編者按

正如之前預(yù)告所說的，今天的這篇文章，是本系列正文內(nèi)容的最后一篇推送了。朱樹英律師刊載系列文章的這一年來，筆耕不輟、誨人不倦，不斷奉獻著自己對建筑行業(yè)的深入思考和豐富學(xué)識。我們在微信后臺也收到了很多熱心讀者的反饋和建議，有大家感慨于認真學(xué)習(xí)后的收獲良多，也有對專欄內(nèi)容精益求精的殷切希望。當然，也正是在大家這樣殷切期盼的呼聲中，凝結(jié)著本專欄精華內(nèi)容的新書——《未雨綢繆控風(fēng)險————施工合同證據(jù)“兩分法”及管理“三要訣”》也在年末正式出版上市了，中國建筑業(yè)協(xié)會副會長吳慧娟在看完本書后評價說：“無論是廣大建筑企業(yè)的管理和法務(wù)人員，還是本行業(yè)的律師和其他從業(yè)者等，都能在本書中收獲匪淺?！?/p>

回首過去一年“樹英說”的精彩，也讓我們對新的一年里朱樹英律師新系列的開篇充滿期待。

回到今天的這篇文章，朱樹英律師為我們講解“時效篇”的最后一個問題——債的擔保的除斥期間制度。眾所周知，在現(xiàn)代商業(yè)高度發(fā)展的今天，擔保是非常重要的金融工具之一，在各類商業(yè)活動中均被普遍適用。朱律師認為：隨著近幾年房地產(chǎn)及基建市場的降溫，銀行貸款渠道逐步收緊。而建設(shè)工程投資體量往往巨大，需要大量的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)，資金壓力巨大，不論是發(fā)包人還是承包人，現(xiàn)金周轉(zhuǎn)率均成為其經(jīng)營過程中不得不考慮的重點難題。而擔保這一融資方式，能將固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、未來期權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)時可用的現(xiàn)金，因此越發(fā)受到發(fā)、承包企業(yè)的青睞。在工程實踐中，擔保亦貫穿工程建設(shè)履約過程的方方面面，其相關(guān)的管理問題，值得施工企業(yè)大力研究及關(guān)注。

在這篇文章中，朱樹英律師通過介紹他自己承辦的因擔保催告函未送達導(dǎo)致9980萬元保證責任被駁回的普陀城投案。剖析該案件中涉及到債的擔保的除斥期間的專業(yè)問題，案件中朱律師正是憑借對于各類擔保期限規(guī)定的熟稔于心，然后使得我方當事人最終免除保證責任。

更多精彩內(nèi)容，讓我們一起走進今日“樹英說”——

結(jié)合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理（五十二）——再從訴上海普陀區(qū)城投公司保證擔保案被駁回，看債的擔保的除斥期間制度

朱樹英

樹英說

時效篇

施工合同履約證據(jù)及其管理

截至本篇文章，本書下卷“時效篇”也要進入尾聲了。時效篇的12篇文章，首先就建設(shè)工程常見的訴訟時效、確認期限等相關(guān)的法律基礎(chǔ)規(guī)定、主要適用要點及工程實踐中施工企業(yè)常見的思維誤區(qū)進行了依次地講解。接著，結(jié)合實際案例就施工合同工期、質(zhì)量、造價三大主要權(quán)利義務(wù)合同的時效適用要點從實踐角度進行了分析。最后，下卷的其他文章從與訴訟時效有關(guān)的除斥期間法律制度，就最高院《司法解釋》第20條規(guī)定的以送審價認定為最終造價、工程價款優(yōu)先受償權(quán)及工程保證擔保權(quán)的除斥期間三個專題，針對相關(guān)法律制度的具體操作問題進行了專門的分析研究。

建設(shè)工程爭議解決過程中，無論是協(xié)商、和解、仲裁亦或是訴訟，對于施工企業(yè)而言均是手段，取得相應(yīng)的工程價款才是其根本目的，因此，用法律制度保障施工企業(yè)得以實現(xiàn)債權(quán)的重要性可見一斑。本系列前一篇文章所介紹的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)就是一種保障施工企業(yè)工程價款利益的重要手段；而談到對施工企業(yè)工程價款債權(quán)的保護，另外一種重要的保護手段就不得不提，那就是債的擔保。

在現(xiàn)代商業(yè)高度發(fā)展的今天，擔保作為現(xiàn)代商業(yè)最重要的金融工具之一，在各類商業(yè)活動中均被普遍適用。隨著近幾年房地產(chǎn)及基建市場的降溫，銀行貸款渠道逐步收緊。而建設(shè)工程投資體量往往巨大，需要大量的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)，資金壓力巨大，不論是發(fā)包人還是承包人，現(xiàn)金周轉(zhuǎn)率均成為其經(jīng)營過程中不得不考慮的重點難題。而擔保這一融資方式，能將固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、未來期權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)時可用的現(xiàn)金，因此越發(fā)受到發(fā)、承包企業(yè)的青睞。在工程實踐中，擔保亦貫穿工程建設(shè)履約過程的方方面面，其相關(guān)的管理問題，值得施工企業(yè)大力研究及關(guān)注。

擔保同樣涉及諸多期限規(guī)定，且大多源于法律的明確規(guī)定，法規(guī)的理論性較強，需要較為精深的法律知識才能運用自如；且擔保的期限往往直接決定著擔保責任的承擔，擔保逾期則會失權(quán)。本文仍通過之前介紹過的一個擔保失權(quán)的案例，來進一步闡釋擔保的各類期限。

一、再從普陀城投案保證責任被駁回看保證期間的法律效力。

讀者應(yīng)該還記得本書中卷第三十九篇文章《從上海普陀區(qū)城投公司借款擔保案意外勝訴看落實證據(jù)送達制度的管理要求》，曾經(jīng)介紹過我承辦的因擔保催告函未送達導(dǎo)致9980萬元保證責任被駁回的普陀城投案。其實該案處理還涉及到債的擔保的除斥期間的專業(yè)問題。該案件中，農(nóng)凱公司曾因上海四川北路某地塊開發(fā)，專項向中國人民銀行上海市分行貸款人民幣1億元，還款期內(nèi)僅償還了2000萬元，尚欠8000萬元，該項貸款由普陀區(qū)城投公司按銀行的要求出具不可撤銷的擔保函，擔保期限至2003年9月30日止。擔保期限屆滿，2003年10月，中國人民銀行上海市分行作為原告（下稱原告）即向上海市第一中級人民法院提起訴訟，狀告被告借款人農(nóng)凱公司和擔保人普陀區(qū)城投公司，要求連帶償還本金8000萬元和利息1980萬元共計9980萬元。普陀區(qū)城投公司（下稱我方當事人）委托我為訴訟代理人。

原告訴稱：擔保期內(nèi)，曾于2003年9月17日通過公證掛號方式向我方當事人發(fā)過催促擔保人還款的律師函。由于案情緊急，本案原告除此次郵寄公證過的律師催告函之外，并沒有于擔保期內(nèi)再行催告過。但我的我方當事人卻稱從未收到過該律師函。

我敏銳地發(fā)現(xiàn)，該節(jié)事實對我方當事人的擔保責任的承擔將產(chǎn)生核心影響。如果我方當事人未收到該律師函，則原告要求我方承擔擔保責任的意思表示并未送達到，應(yīng)視為其未向我方主張過擔保責任，而目前我方當事人擔保期限已過，不再承擔擔保責任。我遂派律師去我方當事人所在地的郵局查詢。經(jīng)調(diào)查，該公證文件應(yīng)送達的地址是上海市金沙江路2831號，而文件實際送達到了金沙江路2831號-1號，即因郵遞單位誤投，該律師函未送達保證人。

在法庭上，原告出示了其經(jīng)過公證的掛號信寄件過程。我隨即提交了抗辯證據(jù)即依據(jù)我方去郵局的查詢結(jié)果，該信件已經(jīng)因不能歸責于我方當事人的原因而寄失，我方當事人并未接收到原告要求我方承擔擔保義務(wù)的意思表示；且該信件內(nèi)容已經(jīng)滅失，原告無法證明信件內(nèi)容確實是催告保證人履行擔保義務(wù)，無法證明其已在擔保期間內(nèi)催告保證人履行擔保義務(wù)，據(jù)此，我方當事人的擔保義務(wù)因原告過期未主張而得以免除。這個觀點我在庭上向合議庭反復(fù)主張，最終得到了一、二審法院的一致認可，案件終審判決保證人不承擔擔保責任。

在該案件中，催告文件未送達是法律基礎(chǔ)事實，而保證期間經(jīng)過是我方當事人最終免除保證責任的法律基礎(chǔ)，可見，如果對于各類擔保的期限的規(guī)定并不熟悉，往往導(dǎo)致當事人最終失去擔保的權(quán)益。二、擔保合同的定義及適用要點

擔保的范圍較廣，方法較多，適用十分復(fù)雜，需要認真疏理。

1、擔保的定義。

《擔保法》第2條：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！?/p>

可見，所謂擔保是指在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人為保障其債權(quán)實現(xiàn)的，要求債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的合同。擔保既可以是債務(wù)人自行提供，也可以由第三人自愿提供。

擔保的類型按照法律規(guī)定僅有五類：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。在建設(shè)工程實踐中，較為常見的是保證與抵押，因本文篇幅所限，本文也僅就此兩項擔保方式的時效問題進行闡述。

2、抵押權(quán)的相關(guān)期限規(guī)定。

抵押權(quán)是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（1）抵押權(quán)的生效起算點。

抵押權(quán)的生效起算點需要注意，動產(chǎn)抵押權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)的抵押權(quán)生效要件不同。

《物權(quán)法》第180條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”；第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！?；第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！薄?/p>

從上述規(guī)定可以看出，不動產(chǎn)的抵押權(quán)需以完成抵押權(quán)登記為生效要件，不動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，債權(quán)人不享有抵押權(quán)，不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記之日起生效。而動產(chǎn)的抵押權(quán)不以登記為生效要件，僅需抵押合同生效，則相應(yīng)抵押權(quán)就生效，動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效之日起算。

（2）抵押權(quán)的消滅期限。

《物權(quán)法》第177條規(guī)定：“有下列情形之一的，擔保物權(quán)消滅：（一）主債權(quán)消滅；（二）擔保物權(quán)實現(xiàn)；（三）債權(quán)人放棄擔保物權(quán)；（四）法律規(guī)定擔保物權(quán)消滅的其他情形?！薄稉７ā返?2條：“抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，抵押權(quán)僅在債權(quán)消滅、抵押權(quán)已實現(xiàn)完畢、債權(quán)人放棄抵押權(quán)或法律另有規(guī)定擔保物權(quán)消滅情形時消滅。上述規(guī)定看似簡單，卻蘊含2個實踐中企業(yè)處理抵押權(quán)時的常見問題：（1）如果雙方當事人約定了抵押權(quán)的有效期間，則當該期間屆滿，抵押權(quán)是否消滅。（2）部分抵押登記機關(guān)在登記抵押權(quán)時會注明抵押權(quán)的起止期限，則該期限屆滿時，抵押權(quán)是否消滅。

上述兩個問題的答案均是抵押權(quán)不消滅，原因在于，《物權(quán)法》第177條并未將雙方當事人約定抵押權(quán)期間作為抵押權(quán)消滅的條件，法律也并未賦予抵押權(quán)登記機關(guān)設(shè)立抵押權(quán)的除斥期間的權(quán)利。故上述兩種情況下，抵押權(quán)均未消滅。

《最高人民法院研究室關(guān)于抵押權(quán)不受抵押登記機關(guān)規(guī)定的抵押期限影響問題的函》指出：“依照《中華人民共和國擔保法》第52條的規(guī)定，抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，辦理抵押物登記的部門規(guī)定的抵押期限對抵押權(quán)的效力不發(fā)生影響?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（下稱《擔保法解釋》）第12條規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”

《北京市高級人民法院審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答（之二）》中規(guī)定：“（七）當事人在抵押合同中及辦理抵押登記時，明確了抵押期間的，如何處理？當事人約定的關(guān)于抵押期間的條款無效，只要擔保的債權(quán)存在，抵押權(quán)也存在?！?。

故雙方當事人在合同中約定抵押期間條款無效，沒有法律意義。

（3）抵押權(quán)的實現(xiàn)期限。

《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。”

可知抵押權(quán)的實現(xiàn)期限有2種，既可以是債務(wù)到期之日，也可以雙方當事自行約定行使抵押權(quán)的條件。抵押權(quán)的實現(xiàn)除了需要滿足債務(wù)到期或約定的情形發(fā)生的積極條件外，還需要滿足未超過主債權(quán)訴訟時效的消極條件。且關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)與主債權(quán)的訴訟時效之間的關(guān)系，施工企業(yè)還需要注意以下三個非常重要的問題。

1）《物權(quán)法》對《擔保法解釋》的修改。

《物權(quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！?/p>

《擔保法解釋》第12條第2款規(guī)定：“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持?！?/p>

可以看出，上述兩個法律對于抵押權(quán)與主債權(quán)時效關(guān)系的規(guī)定不同，《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)僅能在主債權(quán)訴訟時效內(nèi)主張；而《擔保法解釋》第12條第2款規(guī)定，抵押權(quán)可以在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后2年內(nèi)主張。此處，應(yīng)當適用《物權(quán)法》的規(guī)定。原因在于，《擔保法》所規(guī)制的對象是所有的擔保關(guān)系（保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金），屬于一般法；而《物權(quán)法》是對于抵押權(quán)這一擔保物權(quán)的特殊規(guī)定，屬于特別法；根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當適用《物權(quán)法》的規(guī)定。《擔保法解釋》生效于2000年，而《物權(quán)法》生效于2007年，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，也應(yīng)當適用《物權(quán)法》的規(guī)定。

綜上，雖然《擔保法解釋》本身并未廢止，但其12條第2款的規(guī)定因《物權(quán)法》的制定而廢止，抵押權(quán)僅能在主債權(quán)訴訟時效內(nèi)主張。

2）主債權(quán)訴訟時效中斷、中止、延長的，抵押權(quán)實現(xiàn)期限發(fā)生相應(yīng)變化。

《物權(quán)法》第202條的規(guī)定將抵押權(quán)的實現(xiàn)期限與主債權(quán)的訴訟時效期間完全地掛鉤，故主債權(quán)訴訟時效中斷、中止、延長的，抵押權(quán)實現(xiàn)期限也相應(yīng)發(fā)生中斷、中止、延長的效果。

3）抵押權(quán)不適用時效制度，主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過將導(dǎo)致抵押權(quán)消滅。

《物權(quán)法》第202條對于主債權(quán)時效經(jīng)過而未行使抵押權(quán)的效果規(guī)定為 “不予保護”，很多人就認為抵押權(quán)超過期限的效果等同于訴訟時效，如果債務(wù)人自愿履行或未主張相應(yīng)時效抗辯，則抵押權(quán)人依然有權(quán)行使抵押權(quán)。該觀點并不正確，主債權(quán)時效經(jīng)過而未行使抵押權(quán)的效果并非債務(wù)人取得時效抗辯權(quán)，而是抵押權(quán)的徹底消滅。

原因在于，首先，抵押權(quán)屬于支配權(quán)，并非請求權(quán)，本身不適用時效制度。其次，抵押權(quán)是為了確保債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的主權(quán)利而設(shè)立的從權(quán)利，時效經(jīng)過后，如果債務(wù)人不愿意履行債務(wù)，主權(quán)利由于債務(wù)人行使時效抗辯權(quán)而被阻卻，無法行使，作為從權(quán)利的抵押權(quán)不可能單獨行使，如果債務(wù)人自愿履行債務(wù)，那么債權(quán)人的債權(quán)已得到清償，無需再行使抵押權(quán)，故主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過，抵押權(quán)沒有需要特別保護的必要。最后，抵押權(quán)的另一種效果是保證債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人的債權(quán)，如果允許抵押權(quán)在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過以后雙方當事人可以通過合意延續(xù)抵押權(quán)的優(yōu)先效力，可能侵害到其他債權(quán)人的的債權(quán)。綜上，主債權(quán)時效經(jīng)過而未行使抵押權(quán)的效果并非債務(wù)人取得時效抗辯權(quán)，而是抵押權(quán)的徹底消滅?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?017年第7期公報案例《李睿上訴王軍抵押合同糾紛一案》（北京市第三中級人民法院（2016）京03民終8680號）中也進一步明確了抵押權(quán)消滅的觀點。故施工企業(yè)一定要在抵押期間內(nèi)及時行使自身抵押權(quán)。

（4）抵押權(quán)的加速到期制度。

一般而言，抵押權(quán)作為從權(quán)利，其實現(xiàn)期限受主債權(quán)期限限制，主債權(quán)到期，才能行使抵押權(quán)。但存在一種特殊情況，抵押權(quán)可以倒逼主債權(quán)加速到期，從而間接提前自身的實現(xiàn)期限。

《物權(quán)法》第193條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)?！?/p>

該條款明確，如果因為抵押人的不當行為導(dǎo)致抵押財產(chǎn)受損的，抵押權(quán)人可以要求其停止不當行為并補足相應(yīng)抵押財產(chǎn)價值，如果抵押權(quán)人拒絕停止不當行為或未予以補足的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)，也即主債權(quán)清償期限提前到期，同時引起抵押權(quán)人可以馬上就抵押物行使抵押權(quán)。

適用該條款的時候需注意，該條款的適用必須以抵押人的不當行為為前提，如果是第三人的行為導(dǎo)致抵押財產(chǎn)減少的，抵押權(quán)人不能要求提前清償。抵押權(quán)人僅能依據(jù)《物權(quán)法》第174條：“擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！比〉孟鄳?yīng)補償。

3、保證合同的期限規(guī)定。

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

（1）保證合同的生效期限。

《擔保法》第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同?！薄稉７ń忉尅返?2條規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第108條規(guī)定：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)的，應(yīng)當與債權(quán)人訂立書面保證合同，確定保證人對主債務(wù)的保證范圍和保證期限。雖未單獨訂立書面保證合同，但在主合同中寫明保證人的保證范圍和保證期限，并由保證人簽名蓋章的，視為書面保證合同成立。公民間的口頭保證，有兩個以上無利害關(guān)系人證明的，也視為保證合同成立，法律另有規(guī)定的除外。保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務(wù)承擔保證責任?！?/p>

由上文可見，保證合同的表現(xiàn)形式很多，包括書面的保證合同、獨立的擔保書、主合同中的保證條款及口頭保證。保證合同自雙方約定生效之日起生效，雙方未約定生效日期的，以如下原則確定生效日期，書面合同或擔保書自簽訂之日之日生效；保證合同以保證條款形式出現(xiàn)時，以主合同生效之日起生效；口頭保證自作出起生效。

（2）一般保證與連帶保證。

保證合同的各類期限與保證方式息息相關(guān)，故解析保證合同各類期限規(guī)定前，必須先解析保證方式的相關(guān)規(guī)定。

《擔保法》第16條規(guī)定：“保證的方式有：（一）一般保證；（二）連帶責任保證?！钡?7條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任?！钡?8條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！钡?9條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！?/p>

可見，保證分為一般保證和連帶責任保證兩種。當事人可以自行約定采用的保證方式，沒有約定或約定不明的，應(yīng)認定為連帶責任保證。一般保證的債權(quán)人必須在已起訴、勝訴并強制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)后還無法清償債務(wù)時，才能要求保證人履行保證義務(wù)；而連帶責任的債權(quán)人只要主債權(quán)履行屆滿，即可要求保證人承擔保證責任。

（3）保證合同的保證期間。

《擔保法》第25條第2款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！钡?6條第2款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！?/p>

可見，保證合同中，雙方當事人可以約定保證期間，保證期間是一種除斥期間，超出保證期間的，保證人不承擔保證責任。這與抵押權(quán)的規(guī)定具有重大區(qū)別，抵押合同當事人是無權(quán)約定抵押權(quán)行使期限的，但保證合同當事人可以自行約定保證期間。雖然法律賦予了當事人約定保證期間的權(quán)利，但對當事人間期間的約定施加了多重限制，具有諸多特殊規(guī)定。

《擔保法》第25條第1款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月?！钡?6條規(guī)定：“連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任?！?/p>

《擔保法解釋》第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果?！钡?2條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年?！钡?3條規(guī)定：“主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算?！钡?4條規(guī)定：“保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出?！?/p>

上述條款規(guī)定歸納如下：

1）保證合同對保證期間有約定的情形下，保證期間根據(jù)雙方當事人的約定確定。但存在2種特例：第一，約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。第二，有約定但約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

2）保證合同對保證期間沒有約定的情形下，保證期間為6個月，起算點規(guī)定如下：通常情況下，保證期間自主債務(wù)履行期限屆滿之日起算；主債務(wù)沒有約定履行期限的，自債權(quán)人催告主債務(wù)時確定的寬限期屆滿之日起算；債務(wù)人破產(chǎn)的，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起算。

（4）保證合同的訴訟時效。

如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時向保證人主張了保證義務(wù)，則保證合同的訴訟時效開始起算。且尤其需要注意，一般保證與連帶責任保證的訴訟時效規(guī)定不一致。

1）一般保證的訴訟時效。

《擔保法解釋》第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！钡?6條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止?！?/p>

一般保證的訴訟時效自債權(quán)人向債務(wù)人提起的訴訟或仲裁的判決或裁決生效之日起算，且一般保證的訴訟時效除了因自身事由引起的訴訟時效中斷、中止之外，還與主債務(wù)訴訟時效同步中止、中斷。

2）連帶責任保證的訴訟時效。

從《擔保法解釋》第34條、第36條的規(guī)定可見，連帶責任保證的訴訟時效是從主債務(wù)履行期限屆滿后，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張保證責任之日起算，故債權(quán)人是否事先向債務(wù)人主張過債務(wù)，均不影響連帶責任保證訴訟時效的起算；且主債務(wù)訴訟時效中斷的，連帶責任保證訴訟時效不中斷；但主債務(wù)訴訟時效中止的，連帶責任保證訴訟時效中止。

故連帶責任保證的訴訟時效相對于一般保證的訴訟時效，具有更多的獨立性，除了中止事由之外，連帶責任保證的訴訟時效幾乎不受主債權(quán)訴訟時效的影響，此事項尤其值得施工企業(yè)注意。

3）主債務(wù)訴訟時效經(jīng)過，保證人獲得時效抗辯權(quán)。

《擔保法》第20條規(guī)定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯?！?/p>

《時效制度若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán)?！?/p>

可見，如果保證責任的訴訟時效經(jīng)過，保證人當然獲得時效抗辯權(quán)，但與其他法律關(guān)系不同的是，保證人不僅可以主張保證責任的時效抗辯權(quán)，還可以同時主張主債權(quán)訴訟時效的時效抗辯權(quán)。

4）訴訟時效、保證期間經(jīng)過之后，保證人還需承擔保證責任的例外情形。

原則上，訴訟時效、保證期間經(jīng)過之后，保證人無需承擔保證義務(wù)，但存在2種特例。

第一，主債權(quán)時效經(jīng)過以后保證人提供保證的，保證人不得主張主債務(wù)的時效抗辯權(quán)。

《擔保法解釋》第35條規(guī)定：“保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。”

可見，如果保證人是在主債務(wù)訴訟時效經(jīng)過以后提供的保證，則保證人不能主張主債務(wù)的時效抗辯權(quán)，應(yīng)當承擔保證責任。

第二，履行保證責任的通知書簽字手續(xù)至關(guān)重要。

《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔保證責任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔保法有關(guān)擔保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當認定保證人按照新保證合同承擔責任?！?/p>

《擔保法》第15條規(guī)定：“保證合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。”

可見，如果保證期間經(jīng)過以后，債權(quán)人發(fā)出的催款通知書的形式符合《擔保法》第15條規(guī)定的形式要件，并能體現(xiàn)出要求保證人承擔保證義務(wù)的意思表示，保證人在通知書上簽字的行為視為作出愿意保證的承諾，新的保證合同成立，保證人應(yīng)當承擔保證義務(wù)。

三、擔保的法律復(fù)雜性對施工單位履約證據(jù)管理的更高要求

從上文可以看出，僅擔保中抵押權(quán)與保證的期限規(guī)定就如此復(fù)雜，意思自治原則與法定原則相互穿插，具有極高的法律適用難度，而擔保的實體權(quán)利部分自然難度更加巨大，且擔保是一種從權(quán)利，司法實踐中，其法律規(guī)定與主合同的規(guī)定一旦交織，則其適用難度更是巨大，對施工企業(yè)的管理要求自然更高。

1、擔保類合同的專業(yè)復(fù)雜性要求必須由區(qū)域級別以上法務(wù)部門或?qū)I(yè)法律顧問嚴格把關(guān)。

從工程實踐上來看，工程項目部的法務(wù)或合同管理人員的水平遠遠達不到駕馭擔保類合同的要求，擔保類合同往往直接關(guān)系到巨額款項，對企業(yè)影響影響巨大，而擔保類合同具有較多的法律要求，一旦出現(xiàn)法律瑕疵，往往直接影響合同效力。

相對于其他工程履約管理自下而上，由項目部主導(dǎo)，區(qū)域公司、總公司宏觀把控的管理方式不同；擔保類合同應(yīng)當自上而下，由區(qū)域或總公司法務(wù)主管部門作為制定主體，項目部應(yīng)當承擔配合輔助的任務(wù)，以確保擔保權(quán)利的取得沒有法律瑕疵。如果企業(yè)法務(wù)部門并無處理擔保類合同的經(jīng)驗與能力的，應(yīng)當聘請專業(yè)律師進行審核把關(guān)，以保護企業(yè)合法權(quán)益。

2、加強對擔保類合同的期限規(guī)定的學(xué)習(xí)，避免程序失權(quán)。

擔保類合同的各類期限，意定期間與法定期間相混雜，未經(jīng)專業(yè)學(xué)習(xí)，難以區(qū)分其中的區(qū)別，且涉及大量除斥期間及訴訟時效規(guī)定，一旦適用錯誤，往往導(dǎo)致企業(yè)權(quán)益程序失權(quán)，難以主張。

故企業(yè)應(yīng)當加強對擔保類合同的期限規(guī)定的學(xué)習(xí)，最好應(yīng)當組織相應(yīng)法務(wù)人員，合同管理人員進行專項培訓(xùn)，以強化概念，厘清思路，優(yōu)化適用。

3、擔保權(quán)利的期限，應(yīng)當并入時效管理。

本系列文章第41篇，即“時效篇”的開篇，介紹了時效管理制度的構(gòu)建要點，擔保期限也是企業(yè)時效管理的重點之一，應(yīng)當并入該制度的構(gòu)建中，且應(yīng)當作為重點列支，以保障擔保期限的層層反饋審核，確保萬無一失。

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