還加了大寫的“叁萬”兩個字。遇到此類爭議，通常是會對文書進行鑒定，本案中鑒定意見稱“30000”最后一個“0”在字形、運筆、相互關系上存在很大差異，很可能是在文書制作后添加的。法院根據(jù)被告的陳述和鑒定意見判決其向原告償還 3000 元。

結 語 

2001 年 12 月 6 日最高人民法院發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》是我國第一部關于民事證據(jù)制度全面、系統(tǒng)的司法解釋，在適用了 18 年后，最高人民法院對該司法解釋進行了全面的修訂。最高人民法院修訂后的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對民事司法實踐中的證據(jù)問題，尤其近年來引發(fā)的民事證據(jù)新問題，做出了回應性規(guī)定。鑒于 2015 年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》已經用 35 個條文對民事證據(jù)制度的核心內容作出了規(guī)定，此次修訂除了在少數(shù)問題上留下了作出創(chuàng)新性規(guī)定的空間外，對大多數(shù)問題只能采用細化性規(guī)定的策略。筆者希望本文的討論能給學界和業(yè)界帶來一定的啟迪。