作者：王娟娟 賀宇露（江蘇冠文律師事務所冠文刑辯團隊成員）；

注：本文入選《江蘇省法學會刑法學研究會2021年年會論文集》。參考文獻略。

摘要：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，以民間借貸為“幌子”的各種“套路貸”一度盛行，不當催收行為也愈演愈烈，成為“金融亂象”的重要特征之一。司法實踐中，放貸過程中稍有“套路”的行為容易被認定為“詐騙罪”，因債務糾紛引起的“違法催收”行為也往往被認定為“尋釁滋事罪”，不僅有突破罪刑法定原則之嫌，而且罪刑也不相均衡。刑法修正案十一增設“催收非法債務罪”，一來可以促使司法機關將“套路貸”行為的處罰關注點置于其后續(xù)的違法催收手段，而非僅根據(jù)稍有“套路”的放貸手段便處以重罪的詐騙罪；二來將因債務糾紛引發(fā)的輕微暴力、威脅、恐嚇、騷擾等行為從尋釁滋事這一重罪中剝離出來，限制了“尋釁滋事”口袋罪的適用范圍，從而實現(xiàn)對此類行為不法與罪責精準統(tǒng)一的法律評價，消除司法困惑，防止司法恣意，合理且充分釋放刑法機制的內(nèi)在價值，以達致社會治理之良法善治的目標。

關鍵詞：催收非法債務罪、套路貸、詐騙罪、尋釁滋事罪

為進一步規(guī)范民間借貸活動，懲治金融亂象行為，鞏固掃黑除惡專項斗爭工作成果，切實維護人民群眾的人身權益和財產(chǎn)權益，《刑法修正案十一》增設“催收非法債務罪”，將采取暴力、威脅、恐嚇、跟蹤、騷擾他人等“軟暴力”手段催收高利放貸產(chǎn)生的債務及其他非法債務的行為規(guī)定為犯罪。而在該條的立法過程中，對于是否要將增設一個單獨的罪名規(guī)制非法討債行為爭議不斷。反對者認為沒有必要，一是很可能使得維權性質的討債行為被認定為犯罪，誤傷合法債權人的權益；二是違法催收行為根據(jù)現(xiàn)行刑法均能找到如非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事等相應的處罰罪名，而增設之后該罪名與其他重罪可能產(chǎn)生競合，造成司法適用上的混亂。但筆者認為，將違法催收非法債務的行為單獨入刑，既是打擊具有社會危害性行為的必然要求，也是順應我國刑事立法活躍態(tài)勢的現(xiàn)實寫照，更是通過輕罪的增設，解決套用其他重罪規(guī)制相應行為而不符合罪刑法定原則的司法實務問題，促進司法精準打擊犯罪?！皩W者以及司法實務者不能動輒批評刑法立法，更不能以批評刑法立法為時髦。”在刑法修正案十一已經(jīng)將“違法催收非法債務”的行為納入刑法規(guī)制圈之時，應當注重對其規(guī)范解釋和準確適用，作出符合當下現(xiàn)實的意義解讀，將新法的內(nèi)容準確“落地”，確保定罪準確，量刑適當。

一、違法催收非法債務行為入刑的必要性分析

1.回應社會懲治具有嚴重危害性行為的迫切需要

刑法是否對某種行為進行規(guī)制，實質考量在于行為對國家、社會和他人權益的侵害性及其程度。從“掃黑除惡”專項斗爭的實踐來看，新時代“黑惡勢力”的表現(xiàn)之一即為“套路”放貸或者“高利”放貸后采用不當方式進行催收的行為，不僅造成金融混亂，還嚴重擾亂市場秩序與社會秩序，具有嚴重的法益侵害性。

近年來，假借民間借貸之名的“套路貸”行為逐漸走入大眾視野?！疤茁焚J”利用被害人急需借款的心理，以“低門檻、放貸快”為誘餌，設置“服務費、手續(xù)費、管理費”等多重名目，實質在于收取高額利息以獲取高額利潤。在借款人無法償還之時便采取暴力、脅迫、跟蹤、騷擾等一系列惡劣手段進行催收，不僅嚴重滋擾出借人的正常生活，侵害公民人身權利、民主權利，同時造成社會秩序混亂，所在地區(qū)治安秩序緊張，影響到人民群眾正常生活和工作秩序。而且隨著時間的推移和規(guī)模的壯大，此類行為極易發(fā)展為具有組織性、團伙性的黑惡勢力犯罪的分支行為，盤踞一方、欺壓百姓、危害地區(qū)，成為社會治理的一大頑疾，為社會不安定之因素?！耙匀嗣駷橹行氖切淌铝⒎ǖ膬r值回歸。”將違法催收非法債務的行為納入刑法犯罪圈實有必要。刑法作為調(diào)整與人民群眾基本權益最為密切之社會關系的機制，通過“催收非法債務罪”的設置，將懲治的焦點置于容易與“黑惡行為”交織的催收手段行為之上，有利于整治實踐中急劇爆發(fā)的惡性討債勢力擾亂社會秩序的亂象，從而將遭受破壞的社會生產(chǎn)生活秩序及人民的安全感恢復圓滿狀態(tài)。

2.迎合我國當下積極主義刑法觀的立法趨勢

近年來我國刑事立法呈現(xiàn)活躍態(tài)勢?！缎谭ㄐ拚甘弧吠ㄟ^增設新的罪名、 擴充新的罪狀，修改犯罪構成、降低入罪門檻的形式大大擴張了犯罪圈，是積極主義刑法在立法上的集中體現(xiàn)。將違法催收非法債務的行為納入刑事制裁范疇也正是迎合我國積極刑法觀的體現(xiàn)之一。

“日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前”，身處21世紀的當下時代，網(wǎng)絡科技領航，社會飛速發(fā)展，社會失范行為增多，風險社會下民眾不安感增強，“在罪刑法定主義的總體框架下，刑法應該更為積極地發(fā)揮調(diào)整社會生活的作用，以此來盡可能地實現(xiàn)刑法在個案處理中的妥當性、合理性，逐漸培植刑法的權威”。因此刑法逐步從法治國背景下的法益保護和自由保障轉向兼顧社會防衛(wèi)的法律，犯罪化立法進程推進迅猛，積極預防主義成為當下刑法觀的主流。《刑法修正案(十一)》的犯罪化立法就主要集中在超個人法益或集體法益的犯罪，整體上體現(xiàn)出強烈的重安全輕自由、重社會輕個人，重視集體主義的強化保護。從立法者將“催收非法債務罪”條文放置于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”的“尋釁滋事罪”之后，可以看出該罪名保護法益并不是債權人的利益，保護的對象也不是債務本身，而是保護正常的金融秩序，保護穩(wěn)定的公共秩序。增設能夠懲治侵害社會法益的新罪，強化集體法益的保護，體現(xiàn)出當下賦予刑法參與社會管理，解決社會突出矛盾功能的積極立法觀。

3.限制重罪適用以實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P

當然，犯罪化不是為了迎合民眾情緒、回應輿論關切的沖動性、應對性立法，而是立足于社會發(fā)展的現(xiàn)實和需要，科學性、審慎性立法。刑法是社會治理體系中有限但卻強有力的重要制度性機制，擴張幅度應受到“刑法謙抑性”原則的內(nèi)在約束，犯罪化也應當主要體現(xiàn)為輕罪的犯罪化，即通過立法增設新的輕罪推動刑事法網(wǎng)向“嚴而不厲”的方向邁進。

筆者以“催收”為關鍵詞進行案例檢索時，發(fā)現(xiàn)違法催收行為大多發(fā)生于“套路貸”案件中，實踐中“套路貸”行為多以詐騙罪定罪處罰，而關于此定性一直備受質疑。當社會迅猛發(fā)展導致某些新型危害行為出現(xiàn)，而立法滯后帶來罪名適用不清晰或者有爭議時，實踐常常會面臨這樣一個兩難處境：一方面司法不得不對危害行為進行處理以回應民眾的呼吁，一方面又必須直面罪刑規(guī)范不清晰甚至缺乏導致無法精準打擊的難題。在這種規(guī)范選擇范圍逼仄的情況下，司法往往“打擦邊球”甚至不惜違反罪刑法定原則適用重罪處理“難辦”、非典型或者新類型案件，在部分輕罪行為無法得到規(guī)制情況下通過柔性地、靈活地解釋刑法轉而認定為具有行為類同性的重罪，看似能夠“合理化”其結論，但實際上使得罪刑法定原則受到巨大沖擊，罰不當罪。這種一遇到爭議問題就想著優(yōu)先適用重罪的司法傾向雖然在理論上很難認可，但這是出于刑事司法政策的考慮，也是迫于無奈之舉，要求司法機關遇到法律規(guī)定不明的疑難案件就“放過”行為人也不現(xiàn)實。因此，守住罪刑法定原則的底線，避免司法機關類推適用刑法，輕罪立法具有法治的正當性。筆者認為，“催收非法債務罪”的增設，最大的意義便是能夠通過該罪的適用，實現(xiàn)“套路貸”行為妥當?shù)奶幜P。

二、以“套路貸”放貸行為認定詐騙罪之妥當性反思

所謂“套路貸”，目前出臺的法律規(guī)定已有較為明確的界定：“套路貸”是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔?！钡认嚓P協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。從該定義來看，“套路貸”實施過程被分為形成虛假債權的“套路”階段和將債權付諸實現(xiàn)的“索債”階段。司法實踐中，普遍以放貸階段的虛假性即認定該行為構成詐騙罪，其妥當性值得深思。

1.“套路貸”詐騙罪的成立不符合犯罪構成要件

詐騙罪的客觀構成要件是:行為人實施欺騙行為使對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤，對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)，行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失。按照這一邏輯，實踐中僅有極小一部分“套路貸”可能構成詐騙罪。如行為人制造一系列假象，以“行規(guī)”或者“公司規(guī)定”為據(jù)，要求被害人簽訂空白合同或者虛假合同，使得借款人對于虛增的債務本身在主觀上存在認識錯誤，認為只要按期按時償還實際借款即可，無需償還虛高的部分，便簽訂合同并配合已取得全部款項的假象，之后肆意制造違約或者其他還款障礙，同時繼續(xù)惡意壘高金額，導致出借人迫于無奈償還高額欠款，此種行為應當認定為具有非法占有目的，騙取他人財物的詐騙罪。

但是當前認定為“套路貸”案件開始出現(xiàn)這樣一種情況，放貸人為規(guī)避打擊，有意識地摒棄了上述“騙”的環(huán)節(jié)。雖然行為人實施了“套路貸”中常見的以“違約金”“保證金”“管理費”等各種名義讓被害人簽訂虛高借款合同并制造資金走賬流水記錄等手段方法。而雙方在簽訂借款合同前，行為人已明確告知被害人如果違約，虛高金額將作為違約金、催收費支付。因此，被害人系在完全知情的情況下自愿簽署不利于自己的合同，往往是因為急切需要款項所以寧愿承擔高利息的風險而借走少部分錢財，難以認定為陷入認識錯誤。雖然借款人的義務增加，但是均為雙方意思真實表達，期間沒有虛構事實或者隱瞞真相的不法行為，如一味將之認定為詐騙罪，難免有違罪刑法定之嫌。

當前司法實踐存在用“套路貸”這一現(xiàn)象歸納意義上的概念取代詐騙罪構成要件的情形，即在被害人沒有陷入錯誤，其對于高利有明確認識，借款原本就應該按照合同約定歸還本息的情形下“，簡單粗暴”地認定欺詐行為及被害人的財產(chǎn)損失。 但前述所謂“套路貸”案件的實質只不過是:行為人為了規(guī)避國家對高利息的管控，乘被害人情勢危急需要用款之際，通過“利滾利”的方式發(fā)放高利貸，其顯然不符合詐騙罪的構成要件。

2.將高利放貸行為評價為詐騙罪有違罪責刑相適應原則

根據(jù)法律規(guī)定，詐騙金額在50萬元以上就要被處以十年以上有期徒刑或者無期徒刑，而“套路貸”案件涉案金額動輒上百數(shù)千萬，其面臨的便是嚴厲的刑罰。前述提到，當前所謂“套路貸”案件大多實為“高利貸”行為，那么在定罪處罰時應當與完全沒有依據(jù)占有他人財產(chǎn)的詐騙犯罪有程度上的區(qū)分，這便是適用輕罪以實現(xiàn)恰當處罰的合理性所在。

《民法典》第680條第1款明確規(guī)定:“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規(guī)定。”該條立法的著眼點在于禁止放貸人獲取高額收益，即“法律能承認、法院能保護的借款利息必須從嚴控制，不得違反國家有關規(guī)定”。但應當認可的是，雙方當事人就借款本金以及合理的利息部分仍然存在債權債務關系，屬于法律應當保護的部分，借款人對于此部分也應當“欠債還錢”。實踐中“套路”放貸行為的可責性更多在行為人利用出借人急需用款的經(jīng)濟弱勢地位，不可能對契約內(nèi)容有公平選擇的機會，違背了民法平等原則，造成經(jīng)濟秩序的不穩(wěn)定。在域外刑事立法中，設置了比詐騙罪更輕的“重利罪”，例如，我國臺灣地區(qū)規(guī)定，行為人利用被害人出現(xiàn)急迫、輕率、無經(jīng)驗或難以求助的處境而與之訂立不合理的資金出借等契約，獲取與原本出借資金顯然不相當?shù)闹乩?，構成重利罪。這便是考慮到該行為與詐騙的本質區(qū)別：被害人并非基于錯誤認識處分財產(chǎn)而是因為其自身的急迫事由。將行為人沒有欺騙行為只是乘人之危的案件以重罪認定，以重刑處罰，無法與具有明顯占有他人財產(chǎn)故意的欺詐行為區(qū)分，違背罪責刑相適應原則。

綜上，當前“套路貸”案件刑事規(guī)制呈現(xiàn)逐漸擴張的趨勢，對放貸過程中稍有“套路”手段的行為作出“詐騙罪”入罪化的盲目認定，忽視對構成要件的考察，無法實現(xiàn)行為與罪責相統(tǒng)一的精準評價。

三、以“套路貸”索債行為認定催收非法債務罪之合理性審視

從司法實踐來看，“套路貸”之所以引起眾怒的主要原因還是在于其催收手段的惡劣性。也許債權債務是基于雙方合意形成具有可原諒性，但意思自愿性并不能昭示后續(xù)催收手段的合法性。因為債權的本質是請求權，是針對特定人之行為的對人權，即享有請求權的債權人只能請求特定債務人為一定行為，而不能作用于其人身權，不能通過債權去支配別人。即使債務人不履行義務，債權人也不能動手去拿去搶，更不能通過各種非法手段強迫對方履行。但對于不受法律保護的債務而言，由于出借人不具備請求權基礎，在債務人拒絕償還或無力償還時，出借人無法訴諸司法救濟來實現(xiàn)債權，便會采取暴力或者軟暴力的方法強迫債務人償還借款。筆者認為，對于實踐中明顯沒有欺騙行為的“套路貸”案件，應將規(guī)制重點放在其違法索債行為上。

1.當前違法催收行為定性尋釁滋事罪的法律評價

對于“套路貸”案件中的違法索債行為，司法實踐中一般根據(jù)案件的具體情況以強迫交易罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪等罪名進行懲治，在本次“掃黑除惡”專項斗爭中，尋釁滋事幾乎是所有案件中的“必備罪名”，尤以行為人在催收債務過程中的輕微暴力、威脅、恐嚇等不當行為構成的居多，出現(xiàn)泛化適用的傾向。

尋釁滋事罪由1979年刑法中的“流氓罪”分解而來，本罪自確立以來便在司法實踐中被嚴重濫用，以致被批評為“口袋罪”。為了限制尋釁滋事罪的適用范圍，保障國民必要的“情緒自由”，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《尋釁滋事解釋》）對實施刑法293條規(guī)定的客觀行為在何種情形下能夠認定為是“尋釁滋事”以及符合什么條件才能入罪進行了限縮性解釋，要求從行為人的主觀目的、動機上進行綜合分析判斷，其中第一條第三款更是明確規(guī)定，“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為'尋釁滋事’，但經(jīng)有關部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外。”上述條文，并未區(qū)分合法債務與非法債務。而違法催收行為適用尋釁滋事罪的依據(jù)在于2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《黑惡案件指導意見》）的第17條規(guī)定：“有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項規(guī)定的“恐嚇”、《刑法》第二百二十六規(guī)定的“威脅”，同時符合其他犯罪構成條件的，應分別以尋釁滋事罪、強迫交易罪定罪處罰?！薄盀閺娝鞑皇芊杀Ｗo的債務或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段尋釁滋事，構成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應當以共同犯罪中的主犯論處?！蹦敲础逗趷喊讣笇б庖姟穼ⅰ败洷┝Α贝呤辗欠▊鶆盏男袨檎J定為尋釁滋事罪的做法，實際上與《尋釁滋事解釋》的規(guī)定存在矛盾，造成司法適用上的不協(xié)調(diào)。

尋釁滋事可歸責的本質在于“無事生非”， 即為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等實施跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵一系列破壞秩序行為，加重人民群眾的不安全感。不當討債行為，無論債務合法性與否，其主觀目的都不可能是“無事生非”。既然相對方存在債務，債權人就有討債的權利，債權人的行為便是由一定債務糾紛引起，具有一定的私力救濟性質，將基于一定債權債務關系進行催收而實施的違法行為以尋釁滋事罪論處，明顯違背了該罪的立法原意。另外，對違法催收行為適用尋釁滋事罪也不符合罪責刑相適應原則。法律明確規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰。非法拘禁的刑期一般在三年以下，而尋釁滋事罪一般刑期在五年以下，滋擾、跟蹤、糾纏等“軟暴力”手段的危害性明顯小于非法扣押、拘禁的行為，同樣都是為了索取非法債務，使用完全剝奪人身自由的方式索債構成非法拘禁罪，使用危害性較小的限制人身自由方式索債反而構成處刑更重的尋釁滋事罪，不能實現(xiàn)罰當其罪。因此，有必要為違法催收行為設置一個相對于“尋釁滋事罪”更輕的罪名，既能規(guī)制非法討債行為，又可避免處罰過重，具有實踐理性。

2.以催收非法債務的適用實現(xiàn)“套路貸”行為的妥當處罰

通過以上論述，不難發(fā)現(xiàn)，當前實踐對于“套路貸”行為的司法適用存在不妥之處。在建立債權階段，將“稍有套路”的放貸行為認定為詐騙罪；在索取債權階段，將基于債務糾紛的輕微暴力行為認定為尋釁滋事罪。處罰應當與行為的法益侵害性相匹配。采用“套路”手段放貸產(chǎn)生的債務并非完全非法，僅就高額利息部分有一定程度的違法性，對該行為適用一個輕罪也是合適的；采用不法手段催收上述非法債務，由于民法上認可基于本金部分出借人事實上存在返還請求權，行為人“事實上”可以主張部分民事權利，對民法上有權利的情形在刑法上適用輕罪予以適度“照顧”也無可厚非?！缎谭ㄐ拚甘弧吩鲈O“催收非法債務罪”后，便為“套路貸”行為的妥當處罰尋求一條新的出路。

 “套路貸”行為是包含放貸階段和索債階段兩行為的復合行為，對“套路貸”案件的司法認定應當把握其階段性特征，針對不同階段的具體行為確定其應適用的罪名。

首先是放貸階段，應根據(jù)形成債權的手段不同給予不同的評價。如果存在虛構事實、隱瞞真相的“欺詐”行為，事后無論行為人采取了什么手段實現(xiàn)了來使得借款人償還虛高部分，這一階段的行為都可先認定構成詐騙罪。但是如果在建立虛高債權債務關系時，借貸雙方都處于明知狀態(tài)，被害人并無產(chǎn)生錯誤認識，訂立“虛高”債務可能只是行為人為保障借款人按時歸還欠款的一種措施而已，那么這一階段的行為不能以詐騙罪評價。如果行為發(fā)生于2019年10月21日之后，借貸利率超過36%且表現(xiàn)為向不特定對象放貸多次，可以考慮以非法經(jīng)營罪定罪處罰，否則這一階段的行為便不能以犯罪評價。

對于索債階段，如果第一階段放貸過程構成欺詐，那么后續(xù)的違法催收行為也是為實現(xiàn)非法占有的取財行為一部分，可以被詐騙罪所吸收，以詐騙罪一罪處罰即可。如果出借人沒有使用“套路”欺騙借款人，出借人處于“明知”的狀態(tài)之下簽訂借款合同，對于借款金額、利息、還款期限、還款方式等完全了解，不存在所謂的錯誤認識，那么對非法討債行為定性即可。在《刑法修正案十一》新設“催收非法債務罪”之后，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，采用暴力、脅迫、限制他人人身自由、侵入他人住宅、恐嚇、跟蹤、騷擾他人等非法手段進行催收，應當認定為輕罪“催收非法債務罪”，而不再適用尋釁滋事罪。值得注意的是，在立法上增設了相應的輕罪時，對某些行為的懲處就不能動輒適用重罪。催收非法債務罪在正式條文中刪除了一審稿中競合條款的規(guī)定，競合條款是為了防止重罪輕判，而立法者在正式稿中特意刪除，目的就在于排除對催收非法債務的行為適用尋釁滋事罪的可能，以防刑法設置該款輕罪的目的落空。

綜上，對于實踐中明顯不具有欺騙性質的“套路貸”案件不能動輒以“詐騙罪”定罪處罰，如果催收手段存在違法性，也應當?shù)娇紤]行為目的在于索要債務而非無理取鬧、無事生非，不成立“尋釁滋事罪”。此種情況下，適用“催收非法債務罪”既能起到打擊違法犯罪行為的刑法懲治作用，又能嚴守罪刑法定原則原則和罪責刑相適應原則的底線，實現(xiàn)刑法自由保障、法益保護和行為規(guī)制機能的統(tǒng)一。