身為工商行政管理戰(zhàn)線的老兵，一直期待著1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》能適時修訂，期待著更公平合理更具操作性的《反不正當(dāng)競爭法》。通讀國務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱草案送審稿），既看到有不少亮點，也感到有可完善處。

送審稿的以下條款，既順應(yīng)了市場競爭規(guī)則的發(fā)展趨勢，又回應(yīng)了我國競爭執(zhí)法實務(wù)的現(xiàn)實需求，希望在今后的立法進(jìn)程中能得到保留：

一是送審稿第三條第二款后段，將現(xiàn)行條款有關(guān)“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”，擬修改為“其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，相關(guān)部門也可以依照其規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督檢查”。此修改，實質(zhì)上明確工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為擁有統(tǒng)一管轄權(quán)，將有效解決反不正當(dāng)競爭執(zhí)法權(quán)被行業(yè)立法肢解、分割，以致不同行業(yè)的不正當(dāng)競爭認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處罰尺度不盡相同，市場競爭規(guī)則的統(tǒng)一性、權(quán)威性和公平性嚴(yán)重受損的問題。送審稿同時保留行業(yè)監(jiān)管部門依照專項法律行政法規(guī)對本行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管職權(quán)，在現(xiàn)階段看來有利于減少修法阻力，但長遠(yuǎn)看來還是宜取消行業(yè)監(jiān)管部門的競爭執(zhí)法職權(quán)，統(tǒng)一歸由工商行政管理部門負(fù)責(zé)監(jiān)管執(zhí)法。若最終仍同時保留統(tǒng)一競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)和行業(yè)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)，則需要進(jìn)一步完善其工作機(jī)制，形成分工協(xié)作、相互促進(jìn)的競爭執(zhí)法工作格局。

二是送審稿在刪除現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第六條“公用企業(yè)限制競爭”、第七條“行政性壟斷”、第十二條“搭售”條款的基礎(chǔ)上，擬新增禁止“不具有市場支配地位但在交易中具有相對優(yōu)勢地位經(jīng)營者的不公平交易行為”條款。我國地域廣，不同區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平落差大、層級多，在局部市場（包括小范圍的地域市場、行業(yè)市場，以及特定時點的相關(guān)市場）常存在一些具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的自來水廠、邊遠(yuǎn)區(qū)域的百貨店、金融等公共服務(wù)設(shè)在邊遠(yuǎn)區(qū)域的網(wǎng)點或代辦點等，很難依照《反壟斷法》認(rèn)定其具有市場支配地位，或者說由省級以上反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對其實施監(jiān)管有鞭長莫及或殺雞用牛刀之感。但這些經(jīng)營者濫用其相對優(yōu)勢地位附加不合理交易條件的行為，對交易對方合法權(quán)益、當(dāng)?shù)孛癖娦腋８小?dāng)?shù)馗偁幹刃虻奈：Σ⒉恍?，有必要予以?guī)制。預(yù)計此擬新增條款會遇到較多反對聲音，希望立法機(jī)關(guān)能充分考量底層民眾需求，希望該條款能得到保留。

三是送審稿第十三條擬新增禁止“利用技術(shù)手段在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域干擾、限制、影響其他經(jīng)營者及用戶的行為”。這是對近年來互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭糾紛審判實踐的總結(jié)，也是對新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)禁止強(qiáng)制交易條款的回應(yīng)，希望該條款能通過立法確認(rèn)。

四是送審稿擬新增授予執(zhí)法機(jī)關(guān)查封、扣押、查詢賬戶、申請凍結(jié)資金的職權(quán)，并對拒不配合、拒絕接受調(diào)查的當(dāng)事人及相關(guān)單位、人員新增行政處罰等責(zé)任追究規(guī)定。這有利于解決現(xiàn)行競爭執(zhí)法實務(wù)中存在的行政處罰監(jiān)管職責(zé)與行政強(qiáng)制授權(quán)、行政調(diào)查授權(quán)不配套不協(xié)調(diào)，競爭執(zhí)法手段偏軟偏弱的問題。

1、有關(guān)商業(yè)賄賂的界定問題。送審稿第七條擬明確商業(yè)賄賂概念并列舉典型的商業(yè)賄賂行為。但遺憾的是，送審稿未能充分回應(yīng)商務(wù)界、媒體界乃至法律界人士對商業(yè)賄賂執(zhí)法“泛化”、執(zhí)法機(jī)關(guān)誤讀商業(yè)賄賂本質(zhì)的質(zhì)疑，反而進(jìn)一步將“商業(yè)賄賂”與“利誘交易”幾乎等同，繼續(xù)將經(jīng)營者之間利益給付時未如實入賬界定為商業(yè)賄賂，將有可能僅是濫用優(yōu)勢地位牟取私利的“在公共服務(wù)中或者依靠公共服務(wù)謀取本單位、部門或個人經(jīng)濟(jì)利益”的行為簡單列舉為典型商業(yè)賄賂行為。此修訂意見未能準(zhǔn)確揭示商業(yè)賄賂的實質(zhì)是“職務(wù)利益交換”而非“利誘交易”，與國際上有關(guān)商業(yè)賄賂的通常認(rèn)知差異太大，不可避免地泛化商業(yè)賄賂，要么導(dǎo)致執(zhí)法過苛，過度干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)，損害健康而合理的市場促銷、運(yùn)營等競爭規(guī)則；要么導(dǎo)致法不責(zé)眾，損害競爭立法的嚴(yán)肅性、合理性和競爭執(zhí)法的權(quán)威性、公正性。

為此，建議明確商業(yè)賄賂的實質(zhì)是受賄人出賣他人利益為行賄人提供交易機(jī)會從而換得不當(dāng)利益，將商業(yè)賄賂行為與有獎銷售（附贈）等其他利誘交易行為，以及濫用優(yōu)勢地位附加不合理交易條件行為區(qū)別開來。界定商業(yè)賄賂時，既要考量行賄方以不當(dāng)利益引誘交易的屬性，更要考量受賄方出賣他人利益換得不當(dāng)利益的屬性，以及受賄方利用身份便利為行賄方提供商業(yè)競爭優(yōu)勢的屬性，還要考量特定情形下的行紀(jì)人、隱名代理人、實報實銷?？顚Ｓ玫呢斦ｍ椯Y金使用者、藥品零差價銷售或限定加價率銷售的公立醫(yī)院、為學(xué)生代購學(xué)習(xí)用品或校服的中小學(xué)校等，雖以自己名義參與市場交易，但實質(zhì)上是相關(guān)利益方的代理人、受托人或代表人。如規(guī)定：“商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者向可能影響交易的第三方，或者向雖以自己名義參與市場交易但實質(zhì)上是相關(guān)利益方之代理人代表人的交易對方，給付或者承諾給付經(jīng)濟(jì)利益，誘使其違背法定或約定的廉潔忠信義務(wù)，以爭取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢的行為。給付或者承諾給付前述經(jīng)濟(jì)利益的，是商業(yè)行賄；收受或者同意收受前述經(jīng)濟(jì)利益的，是商業(yè)受賄?！?/span>

2、有關(guān)利用商業(yè)標(biāo)識實施的市場混淆行為。競爭法上保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識，應(yīng)當(dāng)是具有識別力的知名標(biāo)識，知名商品上所使用的標(biāo)識并非當(dāng)然、全部具有知名度，應(yīng)將二者區(qū)別開來。送審稿第五條第一款所稱的“商業(yè)標(biāo)識”，既包括受保護(hù)的知名標(biāo)識，也包括被控侵權(quán)人使用的侵權(quán)標(biāo)識。因此，不能再用“知名”來界定商業(yè)標(biāo)識，建議將該條第二款修改為：“本法所稱的商業(yè)標(biāo)識，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標(biāo)志，包括但不限于具有產(chǎn)源識別或身份識別功能的商標(biāo)、商品名稱、商品包裝裝潢、商品形狀、企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識等?！?/span>

同時，建議借鑒德國、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)的競爭立法，將明知應(yīng)知載有前述仿冒標(biāo)識之商品而予以銷售、運(yùn)輸、出租或為銷售、出租而展示、購進(jìn)、存儲的行為，列為規(guī)制范圍。即，建議在第五條第一款增加一項作為第（五）項：“知道或應(yīng)當(dāng)知道商品上載有前述會導(dǎo)致市場混淆的商業(yè)標(biāo)識，而予以銷售、運(yùn)輸、出租或為銷售、出租而展示、購進(jìn)、存儲的?！?/span>

3、建議將送審稿第八條修改為：“經(jīng)營者不得實施下列引人誤解的商業(yè)宣傳、介紹或表示行為：（一）進(jìn)行虛假或者片面的商業(yè)宣傳、介紹或表示；（二）將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象作為定論的事實用于商業(yè)宣傳、介紹或表示；（三）以歧義性的語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商業(yè)宣傳、介紹或表示。  知道或應(yīng)當(dāng)知道載有前款所列引人誤解表示的商品，不得銷售、運(yùn)輸、出租或為銷售、出租而展示、購進(jìn)、存儲?！?/span>

理由是：據(jù)送審稿起草說明介紹，起草者認(rèn)為現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（四）項有關(guān)在商品上作引人誤解表示的規(guī)定刪除后，可適用有關(guān)引人誤解的宣傳等規(guī)定進(jìn)行查處。但長期以來，相關(guān)公眾已將“在商品上引人誤解的表示”與“引人誤解的宣傳”區(qū)分開來，而且中文語境的“宣傳”多有向不特定多數(shù)人介紹之意，對通過現(xiàn)場、音頻視頻、網(wǎng)絡(luò)等手段一對一地實施引人誤解介紹的情形是否屬“宣傳”不夠明確。另外，日本、韓國及我國臺灣地區(qū)的競爭立法，將載有引人誤解表示的商品的銷售、運(yùn)輸、展示等行為列入規(guī)制范圍。

4、罰款幅度設(shè)定的立法技術(shù)問題。建議借鑒《商標(biāo)法》以及《食品安全法》的罰款設(shè)定模式，如規(guī)定：“違法經(jīng)營額五萬元以上的，處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，或者違法經(jīng)營額無法計算且無其他嚴(yán)重情節(jié)的，處以二十五萬元以下的罰款；違法經(jīng)營額無法計算且造成嚴(yán)重危害后果或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處以二十五萬元以上一百萬元以下的罰款?！崩碛墒牵核蛯徃宓谑艞l至第二十一條、第二十九條，可能導(dǎo)致過罰不當(dāng)情形，如違法經(jīng)營額或商品價款數(shù)額確定且不足兩萬元的，最多處五倍或三倍罰款（即十萬元或6萬元）；而沒有違法經(jīng)營額或違法經(jīng)營額（商品價款）無法計算的，卻至少罰款十萬元甚至要罰款上百萬元。另外，違法經(jīng)營額或商品價款無法計算時，其社會危害后果可能嚴(yán)重，也可能僅一般甚至輕微，不能僅因為無法計算就設(shè)定高額罰款幅度甚至是高額的最低罰款。