強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，但出于對幼女這一特殊群體的保護(hù)，行為人明知對方系不滿14周歲幼女仍然與之發(fā)生性關(guān)系的，無論對方是否出于自愿，均以強(qiáng)奸罪論。在性侵幼女的案件中，行為人是否明知被害人系幼女是出罪的重要甚至是唯一的抗辯理由，但在認(rèn)定行為人是否明知對方年齡的問題上，理論及實(shí)務(wù)上均貫徹對幼女的“最高限度保護(hù)”和對性侵幼女的“最低限度容忍”原則，除非辯方有證據(jù)證明行為人確不明知，否則即可推定行為人明知對方系幼女。司法實(shí)踐中，雖然部分行為人到案后辯解不明知受害人不滿14周歲，但因缺乏充分證據(jù)而不被采納。如果行為人有充分的證及理由證明確不明知或已盡注意義務(wù)，則該類案件依然有無罪的辯護(hù)空間。以下是兩起以不明知系幼女而未認(rèn)定犯罪的典型案例：

案例一：（2015）汕城法刑初字第58號判決書 節(jié)選

汕尾市城區(qū)人民檢察院指控，2014年4月份，被告人黎某某通過網(wǎng)友林某某認(rèn)識了被害人申某（女，2000年11月3日出生），后于同年5月中旬開始，通過手機(jī)和QQ聊天的方式，約未滿十四周歲的被害人申某到海邊及被告人黎某某位于汕尾市區(qū)通航路建材廠宿舍第四排第一間的家中，雙方多次發(fā)生性關(guān)系。公訴機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，被告人黎某某無視國法，奸淫不滿十四周歲的幼女，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究其刑事責(zé)任，且從重處罰。被告人黎某某對公訴機(jī)關(guān)指控的上述事實(shí)沒有異議，提出被害人申某自報(bào)年齡十五周歲，所以他不知申某實(shí)際年齡未滿十四周歲，雙方是自愿發(fā)生性關(guān)系的。
經(jīng)審理查明，申某于2000年11月3日出生于汕尾市城區(qū)。2014年4月份，被告人黎某某與網(wǎng)友林某某QQ聊天時(shí)，林某某介紹其同學(xué)申某與被告人黎某某互加QQ好友，此后，被告人黎某某經(jīng)常通過QQ與申某聊天，并約會(huì)見面交往。雙方在交往期間，被告人黎某某并不知道申某就讀的學(xué)校、班級及年齡，其曾詢問過申某的年齡及學(xué)校，但申某回答十五歲，沒有告知其實(shí)際年齡及尚在汕尾市區(qū)就讀小學(xué)六年級的情況，兩人交往短短的二十余天內(nèi)，迅速發(fā)展成為戀愛關(guān)系，并自愿發(fā)生了四次性關(guān)系。
綜合本案證據(jù)，本院認(rèn)為被告人黎某某與申某發(fā)生性關(guān)系屬雙方自愿，且現(xiàn)有證據(jù)無法推定被告人黎某某明知申某不滿十四周歲。其理由如下：一、本案的最先起因系申某在被告人黎某某家過夜后害怕被家長責(zé)罰而自行編造被他人綁架、強(qiáng)奸的謊言，被告人黎某某自始至終不知道申某編造謊言欺騙父母，繼而申某為了圓謊，在家長的陪同下向公安機(jī)關(guān)報(bào)了假案，公安機(jī)關(guān)立案后對該案調(diào)查走訪并對申某及其家人進(jìn)行法律宣傳、教育，申某認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤后，又在其家人的陪同下將實(shí)際情況告知了公安機(jī)關(guān)；二、被告人黎某某與申某是通過QQ網(wǎng)友介紹認(rèn)識的，兩人屬正常交往，并進(jìn)而發(fā)生了四次性關(guān)系，在每次發(fā)生性關(guān)系時(shí)均沒有使用暴力、脅迫、誘騙等手段，雙方均屬自愿；三、被告人黎某某與申某在交往過程中曾詢問了申某的年齡及學(xué)校，申某則告訴被告人黎某某其年齡為十五歲，亦沒有告知其就讀汕尾市城區(qū)某某小學(xué)六年級；四、從偵查機(jī)關(guān)對申某的幾次詢問筆錄看，申某的言語具有邏輯性，談吐方式較為成熟，且其姑母證實(shí)申某當(dāng)晚20時(shí)許可以單獨(dú)離家外出，申某日常也隨身攜帶手提機(jī)，從申某的言談舉止及日常生活習(xí)慣來看，無法推定其不滿十四周歲。綜上，從申某的身體發(fā)育狀況、言談舉止和生活作息規(guī)律上無法判斷其是幼女，也沒有證據(jù)能夠證實(shí)被告人黎某某知道或者可能知道申某的真實(shí)年齡?；诒桓嫒死枘衬炒_實(shí)“不明知”申某的真實(shí)年齡，不具有奸淫幼女的主觀故意，申某本人又屬自愿與被告人黎某某發(fā)生性關(guān)系，沒有造成其他嚴(yán)重后果，依法不認(rèn)為是犯罪，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人黎某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的依據(jù)不足，本院不予采納。
本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)提供的本案所有證據(jù)不足以證明被告人黎某某知道或者應(yīng)當(dāng)知道其與被害人申某雙方自愿發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被害人申某是不滿十四周歲的幼女，被告人黎某某不具備構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主觀要件，公訴機(jī)關(guān)指控被告人黎某某犯強(qiáng)奸罪的罪名不能成立，本院不予支持。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：被告人黎某某無罪。

案例二：（2018）遼14刑終140號判決書 節(jié)選

興城市人民法院審理興城市人民檢察院指控被告人張某犯強(qiáng)奸罪一案，于2018年7月17日作出（2018）遼1481刑初88號刑事判決書。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)興城市人民檢察院提出抗訴，葫蘆島市人民檢察院支持抗訴意見。本院受理后，依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。葫蘆島市人民檢察院指派檢察員田柱華、王靜出庭履行職務(wù)，原審被告人張某及其辯護(hù)人楊宏偉到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2017年12月15日21時(shí)許至次日凌晨1時(shí)許，被告人張某在興城市站前客來多賓館310房間，與未滿14周歲的幼女周某某（2005年7月4日出生）自愿發(fā)生三次性關(guān)系。
一審法院認(rèn)為，案件爭議焦點(diǎn)在于張某是否“明知”周某某系已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系，即是否“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。首先，沒有確鑿證據(jù)證明張某“知道”周某某系已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女。根據(jù)公安機(jī)關(guān)偵查卷宗中張某的供述及周某某的陳述可以證實(shí)，張某在賓館內(nèi)問過周某某的年齡，周某某稱自己17歲。周某某也承認(rèn)向張某謊報(bào)了年齡，且沒有其他證據(jù)能夠證明張某是在明確知道周某某實(shí)際年齡的情況下與之發(fā)生性關(guān)系，在此種情況下不能認(rèn)定張某“知道”周某某系已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女。其次，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定張某“應(yīng)當(dāng)知道”周某某系已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女。周某某在案發(fā)時(shí)系已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女，應(yīng)當(dāng)從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察其是否可能是幼女。結(jié)合本案應(yīng)從以幾點(diǎn)考察：第一，案發(fā)時(shí)間。張某供述與周某某的陳述及視頻監(jiān)控證實(shí)，二人于2017年12月15日通過微信認(rèn)識，同日20時(shí)以后見面，并于21時(shí)至次日凌晨1時(shí)在興城市站前客來多賓館。從案發(fā)時(shí)間來看，本案發(fā)生于冬日的晚間，時(shí)間較晚，天色較黑，并且張某與周某某接觸時(shí)間較短，這些因素均不利于張某對周某某年齡的判斷。第二，身體發(fā)育程度。周某某案發(fā)時(shí)系已滿12周歲不滿14周歲的幼女，由于介于12周歲至14周歲之間的幼女身體發(fā)育程度已接近14周歲的少女，對于張某是否“明知”這一主觀因素的判斷應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，故如果沒有充分確定的證據(jù)證明張某“明知”周某某不滿14周歲，不宜判斷為“明知”。第三，言談舉止及衣著特征。根據(jù)張某供述:我看她化妝很濃，還抽煙，感覺社會(huì)閱歷很深。我感覺和她發(fā)生關(guān)系時(shí)，她挺老練的而且感覺她是混社會(huì)的。另外，結(jié)合賓館監(jiān)控視頻可以看出，案發(fā)當(dāng)天周某某衣著打扮比較成熟，妝容較濃，鞋跟較高。因此，從言談舉止及衣著特征被告人也很難判斷出周某某系不滿十四周歲的幼女。第四，被告人是否盡到注意義務(wù)。如果行為人確系與幼女自愿發(fā)生性關(guān)系，且行為人確實(shí)根本不可能知道對方系幼女，那么行為人主觀上就缺乏可譴責(zé)性，即不具備犯罪故意所要求的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”的主觀心理態(tài)度，從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，對行為人不應(yīng)以強(qiáng)奸罪論。周某某陳述：“我隨他進(jìn)屋后，他問我多大了，我騙他說我今年17歲了”；張某供述在與被害人微信聊天時(shí)“被害人稱自己20歲”，“當(dāng)時(shí)我與這個(gè)女孩發(fā)生性關(guān)系后，我懷疑過一次她的年齡，我問她多大年齡了，她回答我說她17歲”，“我覺得她長得像20歲左右是從她的穿著打扮，化妝非常濃感覺的”。以上可以看出張某對于周某某的年齡問題進(jìn)行了詢問，并且通過被害人的衣著打扮及言談舉止進(jìn)行了主觀的判斷，其并非是根本不考慮被害人是否是幼女而甘愿冒著風(fēng)險(xiǎn)對被害人實(shí)施奸淫。因此被告人并非是“希望或者放任”危害結(jié)果的發(fā)生。綜上，本案中沒有充分確鑿的證據(jù)證明被告人張某是“明知”被害人周某某系已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系。關(guān)于“推定明知”的問題，因每個(gè)人對不同事物或者人的感知、認(rèn)知程度不同，根據(jù)被害人周某某的言談舉止、衣著打扮及生活作息規(guī)律等特征，在被害人虛報(bào)年齡的情況下，僅憑被害人周某某的身體發(fā)育程度，沒有其他確鑿證據(jù)，張某是否能夠判斷出被害人系已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能達(dá)到刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，故不能認(rèn)定被告人張某犯強(qiáng)奸罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第19條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決：被告人張某無罪。
抗訴機(jī)關(guān)主要抗訴理由認(rèn)為，張某“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系未滿十四周歲的幼女。首先案發(fā)時(shí)被害人年齡十二周歲五個(gè)月，身高143厘米，體重70多斤，非常瘦弱，胸部發(fā)育不成熟；其次，開房時(shí)趙海軍提醒過張某被害人年齡小，而張某未對被害人年齡進(jìn)一步核實(shí)；再其次，張某與被害人非正常交往，未盡到足夠注意義務(wù)。
本院查明葫蘆島市人民檢察院除支持抗訴機(jī)關(guān)抗訴理由外，還提出依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條規(guī)定，對于性侵已滿十二周歲，不滿十四周歲的被害人一般推定明知，對于行為人不明知的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)把握。
二審查明事實(shí)與原判認(rèn)定事實(shí)無異。原審法院在判決書中列舉了認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，經(jīng)原審開庭審理，并經(jīng)本院審查，對原審采信的證據(jù)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，原審被告人張某與周某某系自愿發(fā)生性關(guān)系，案發(fā)時(shí)張某是否能夠判斷出周某某系已滿十二周歲不滿十四周歲幼女的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定張某犯強(qiáng)奸罪。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出原審被告人張某“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系已滿十二周歲，未滿十四周歲的幼女的抗訴意見，經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第19條規(guī)定了，對于性侵已滿十二周歲，不滿十四周歲被害人案件，一般應(yīng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女。但本案中，首先，雖張某與周某某是非正常交往關(guān)系，但雙方發(fā)生性關(guān)系系自愿的，張某沒有采取暴力、引誘、欺騙等方式。其次，周某某始終虛報(bào)年齡17歲，即便張某對周某某的年齡產(chǎn)生懷疑，詢問年齡時(shí)周某某仍虛報(bào)17歲，卷內(nèi)沒有相關(guān)的張某知道周某某年齡的證據(jù)予以證明。第三，通過張某的供述，結(jié)合客來多賓館內(nèi)的監(jiān)控視頻中的周某某舉止、衣著和紋身，以及從案發(fā)時(shí)間上判斷周某某的作息規(guī)律等特征，周某某明顯不像一般學(xué)生，更容易使張某對周某某的年齡產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷。另外，證人趙海軍提醒張某注意被害人年齡的證據(jù)不足，沒有相關(guān)證據(jù)予以佐證。每個(gè)人對不同事物或者人的感知、認(rèn)知程度不同，在沒有其他證據(jù)情況下，僅憑周某某的身體發(fā)育程度，不足以認(rèn)定張某對被害人系已滿十二周歲不滿十四周歲幼女是明知的，故對抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見，本院不予采納。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條（一）項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)研究決定，裁定如下：駁回抗訴，維持原判。

《〈最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見〉的理解與適用》中釋明《意見》并沒有采用年齡一刀切機(jī)械的方式入罪，主要是考慮到司法實(shí)踐情況的復(fù)雜性，不排除存在一般人、行為人根本不可能判斷出接近十二至十四周歲年齡段中的某些被害人是不是幼女的特殊情形存在。換言之，對于已滿十二周歲的幼女實(shí)施奸淫等性侵害行為的，如無極其特殊的例外情況，一般均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女。這里的極其特殊的例外情況，具體可從以下三個(gè)方面把握：一是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征確實(shí)接近成年人；二是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；三是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事，但仍然對幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他正常人處在行為人的場合，也難以避免這種錯(cuò)誤判斷。比如，與發(fā)育較早、貌似成人、虛報(bào)年齡的已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女，在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解，但應(yīng)嚴(yán)格予以掌握。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是不是幼女，而甘冒風(fēng)險(xiǎn)對被害人進(jìn)行奸淫等性侵害的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實(shí)現(xiàn)對幼女的特殊保護(hù)，堵塞懲治犯罪的漏洞。

以上兩則案例中，法院在裁判時(shí)均以在案證據(jù)認(rèn)定行為人不明知從而認(rèn)定無罪，是性侵幼女案件中難得的典型無罪案例，可供類似案件辯護(hù)中參考。作為律師我同樣支持辦理性侵幼女案件中，在認(rèn)定行為人是否明知對方年齡的問題上，應(yīng)貫徹對幼女的“最高限度保護(hù)”和對性侵幼女的“最低限度容忍”原則，但在具體案件中同樣應(yīng)該保護(hù)犯罪嫌疑人的合法利益，對于提出合理辯解確不明知自愿發(fā)生性關(guān)系的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定。