在實(shí)務(wù)中，投資人與目標(biāo)公司對賭易產(chǎn)生糾紛和爭議，尤其涉及對賭失敗觸發(fā)目標(biāo)公司回購條款的情形，而在此之前只有《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱“九民紀(jì)要”）對相關(guān)問題有過規(guī)定，但九民紀(jì)要對可否訴請履行減資程序也未提及?！恫门兄敢穼Υ俗鞒隽嗣鞔_規(guī)定，有助于更好地統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，解決問題。

廣西萬益律師事務(wù)所公司業(yè)務(wù)部律師在《裁判指引》基礎(chǔ)上，嘗試結(jié)合案例，進(jìn)一步探尋對賭失敗后要求目標(biāo)公司回購股份或履行減資程序問題的裁判觀點(diǎn)和法理依據(jù)，以期歸納實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、梳理裁判規(guī)則，提供有益的借鑒和參考。

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裁判指引

《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民二庭關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19號）

45.【回購條款的性質(zhì)】股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中采用對賭協(xié)議模式的，其設(shè)置回購條款通常旨在抽回投資，即收回“借款”或“融資款”，人民法院應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行公司資本制層面的審查，即回購是否遵守法定減資程序，以保證抽回出資或收回“融資款”背后的各方利益得到公平保護(hù)。

但投資方請求目標(biāo)公司回購其股份，同時(shí)訴請目標(biāo)公司履行減資程序的，基于公司減資程序?qū)儆诠咀灾问马?xiàng)，司法不予介入，人民法院不予支持。

典型案例

1.基本案情簡介

新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院認(rèn)為：

《補(bǔ)充協(xié)議》屬各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。新疆西龍公司未履行《補(bǔ)充協(xié)議》第一條回購義務(wù)，違反合同約定，新疆西龍公司應(yīng)當(dāng)按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定的期限、方式、股權(quán)回購價(jià)格等內(nèi)容全面承擔(dān)股權(quán)回購責(zé)任。關(guān)于股權(quán)回購價(jià)格，是雙方真實(shí)意思，符合誠實(shí)信用及公平原則，應(yīng)當(dāng)履行。投資者溢價(jià)入股，高于融資方原始股東的入股價(jià)格，投資方事實(shí)上提前承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，因而不存在風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則的缺失。投資方高價(jià)入股后，融資企業(yè)原股東都提前享有股份增值的收益。故對銀海通投資中心回購900萬元股權(quán)及15%利息的請求，予以支持。

2.二審裁判結(jié)果

撤銷一審民事判決，駁回北京銀海通投資中心（有限合伙）的訴訟請求。

新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為：

新疆西龍公司至今未實(shí)現(xiàn)在國內(nèi)證券交易所公開發(fā)行股股票并上市，銀海通投資中心的預(yù)期投資目的未能實(shí)現(xiàn)，有權(quán)依照《補(bǔ)充協(xié)議》約定要求新疆西龍公司進(jìn)行股權(quán)回購。但《公司法》第三十五條規(guī)定“公司成立后，股東不得抽逃出資”、第一百四十二條規(guī)定“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；……”第一百七十七條規(guī)定“公司需要減少注冊資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，為保護(hù)公司債權(quán)人利益，如履行股權(quán)回購約定，新疆西龍公司應(yīng)履行法定減資程序后方可履行回購約定。銀海通公司并無證據(jù)證明新疆西龍公司相應(yīng)減資程序已經(jīng)完成，新疆西龍公司亦確認(rèn)其減資程序尚未啟動(dòng)，故本院對銀海通投資中心要求新疆西龍公司履行股權(quán)回購義務(wù)的訴訟請求不予支持。

銀海通投資中心不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?/span>：

原判決既認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效，又不支持履行，違背了合同的合法有效性，適用法律錯(cuò)誤?！豆痉ā返谝话偎氖l規(guī)定了股份有限公司回購本公司股份的四種情形，原判決卻只認(rèn)定減資一種，屬于適用法律錯(cuò)誤。減資系公司內(nèi)部治理行為，不能規(guī)避公司對外承擔(dān)義務(wù)。

3.再審裁判結(jié)果

最高人民法院認(rèn)為：

根據(jù)《公司法》第三十五條、第一百四十二條的規(guī)定，投資方銀海通投資中心與目標(biāo)公司新疆西龍公司“對賭”失敗，請求新疆西龍公司回購股份，不得違反“股東抽逃出資”的強(qiáng)制性規(guī)定。新疆西龍公司為股份有限公司，其回購股份屬減少公司注冊資本的情形，須經(jīng)股東大會(huì)決議，并依據(jù)《公司法》第一百七十七條的規(guī)定完成減資程序。現(xiàn)新疆西龍公司未完成前述程序，故原判決駁回銀海通投資中心的訴訟請求并無不當(dāng)，銀海通投資中心的該再審申請理由不成立，本院不予支持。

4.敗訴原因

可見，要求目標(biāo)公司回購股份不僅是內(nèi)部治理問題，當(dāng)訴請公司對外承擔(dān)義務(wù)涉及到《公司法》規(guī)定的回購程序和資本維持原則，可能損害公司債權(quán)人的利益時(shí)，強(qiáng)制履行需要滿足完成公司已經(jīng)履行減資程序的前置條件，否則在訴訟中不予支持。

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（二）海南天然橡膠產(chǎn)業(yè)集團(tuán)股份有限公司、海南華陽投資集團(tuán)有限公司新增資本認(rèn)購糾紛、買賣合同糾紛——公司減資程序?qū)儆诠咀灾问马?xiàng)，訴請目標(biāo)公司履行減資程序的，司法不予介入【（2020）最高法民終223號】

1.基本案情簡介

海膠公司訴稱：

華陽投資公司未按照《增資擴(kuò)股協(xié)議》約定實(shí)際履行，請求判令華陽投資公司返還海膠公司因2017年12月21日簽訂的《增資擴(kuò)股協(xié)議》而注入華橡公司的資產(chǎn)，并判令華橡公司辦理因返還海膠公司注入資產(chǎn)相應(yīng)的減資手續(xù)。

海南省高級人民法院認(rèn)為：

公司減少注冊資本屬于公司內(nèi)部自治事項(xiàng)，公司是否減資以及如何進(jìn)行減資，按照法律規(guī)定，需經(jīng)股東會(huì)決議通過后，編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，并通知債權(quán)人及在報(bào)紙上公告，如債權(quán)人在法定期限內(nèi)要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保的，還應(yīng)依法清償相關(guān)債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保。公司減資屬于典型的公司內(nèi)部自治，按法律規(guī)定，需履行較為嚴(yán)格和較為復(fù)雜的程序，目前法律并無規(guī)定強(qiáng)制公司減資的制度。對于辦理公司減資，在無法律規(guī)定的情況下司法不宜直接干預(yù)，因此，海膠公司請求判決華橡公司辦理返還其出資的相應(yīng)減資手續(xù)，缺乏法律依據(jù)，法院不予支持。因此，駁回海膠公司的訴訟請求。

海膠公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

2.二審裁判結(jié)果

最高人民法院認(rèn)為：

公司減資屬于公司內(nèi)部自治事項(xiàng)，公司法規(guī)定了經(jīng)股東會(huì)決議后公司減資應(yīng)履行的程序，但是目前尚無法律規(guī)定人民法院可以強(qiáng)制公司減資，事實(shí)上，強(qiáng)制公司減資也違背公司法關(guān)于公司自治的立法精神。原審法院認(rèn)為在無法律規(guī)定的情況下司法不宜直接干預(yù)此問題，并無不當(dāng)。海膠公司訴請華橡公司辦理減資手續(xù)，于法無據(jù)，本院不予支持。

3.敗訴原因

相關(guān)法律規(guī)定

（一）《中華人民共和國公司法》

第三十五條 公司成立后，股東不得抽逃出資。

第四十三條 股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。  

股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

第一百零三條 股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。  

股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

第一百四十二條 公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：  

（一）減少公司注冊資本；  

（二）與持有本公司股份的其他公司合并；  

（三）將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)；  

（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份；  

（五）將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券；

（六）上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需。

公司因前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議；公司因前款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形收購本公司股份的，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的授權(quán)，經(jīng)三分之二以上董事出席的董事會(huì)會(huì)議決議。  

公司依照本條第一款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷；屬于第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)情形的，公司合計(jì)持有的本公司股份數(shù)不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之十，并應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。  

上市公司收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國證券法》的規(guī)定履行信息披露義務(wù)。上市公司因本條第一款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)通過公開的集中交易方式進(jìn)行。  

公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

第一百七十七條 公司需要減少注冊資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。  

公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

（二）《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》

5. 【與目標(biāo)公司“對賭”】投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。  

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟。

延伸閱讀

在前述案例和法律規(guī)定中可見，合同有效與否和合同能否強(qiáng)制履行是兩個(gè)層面的問題。具體如下：

（一）合同是否有效應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一百四十四條、一百四十六條、一百五十三條、一百五十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。如合同約定系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不存在前述法定無效事由，應(yīng)屬合法有效。

（二）合同有效并不代表必然可以訴請強(qiáng)制履行，還要考慮強(qiáng)制履行是否違反其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定或損害其他方的合法權(quán)益。在“對賭”交易模式中，要求履行約定目標(biāo)公司回購股份，還需要遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定，因此時(shí)投資方具有雙重身份，其既是目標(biāo)公司的債權(quán)人，也是股東。從最高人民法院在審理該類案件的裁判思路和結(jié)果可見，在處理公司股東和公司債權(quán)人利益權(quán)衡中，應(yīng)優(yōu)先保障公司債權(quán)人的利益。

在九民紀(jì)要中也明確了對賭協(xié)議、效力和履行問題的情況下，廣西高院發(fā)布《裁判指引》對此作出了進(jìn)一步明確的規(guī)定，與九民紀(jì)要的主旨是一脈相承的，此外，其他省份的法院也發(fā)布了相關(guān)的文件。在上海二中院發(fā)布的涉“對賭”案件審判白皮書（2015-2019年）對投資方的對策與建議中，建議投資方謹(jǐn)慎與目標(biāo)公司“對賭”中也提及，投資方主張目標(biāo)公司回購股權(quán)的，目標(biāo)公司必須依法先完成減資程序，法院方能支持投資方的回購請求?！豆痉ā芬?guī)定減資程序需經(jīng)股東會(huì)決議，可想而知，在投資方與目標(biāo)公司因股權(quán)回購訴至法院的情形下，經(jīng)股東會(huì)決議完成減資程序的可能性顯然不容樂觀。而公司召開股東會(huì)決議屬于公司自治事項(xiàng)，司法不宜介入，故投資方無法通過訴訟主張目標(biāo)公司完成減資程序。

除此之外，筆者認(rèn)為值得注意的是，雖然《公司法》第一百四十二條規(guī)定是在股份有限公司的標(biāo)題項(xiàng)下，但并未禁止適用于有限責(zé)任公司，《公司法》第三十五條規(guī)定了股東不得抽逃出資的原則，因而有限責(zé)任公司在回購本公司的股權(quán)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)履行完整的減資程序，此并非股份有限公司的特殊要求，也只有如此，方可依法切實(shí)保障公司債權(quán)人的利益。

律

師

簡

介

張海波

張海波，廣西萬益律師事務(wù)所執(zhí)行主任，擅長領(lǐng)域：企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范、公司治理、企業(yè)并購、政府法律顧問

賴  園

賴園，廣西萬益律師事務(wù)所公司業(yè)務(wù)部專職律師，擅長領(lǐng)域：公司治理、民商事訴訟

莫云云

莫云云，廣西萬益律師事務(wù)所公司業(yè)務(wù)部專職律師，擅長領(lǐng)域：企業(yè)破產(chǎn)與清算、公司強(qiáng)制清算、公司治理