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禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。一、總承包人、次承包人、層層轉(zhuǎn)包人、違法分包人是否應對實際施工人的工程款承擔連帶責任。1．應當承擔。主要理由是作為總承包人、次承包人、層層轉(zhuǎn)包、違法分包人將工程發(fā)包給無資質(zhì)的人，在多手轉(zhuǎn)包中具有明顯的過錯，對欠付實際施工人的工程款應當承擔連帶支付責任。比如相關案例一。2.不應當承擔。理由是不能突破合同相對性，判決承擔連帶責任沒有法律依據(jù)。比如相關案例二，法院判決：“在建設工程施工合同糾紛中，根據(jù)合同相對性原則，工程款的支付主體應當是建設工程施工合同的相對方，實際施工人向與其簽訂合同的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張工程款，除法律特別規(guī)定的情形下，不應突破合同相對性，即建設公司并非本案發(fā)包人，而是總承包人，蒙榮貴要求其承擔連帶責任的訴訟請求違背了合同相對性原則，于法無據(jù)，不予支持?！?/strong>二、總承包人、次承包人、層層轉(zhuǎn)包人、違法分包人是否應在欠付范圍內(nèi)對實際施工人的工程款承擔責任。對發(fā)包人的理解，應當理解發(fā)包人僅限于業(yè)主，而不包括總包人、次承包人、層層轉(zhuǎn)包人、違法分包人等。由于總承包人、次承包人、層層轉(zhuǎn)包、違法分包人不屬于發(fā)包人，所以不應是欠付范圍內(nèi)付款責任。比如相關案例三。對發(fā)包人的理解，應當理解是在建設工程被層層轉(zhuǎn)包的情況下，發(fā)包人與承包人的地位是相對的，上一個合同的承包人可能是下一個合同的發(fā)包人。比如相關案例四。三、對于向?qū)嶋H施工人供應材料的供應商，能否要求總承包人、次承包人、層層轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔責任。有種觀點認為，對合同相對人的概念應做實質(zhì)性理解，在層層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，應當全面審查確定各當事人之間形成的實質(zhì)法律關系，不能機械套用合同相對性原理作出表象認識判斷，總承包人、層層轉(zhuǎn)包人、違法分包人均層層收取轉(zhuǎn)讓費或管理費獲得相應不同利益，工程款亦經(jīng)他們之間依次傳遞轉(zhuǎn)付，因而在對外從事工程施工中發(fā)生的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動應當視為共同實施的無意思聯(lián)絡的民事行為，均應歸屬于材料出賣人的名義的、隱名的合同相對人范疇（編者認為這種觀點有待商榷）。參見相關案例五。不能突破合同相對性。材料供應商應盡到謹慎注意義務。特別是在當下建設施工領域?qū)訉愚D(zhuǎn)包盛行的現(xiàn)實情形下，作為經(jīng)營建材批發(fā)零售的商事主體更有責任履行必要的謹慎注意義務，當然包括對交易對象以及合同責任承擔主體的辨別和審查。參見相關案例六。 《蔡友庚與王其銀、陳洪生等建設工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書》【江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申1025號】判決書摘錄： “豐盛公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給王其銀，楊國貴是基于王其銀才承接該工程并進行層層分包。王其銀作為分包人的事實清楚，一、二審判決其對陳洪生給付蔡友庚剩余工程款承擔連帶責任并無不當。”（做出類似判決的還有：《馬鞍山市建陽吊裝有限公司與安徽長風建筑安裝工程有限公司、韓峰建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》[安徽省馬鞍山市中級人民法院（2016）皖05民終1042號]；《上訴人福建省天閩建筑裝飾有限公司、上訴人陳國龍與被上訴人閆躍文建設工程施工合同糾紛二審判決書》[新疆維吾爾自治區(qū)阿勒泰地區(qū)中級人民法院（2015）阿中民二終字第3號]；《馮某與蘇州工業(yè)園區(qū)永基建筑工程有限公司、黃迎昶等建設工程分包合同糾紛二審民事判決書》[江蘇省蘇州市中級人民法院（2015）蘇中民終字第03106號]；《徐青華、星華昌源集團有限公司與霍利華等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》[福建省龍巖市中級人民法院（2016）閩08民終146號]） 《蒙榮貴與南寧市排水有限責任公司、林雁玲建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》【（2015）南市民一終字第856號】判決書摘錄：“關于建設公司應否承擔連帶責任的問題。在建設工程施工合同糾紛中，根據(jù)合同相對性原則，工程款的支付主體應當是建設工程施工合同的相對方，實際施工人向與其簽訂合同的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張工程款，除法律特別規(guī)定的情形下，不應突破合同相對性，即建設公司并非本案發(fā)包人，而是總承包人，蒙榮貴要求其承擔連帶責任的訴訟請求違背了合同相對性原則，于法無據(jù)，不予支持。《楊均倫與代江林、余義平等建設工程施工合同糾紛申訴、申請民事判決書》【最高人民法院（2016）最高法民再30號】判決書摘錄：“根據(jù)本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條第二款的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當事人；發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。在本案中，案涉工程的發(fā)包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故楊均倫主張八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任，不符合法律規(guī)定，應不予支持?！?/strong> （需要說明的是，有的觀點認為雖然總承包人、轉(zhuǎn)包人不是業(yè)主，不應當在欠付范圍內(nèi)承擔責任，但是卻應當承擔連帶責任。比如《 鯤鵬建設集團有限公司與中鐵四局集團第二工程有限公司、原審被告陳軍華、上海浙濤建筑勞務有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》[安徽省阜陽市中級人民法院（2017）皖12民終2207號]判決：“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，這里的“發(fā)包人”僅指“業(yè)主”，鯤鵬公司、浙濤公司均不是司法解釋中的“發(fā)包人”，本案中，鯤鵬公司是總承包人，浙濤公司是違法的轉(zhuǎn)包人。鯤鵬公司、浙濤公司把自己作為“發(fā)包人”，系對該司法解釋的錯誤理解?！薄芭袥Q：一、陳軍華于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給中鐵四局集團第二工程有限公司工程款537600元及利息40590元；二、鯤鵬建設集團有限公司、上海浙濤建筑勞務有限公司對上述工程款及利息承擔連帶清償責任?！保?/strong>《佛山市南海區(qū)房產(chǎn)建筑工程有限公司地基與基礎分公司、蔡炎良建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》【廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終4961號】判決書摘錄：“在建設工程被層層轉(zhuǎn)包的情況下，發(fā)包人與承包人的地位是相對的，上一個合同的承包人可能是下一個合同的發(fā)包人；同時，在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條的規(guī)定中并未排除違法轉(zhuǎn)包人對欠付工程款的責任。匯博公司在與檢測中心的合同中是作為承包人，但其在與蔡炎良的合同中則是發(fā)包人，故匯博公司以其不是工程的發(fā)包人為由主張其不應按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條的規(guī)定承擔責任缺乏理據(jù)?！?/strong>《鑫圣工程集團有限公司與蘭小軍、甘肅鴻昌建筑工程有限公司等買賣合同糾紛二審民事判決書》【甘肅省慶陽市中級人民法院（2017）甘10民終536號】判決書摘錄：“本院認為，本案所涉拖欠蘭小軍的工程材料款系鴻昌公司及吳沛霖、鑫圣公司及李強之間層層轉(zhuǎn)包涉案工程形成款項支付不能的問題。李強持有'鎮(zhèn)原縣下原至牛心、段掌至趙川建制村通暢工程XD合同段項目經(jīng)理部'印章與蘭小軍形成買賣合同關系并欠付工程材料款825096元的事實，應當全面審查確定各當事人之間形成的實質(zhì)法律關系，不能機械套用合同相對性原理作出表象認識判斷。該項目經(jīng)理部印章雖為發(fā)包人鎮(zhèn)原縣交通局制作發(fā)放，但工程施工中對外到底代表鴻昌公司還是鑫圣公司，相對于社會不特定的善意第三人在表面上有正當理由相信該項目經(jīng)理部印章對外代表作為涉案工程的承包人鴻昌公司的名義，而對內(nèi)關系中涉案工程轉(zhuǎn)包后該項目經(jīng)理部又能夠代表鑫圣公司所屬機構(gòu)的身份地位標志，因而使用該項目經(jīng)理部印章的行為應當屬于代表鴻昌公司、鑫圣公司的混同名義和性能對外從事工程施工的生產(chǎn)經(jīng)營活動。各方當事人事后披露的事實真相表明，鴻昌公司與吳沛霖、鑫圣公司與李強之間通過借用資質(zhì)承包、轉(zhuǎn)包工程在法律上構(gòu)成掛靠關系，鴻昌公司與鑫圣公司之間通過訂立合同表面形成工程轉(zhuǎn)包關系，實質(zhì)上轉(zhuǎn)承包工程的當事人為實際控制人吳沛霖與實際施工人李強，鴻昌公司、吳沛霖、鑫圣公司均層層收取轉(zhuǎn)讓費或管理費獲得相應不同利益，工程款亦經(jīng)由鴻昌公司及吳沛霖、鑫圣公司及李強之間依次傳遞轉(zhuǎn)付，因而在對外從事工程施工中發(fā)生的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動應當視為鴻昌公司及吳沛霖、鑫圣公司及李強共同實施的無意思聯(lián)絡的民事行為，均應歸屬于出賣人蘭小軍的名義的、隱名的合同相對人范疇?，F(xiàn)造成蘭小軍的工程材料款支付不能的民事行為后果，按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”和第六十五條：'借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。'及《中華人民共和國民法通則》第四十三條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。”和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第58條：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。”的規(guī)定，實際行為人李強、吳沛霖應當承擔民事責任外，鴻昌公司、鑫圣公司未能盡到準許掛靠名義或借用資質(zhì)的勤勉管理責任和謹慎注意義務，亦應承擔對其名義被許可使用行為產(chǎn)生的法律后果。鴻昌公司及吳沛霖、鑫圣公司及李強以掛靠關系或借用關系形成的內(nèi)部關系相互推諉借口逃避責任，無法對抗外部不知情的善意第三人蘭小軍。由于各當事人的民事責任在本案中不能完全作出嚴格準確的界限區(qū)分，對外符合適用連帶責任法則的精神。一審判決適用法律不夠全面。至于鴻昌公司及吳沛霖、鑫圣公司及李強承擔連帶責任后，可以按照各當事人內(nèi)部之間形成的法律關系依法律設定的程序和規(guī)則另行追索或追償?！?/strong> 《合肥建波商貿(mào)有限公司、廣西礦建集團有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書》【安徽省合肥市中級人民法院（2017）皖01民終587號】判決書摘錄：“在當下建設施工領域?qū)訉愚D(zhuǎn)包盛行的現(xiàn)實情形下，建波公司作為經(jīng)營建材批發(fā)零售的商事主體有責任履行必要的謹慎注意義務，當然包括對交易對象以及合同責任承擔主體的辨別和審查。
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