【原】【建緯觀點(diǎn)】?jī)?nèi)保外貸項(xiàng)下國有企業(yè)作為擔(dān)保人的實(shí)際操作要點(diǎn)——以擔(dān)保行為是否需事前審批進(jìn)行分析

昵稱72475118 2020-11-18

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劉暢律師

國際業(yè)務(wù)部/不動(dòng)產(chǎn)金融部成員。畢業(yè)于武漢大學(xué)和上海交通大學(xué)，擁有法學(xué)碩士學(xué)位。在投融資、公司業(yè)務(wù)、房地產(chǎn)及建設(shè)工程全過程法律服務(wù)領(lǐng)域擁有多年經(jīng)驗(yàn)。

目前主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括：投融資、公司業(yè)務(wù)、城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目、建筑工程、房地產(chǎn)等領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律服務(wù)。

根據(jù)國家外匯管理局發(fā)布的從2014年6月1日生效的《跨境擔(dān)保外匯管理辦法》（匯發(fā)【2014】29號(hào)），“內(nèi)保外貸”是指擔(dān)保人注冊(cè)地在境內(nèi)、債務(wù)人和債權(quán)人均在境外的跨境擔(dān)保；而根據(jù)從2018年3月1日起施行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（發(fā)改委第11號(hào)令）的規(guī)定，境外投資的形式中包括境內(nèi)企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)，以擔(dān)保方式獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動(dòng)。實(shí)操中，境內(nèi)國有企業(yè)作為擔(dān)保人為其境外子公司發(fā)行境外債券提供擔(dān)保的案例屢見不鮮，筆者擬從境內(nèi)國有企業(yè)對(duì)外提供擔(dān)保的合法合規(guī)性著手，就境內(nèi)國有企業(yè)作為內(nèi)保外貸項(xiàng)下的擔(dān)保人應(yīng)獲得的事先核準(zhǔn)等問題進(jìn)行梳理。

一、境內(nèi)國有企業(yè)的性質(zhì)分類

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《公司法》及相關(guān)釋義的規(guī)定，國家出資企業(yè)可以分為以下4種類型：

序號(hào)	類型	定義	特點(diǎn)
1	國有獨(dú)資企業(yè)	依照全民所有制企業(yè)法設(shè)立的，企業(yè)全部資本均為國有資本的非公司制企業(yè)	依法自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算；企業(yè)對(duì)國家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利；企業(yè)的高級(jí)管理人員由政府或者履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)直接任命；政府通過向企業(yè)派出監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)，對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)活動(dòng)及企業(yè)負(fù)責(zé)人的經(jīng)營(yíng)管理行為進(jìn)行監(jiān)督。
2	國有獨(dú)資公司	國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司	不設(shè)股東會(huì)，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)，也可以授權(quán)公司董事會(huì)行使部分股東會(huì)的職權(quán)；公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定或者由董事會(huì)去制定，報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；董事會(huì)成員、監(jiān)事會(huì)成員都由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派；
3	國有資本控股公司	按照公司法成立的國有資本具有控股地位的公司，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司	國有資本的出資人的出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上后者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上；或，出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額后者持有的股份享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東
4	國有資本參股公司	公司資本包含部分國有資本，但國有資本沒有控股地位的公司	/

需要注意的是，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十八條的規(guī)定，尚有一類“國有企業(yè)”不屬于以上4種類型，但仍受該法律所管轄，即“國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司所出資企業(yè)”，其重大事項(xiàng)由國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司參照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定履行出資人職責(zé)。概括來說，即國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司對(duì)其子公司的重大事項(xiàng)行使股東權(quán)利。

二、境內(nèi)國有企業(yè)作為內(nèi)保外貸項(xiàng)下的擔(dān)保人應(yīng)注意的事前程序

基于前述第一點(diǎn)的分析，可以看出，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及公司章程均有權(quán)依據(jù)彼此的順位對(duì)國有企業(yè)的重大事項(xiàng)的決定權(quán)做出規(guī)定，如《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊(cè)資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈(zèng)，分配利潤(rùn)，以及解散、申請(qǐng)破產(chǎn)等重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益”，其中的“國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司合并、分立、增加或者減少注冊(cè)資本、發(fā)行債券、分配利潤(rùn)、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)”由《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定必須由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，除此之外的事項(xiàng)如“為他人提供大額擔(dān)?！眲t應(yīng)遵循有關(guān)法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，看是否需履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定。同時(shí)，諸多的地方法規(guī)也在該事項(xiàng)上作出了更具體的規(guī)定，境內(nèi)國有企業(yè)為他人提供大額擔(dān)保是否需經(jīng)國資委審批在具體項(xiàng)目上均有不同的可參考的規(guī)定。

具體可見下表總結(jié)的內(nèi)容：

序號(hào)	類型	履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對(duì)重大事項(xiàng)的決定權(quán)（部分）
1	國有獨(dú)資企業(yè)	國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司合并、分立、增加或者減少注冊(cè)資本、發(fā)行債券、分配利潤(rùn)、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)必須由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司為他人提供大額擔(dān)保是否需經(jīng)國資委審批或備案視企業(yè)所在地是否有相應(yīng)的地方性法規(guī)及章程規(guī)定，如：經(jīng)查詢，《某市市屬國有企業(yè)重大事項(xiàng)報(bào)告管理暫行規(guī)定》，“市屬國有獨(dú)資企業(yè)”“對(duì)外提供擔(dān)?！毙鑸?bào)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)或決定，但“按所出資比例為其所屬企業(yè)”提供擔(dān)保的，不屬于報(bào)核準(zhǔn)的范圍；但若該企業(yè)的章程規(guī)定，對(duì)內(nèi)提供擔(dān)保也屬于需要“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”（即股東）決定的事項(xiàng)，則該股東決定從本質(zhì)上來說也仍屬于應(yīng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)作出的核準(zhǔn)。
2	國有獨(dú)資公司
3	國有資本控股公司	國有資本控股公司、國有資本參股公司合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊(cè)資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈(zèng)，分配利潤(rùn)，以及解散、申請(qǐng)破產(chǎn)等重大事項(xiàng)，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定；依據(jù)筆者查詢，在相關(guān)地方性法規(guī)中，也會(huì)對(duì)國有資本控股公司、國有資本參股公司提供大額擔(dān)保作出規(guī)定，一般是參照國有獨(dú)資公司的相關(guān)規(guī)定。
4	國有資本參股公司
5	國家出資企業(yè)的子公司	除非公司所在地的地方性法規(guī)中作出了除外規(guī)定，否則針對(duì)公司的重大事項(xiàng)（包括為他人提供大額擔(dān)保），應(yīng)根據(jù)公司章程的規(guī)定，由公司的股東，即相關(guān)國家出資企業(yè)作出股東決定/股東會(huì)決議，或公司董事會(huì)決議即可；需注意的是，經(jīng)查詢，有的地方性法規(guī)中還會(huì)根據(jù)相關(guān)子公司的管理和控制階層、對(duì)母公司的資產(chǎn)及利潤(rùn)占比等方面對(duì)子公司進(jìn)行分類，可能涉及部分子公司仍然需比照其母公司（國家出資企業(yè)）的規(guī)定來執(zhí)行“提供擔(dān)?！钡臎Q定權(quán)。

綜上，內(nèi)保外貸項(xiàng)下的擔(dān)保人若為國有企業(yè)（國家出資企業(yè)或其子公司），從法律層面上，其提供擔(dān)保的行為無需上報(bào)國資委以獲得決定，但除公司層面上依據(jù)公司章程所做的批準(zhǔn)或決定之外，其擔(dān)保行為仍可能需要在事前獲得相關(guān)政府部門（當(dāng)?shù)貒Y委/人民政府）的審批，而分析是否需審批、需獲得怎樣的審批則依據(jù)各地方的具體規(guī)定不同而不同。

國際業(yè)務(wù)部

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